Вспомогательные источники мусульманского права и их классификация
Источники исламского законодательства в российском правоведении еще не стали предметом самостоятельного исследования. Во всяком случае, монографий или диссертаций по данной тематике, написанных или защищенных в России, нами не выявлено. Однако в той или иной степени вопрос об источниках исламского права в научных трудах российских исследователей рассматривался, и, как свидетельствуют публикации в академических изданиях, работа в данном направлении ведется. Но говорить о том, что в российском правоведении вырабатывается некий системный подход в данном вопросе –достаточно сложно. Так, например, если в некоторых популярных учебных пособиях для студентов юридических факультетов к источникам исламского права причисляются, пожалуй, каждому юристу известные Коран, Сунна, иджма и кияс, то в менее известных, хотя и более узких по тематике учебниках, речь ведется исключительно о первых двух источниках: «Канонический текст Корана и многочисленные хадисы Сунны, с течением времени также канонизированные, – вот та документально-догматическая база, на которой держится вероучение ислама, мировоззрение и поведение мусульман».
В этой связи хотелось бы отметить следующее. Во-первых, отсутствие единого подхода к такому столь важному в современной юридической науке вопросу, как источники исламского права вносит определенный разнобой в саму постановку вопроса о мусульманских правовых нормах. Во-вторых, как показывает анализ зарубежной литературы по рассматриваемому вопросу, тема источников в исламском законодательстве намного шире, чем это преподносится в нашей науке, источники исламского права не ограничиваются исключительно вышеперечисленными четырьмя компонентами, в действительности их насчитывается намного больше. Думается, что обсуждение данной проблемы будет способствовать выработке единого и систематизированного подхода к столь важному для ученых-юристов вопросу.
Итак, классическая исламская правовая система базируется на целом ряде письменных и устных документов, именуемых источниками. Современные исследователи исламского законодательства называют их «масдар» (cem’i mesadır). Данный термин в арабском языке, а также многое почерпнувшем из него турецком языке, полностью соответствует английскому «source of law». В классической арабской юридической литературе использовался термин «делиль» (cem’i edille), означавший помимо этого «показатель» или «определитель».
В современной зарубежной юридической науке источники мусульманского права классифицируются по различным принципам. Некоторые специалисты систематизируют источники в зависимости от мазхаба. Ряд исследователей предпочитает хронологический подход. Мы будем придерживаться наиболее распространенного метода классификации источников исламского права, который рассматривается практически во всех учебных пособиях для студентов юридических факультетов за рубежом как базовый – принципа апелляционной очередности. Согласно данному принципу все источники подразделяются на две основные группы: основные и вспомогательные. К основным источникам, как правило, причисляют Коран, Сунну, иджму и кияс. Во вторую группу входят: суждения сподвижников (сахабов), традиции и обычаи, решение по усмотрению и некоторые другие.
В современном зарубежном академическом сообществе вопрос о включении суждений сподвижников (сахабов) в группу вспомогательных источников исламского права в целом находит полное понимание. Заметим, что институт сахабов, существовавший в исламской правовой доктрине в классический период, в российском правоведении почти не изучен. Сахаб – это реальный человек, видевший и общавшийся с Пророком Мухаммадом. Сахабом мог быть любой житель зарождавшегося арабского государства, независимо от пола, этнической принадлежности, возраста и социального статуса. Однако непременным было одно условие – сахабом мог считаться только тот, кто принял мусульманскую религию еще до общения с Мухаммадом. О том, как данное положение реализовывалось на практике, современные исследователи ответить еще не могут.
Безусловно, что количество людей, объявших себя сахабами, было огромным. Согласно данным из некоторых источников общее их число могло превышать 125 тысяч человек, что, в принципе, укладывалось в стратегию проводимой халифами политики, нацеленной на распространение ислама и расширение границ зарождавшегося Арабского халифата.
В российском правоведении суждения сахабов в качестве источника права не исследовались. Исключением является, пожалуй, работа известного отечественного специалиста по мусульманскому законодательству В.К.Самигуллина «Ислам и право: опыт постижения», в которой он информирует читателя о важности в исламской правовой доктрине мнений соратников Пророка. Автор констатирует, что «действия и высказывания» лиц из окружения Мухаммада образуют самостоятельный источник исламского права.
На наш взгляд, вопрос о классификации суждений сахабов заслуживает особого внимания. Как показала практика применения рассматриваемого нами источника исламского права, суждения сахабов имели различную степень юридической силы в зависимости от иерархического положения самого источника информации в общине. Изречения так называемых четырех праведных халифов считались неоспоримыми и неподлежащими ревизии. К умозаключениям сахабов более низкого «ранга» отношение было более осторожным. Вопрос о том, какую юридическую силу имели суждения сахабов, решался по-разному в различных правовых школах. Так, например, мыслители-правоведы из числа ханафитов делили данный источник права на три уровня. Наибольшую силу, как уже говорилось, имели суждения четырех праведных халифов. Причина их высокого статуса кроется в том, что ими были даны комментарии к положениям Сунны еще при жизни Мухаммада. На более низкой ступени находятся воззрения трактователей Сунны и норм исламского права, которые стали интерпретировать правовые нормы после кончины Пророка. И наконец, к последней группе относились многочисленные умозаключения сахабов, известных своими редкими и фрагментарными высказываниями. К их суждениям община обращалась в исключительных случаях. Шафииты же вообще отрицали возможность использования суждений сахабов в качестве источника права. В их понимании сахабы – обычные члены общины без какого-либо ореола святости. Кстати, этим обстоятельством и объясняется тот факт, что территория распространения ислама шафиитского толка осталась относительно узкой. Наконец, добавим, что несмотря на то, что суждения сахабов применялись в качестве источника права в так называемый классический период, примеры их использования при вынесении приговоров и принятии решений юридического характера наблюдались и в эпоху доминирования османов.
Как известно, в VII в. начался процесс становления первой в истории человечества арабо-мусульманской государственности, которая позднее преобразится в могущественный и уникальный по своему культурному наследию Арабский халифат. Экспансия арабов была стремительной. «Результаты не замедлили сказаться: завоеванные территории, от Испании до Средней Азии, энергично исламизировались, причем исламизация шла фактически добровольно, во всяком случае, без активного принуждения, без преследования немусульман». Гибкость в отношениях с населением покоренных городов и стран проявлялась в том, что новая администрация стремилась учитывать традиции и обычаи, сложившиеся на местах.
Безусловно, включение традиций и обычаев в источники права кардинально меняет саму суть анализа правовой системы, так как сугубо позитивистский подход к изучению данного вопроса, базирующийся на исследовании четко регламентированных, преимущественно письменно зафиксированных источников, не допускает возможности привлечения норм неоформившихся, не вписывающихся в строгую правовую концепцию или структуру. Тем не менее в зарубежном правоведении традиции и обычаи в качестве источника исламской правовой доктрины активно исследуются. В этой связи необходимо заметить и следующее. Несмотря на религиозный характер исламского классического права, его нормы и положения отнюдь не всегда вписывались в саму теологическую догму, что справедливо отмечают и российские исследователи: «Различные структурные элементы мусульманского права как государственно-правовой системы испытывают неодинаковые влияния ислама как религии, по-разному соотносятся с различными компонентами религиозной системы». На наш взгляд, отсутствие подобного ярко выраженного соответствия между отдельными положениями исламской религии и правовыми нормами на Ближнем Востоке в эпоху средневековья во многом объясняется широким применением на практике обычаев и традиций народов, населявших данную территорию в рассматриваемый нами отрезок времени.
В классической исламской юридической литературе за основу была взята следующая классификация данного вида источника. Во-первых, традиции и обычаи делились на «непорочные» (sahih örf) и «порочные» (fasid örf). Первые не шли вразрез с основными заповедям мусульманина, в то время как традиции и обычаи из второй группы вступали с ними в явное противоречие. Например, употребление спиртных напитков не могло рассматриваться в качестве «непорочной» традиции или «непорочного» обычая. Во-вторых, традиции и обычаи делились на «гласные» (lafzi örf) и «негласные» (ameli örf). Последние, при условии, что не являются «порочными», рассматривались как допустимые. Данное деление носит сугубо лингвистический характер и определяется лексической структурой определенного языка или наречия. Например, если у арабов Аравии под лексемой «мясо» понимались, как правило, говядина и баранина, то в средневековом Магрибе данное слово трактовалось шире: филе рыбы также воспринималось как мясо. В силу этого употребление рыбы в пищу в данном регионе не считалось запретительным, ввиду включения его в группу «негласных» обычаев и традиций. В-третьих, традиции и обычаи делились на «общепринятые» (umumi örf) и «узкоупотребляемые» (hususi örf). Данное деление было принято в силу того, что Арабский халифат не был в состоянии внедрить некоторые юридические нормы на общегосударственном уровне. Например, в случае сделки между продавцом жемчуга, реализовавшем свой товар в так называемых киле, и покупателем, такая сделка не могла быть оспорена, не смотря на то, что согласно принятой в арабском обществе традиции вес ювелирных камней выражался в мескалях. Данный пример демонстрирует нежелательность безоговорочного применения исламских правовых норм ввиду наличия «узкоупотребляемого» обычая.
Представляет интерес и вопрос о применении рассматриваемого источника права в различных правовых школах. Известно, что у ханафитов апелляция к обычаям и традициям применялась достаточно широко. Согласно сложившейся практике решение принять во внимание традиции и обычаи письменно фиксировалось как «исключение по обычаю». Более того, мыслители-правоведы ханафитского толка называли отдаленные от Аравии регионы, где широко применялись местные традиции обычаи, словом «амель» (amel), не имеющем в русском языке аналога. Так, например, до наших дней сохранились источники, в которых территории современного Морокко, а также юга Испании именовались в данном ключе. Мыслители-правоведы шафиитской правовой школы также нередко апеллировали к традициям и обычаям. «Аш-Шафии, обосновавшись в Египте, вынужден был учесть традиции местного населения, которые разительно отличались от аравийских. Его воззрения египетского периода стали называть “новый мазхаб”, а те взгляды, которых он придерживался, живя в Аравии – “старый мазхаб”». У ханбалитов, известных своей консервативностью, хоть и не в такой распространенной форме, апелляция к местным традициям и обычаям также прослеживалась. Так, например, известный философ средневековья, представитель ханбалитской правовой школы Аль-Джевзие писал, что «судья, собирающийся обнародовать фетву, обязательно должен учитывать сложившиеся в обществе традиции и обычаи; если традиции общества изменились, он должен иметь это в виду».
Решение по усмотрению (istihsan) представляет собой произвольное толкование судьями (кади) основных положений законодательства. Некоторые зарубежные исследователи исламского права в своих работах не рассматривают решение по усмотрению в качестве источника права, что в целом объяснимо. Действительно, если компетентный в вынесении приговора и принятии решении орган или наделенный такими полномочиями человек действует исключительно по собственному усмотрению, о какой правовой системе может идти речь? Тем не менее в классической исламской системе права произвольное толкование хадисов Сунны и суждений сахабов достаточно широко применялось.
Исследователи выделяют два случая, когда решение по усмотрению могло иметь юридическую силу. Первый случай – произвольное толкование, допускаемое в случае невозможности или нецелесообразности разрешения судебного спора с помощью кияса, то есть четвертого по степени значимости основного источника права. В данном случае, согласно предписанным процессуальным нормам, судья (кади) имел возможность произвольно выносить решение, при условии, что оно хотя бы отдаленно было созвучно с прецедентом. Иначе говоря, в исламском праве в его классической интерпретации был предусмотрен переход от «основного кияса» (kıyas-i celi) к так называемому «облегченному киясу» (kıyas-i hafi). Во втором случае наличие даже прецедента считалось невозможным. И в этом случае исламские правовые процессуальные нормы на Ближнем Востоке в эпоху средневековья позволяли компетентным органам или лицам принимать решение, имеющее юридическую силу, опираясь исключительно на здравый смысл.
Среди суннитов не было единого мнения о правомочности применения на практике решения по усмотрению. Например, мыслители-правоведы шафиитской школы, известные своей академичностью и склонностью к чрезмерной теоретизации правовых вопросов, данный источник права не признавали. Известно, что Аш-Шафии в своем известном труде о методологии исламского права, который называется «Рисаля» («Risale»), посвятил одну главу критике данного источника права. Интересно, что ханафиты, к которым причисляются мусульманские народы Урало-Поволжья, на практике применяли решение по усмотрению даже чаще, нежели кияс.
Итак, для понимания законов формирования и функционирования любой правовой системы необходимо научное представление об источниках, на основе которых та или иная правовая семья базируется. Российские исследования исламской правовой доктрины в ее классической интерпретации, несмотря на все положительные тенденции, обходят своим вниманием столь важный вопрос. Вспомогательные источники права вообще остались «за бортом» данных изысканий. Как нам видится, актуализация и более глубокое изучение рассматриваемой в этой статье проблемы сможет приоткрыть новые грани в понимании столь сложного и чрезвычайно важного в современных российских условиях явления, коим являлась исламская правовая доктрина в прошлом.
Муниципальное право
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 5 (60) 2013
