При этом факт получения должен быть объективно зафиксирован, в том числе и при помощи соответствую­щей специальной техники. Документы, составленные опе­ративным сотрудником для подтверждения проведения проверочной закупки, сами по себе объективно ее не под­тверждают, а могут подтвердить лишь законность и по­рядок ее проведения. В данном случае можно поставить под сомнение и показания самого «закупщика», реализо­ванные в дальнейшем в виде протокола допроса свидете­ля, чьи анкетные данные зашифрованы. Как показывает анализ изученных уголовных дел, проблема заключает­ся в том, что лица, обычно оказывающие оперативному сотруднику конфиденциальную помощь, принимают систематическое участие в данных мероприятиях и явля­ются, по существу, негласными сотрудниками, действую­щими на постоянной основе. Зачастую их привлечение к участию в этих ОРМ связано с наличием на них компро­метирующих материалов или возбужденных уголовных дел. Их участие в ОРМ основано не на «добровольном во­леизъявлении» и оказании добросовестной помощи опе­ративным службам, а на желании решить таким образом свои личные проблемы. Поэтому их показания, данные на следствии и в суде, практически всегда корректируются оперативным сотрудником и не могут быть проверены в полном объеме, так как его личность зашифрована перед стороной защиты, что сказывается на дальнейшей возмож­ности проверки таких показаний в порядке ст. 75 и 85 ч. 3 УПК РФ.

Нельзя согласиться с мнением некоторых авторов, предлагающих внести поправку в ст. 74 УПК РФ о том, что доказательствами, кроме перечисленных в ней, могут яв­ляться и протоколы оперативно-технических мероприя­тий (ПТП, НАЗ, негласная видеозапись и т. п.).¹⁸ Такими доказательствами могут быть только фонограммы, видео­записи, фотографии и иные технические носители инфор­мации, полученные и предоставленные следователю в со­ответствии с ФЗ «Об ОРД» и проверенные, с точки зрения их достоверности, следственным путем.

В научной юридической литературе в последнее вре­мя много внимания уделено вопросу об элементах прово­кации при проведении ОРМ. Не вызывает никаких сомне­ний однозначное мнение о том, что при проведения ОРМ не должны допускаться провокации. Европейский Суд признал факт нарушения статьи 6 Европейской конвенции, указав в своем постановлении, что если «действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это может быть названо провокаци­ей. Такое вмешательство и его использование в разбира­тельстве уголовного дела может непоправимо подорвать справедливость суда». Однозначную позицию в данном вопросе занимает и Верховный Суд РФ, указавший, что «.результаты ОРМ могут быть положены в основу при­говора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла,. сформировавшегося независимо от деятельности сотруд­ников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния». Вместе с тем, на практике следователи и суды нередко не в состоянии от­личить провокацию от оперативного сопровождения пре­ступной деятельности фигуранта разработки. По мнению автора, провокация имеет место тогда, когда фигурант разработки совершает преступные действия под физиче­ским или психологическим воздействием, допускаемым со стороны инициатора разработки, либо в отношении него применены способы обмана, побудившие совершать определенные действия. Причем такое воздействие может быть как прямым и непосредственным, идущим от опера­тивного сотрудника, так и опосредованным, когда на фи­гуранта оказывают влияние негласно или зашифровано, при помощи специальным средств и методов ОРД. Прово­кацию следует отличать от оперативного сопровождения преступной деятельности, когда оперативный сотрудник с помощью ОРМ отслеживает деятельность фигуранта, его связи и само преступное поведение, осуществляет их объ­ективную фиксацию, контролирует его действия силами оперативного подразделения. В данной ситуации позволи­тельно проведение оперативных комбинаций (комплекса ОРМ), направленных на активизацию преступных действий фигуранта, расшифровку его конспиративного поведения. Недопущение провокационных действий при проведении ОРМ признано специальным принципом ОРД. Примером оперативного сопровождения преступной деятельности являются разработки, проводимые специализированными подразделениями БЭП МВД РФ по выявлению незаконного оборота драгоценных металлов и природных драгоценных камней. В ходе такой разработки оперативный сотрудник проводит комплекс ОРМ, направленных на то, чтобы фигу­рант разработки, незаконно хранящий в тайнике самород­ное золото, извлек его из тайника и явился с ним в такое ме­сто, где возможно провести его задержание и официально изъять у него предмет преступного посягательства.

Собранные оперативно-розыскным путем фактиче­ские данные сами по себе, без их получения и подтвержде­ния в уголовно-процессуальном порядке доказательствами не являются. Согласно положениям ст. 89 УПК РФ, в про­цессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно­процессуальным законом. Вместе с тем, на взгляд автора, данная норма не определяет, какие же именно требования должны быть предъявлены к результатам ОРД, чтобы они могли быть использованы в качестве доказательств. Прак­тическое решение этой проблемы также неоднозначно. В данном случае при изучении уголовных дел были просле­жены и определены две основные тенденции:

1. Представители стороны защиты официально пол­ностью отвергают любые доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Но, несмотря на это, в результате изучения личного мне­ния профессиональных защитников было установлено, что они считают неоспоримыми доказательствами результаты ОРД, подтвержденные объективными данными (фонограм­мы ПТП, НАЗ, фотографии).
2. Представители стороны обвинения готовы исполь­зовать в доказывании по уголовным делам любые материа­лы ОРД, в том числе и те, которые подтверждают лишь сам факт проведения ОРМ (различные рапорты, постанов­ления, справки, сводки и т. п.) без его результатов, причем данная информация принимается даже без расшифровки ее источника и не подвергается никакому анализу или про­верке процессуальным путем.
   
   

Суды в большинстве своем склоняются к расширению возможностей использования результатов ОРД в доказы­вании по уголовным делам, причем такое использование не всегда обоснованно. При этом необходимо указать, что правомерность осуществления ОРМ и возможность ис­пользования их результатов в процессе расследования и рассмотрения уголовных дел определяется прежде всего наличием оснований для проведения таких мероприятий и соблюдением условий их выполнения. Участникам су­допроизводства следует учитывать, что результаты ОРД оценивает как сторона обвинения, так и сторона защиты. При малейшем отступлении от предписаний закона, регу­лирующих основания и условия проведения ОРМ, их ре­зультаты использованы быть не могут.

Отсутствие необходимой стройности и ясности в тео­рии доказательств, хотя бы в законодательном определении основных понятий, влечет за собой целый ряд негативных последствий: тормозит ее дальнейшее развитие, не только не способствует совершенствованию законодательства, но и отрицательно сказывается на практике его применения.

Двойственный подход к вопросу об использовании результатов ОРД в качестве доказательств отражает сло­жившееся ныне положение в юридической науке, особен­но в науке уголовного процесса и криминалистики. При современных потребностях практической правопримени­тельной деятельности в эффективных средствах выявления и расследования преступлений некоторые исследователи настаивают на том, что результаты ОРД не могут быть ис­пользованы в качестве доказательств по уголовным делам. Вместе с тем, по мнению профессора В.Т.Томина, утолов- ный процесс без ОРД в большинстве случаев по серьезным делам бессилен, оперативно-розыскная деятельность без выхода через уголовный процесс - бесплодна, «процессу­альная деятельность без применения не процессуальных методов была бы невозможна, а не процессуальная дея­тельность без последующего использования ее результа­тов - бесцельной».

По мнению автора данной статьи, результаты ОРД, чтобы стать доказательствами, должны отвечать ряду тре­бований:

1. Результаты ОРД должны быть получены в ходе вы­полнения оперативно-розыскных мероприятий, прямо предусмотренных в ст. 6 ФЗ «Об ОРД»;
2. ОРМ должны быть проведены уполномоченными сотрудниками органа - субъекта оперативно-розыскной деятельности, указанного в ФЗ «Об ОРД», при наличии законных оснований и в порядке, предусмотренном Феде­ральным законом;
3. Проведение ОРМ должно быть надлежащим обра­зом отражено в соответствующей служебной документа­ции и зарегистрировано в соответствии с инструкцией по ведению секретного делопроизводства;
4. Результаты ОРД должны носить фактический харак­тер, подтверждаться объективно, путем проведения след­ственных действий и экспертными заключениями и не со­держать в себе признаков провокации.
   
   

Необходимо отметить, что результаты ОРД могут иметь не только доказательственный характер, но и пред­ставлять собой определенную информацию, которая мо­жет способствовать дальнейшему расследованию. Такие результаты ОРД не являются доказательствами и носят только лишь информационный характер, значимость ко­торого определяется следователем, расследующим уголов­ное дело. Можно согласиться с мнением исследователей, полагающих, что для предотвращения в ходе проведения ОРМ противоправных действий со стороны оператив­ных сотрудников необходимо в первую очередь законо­дательно регламентировать понятия и определения всех оперативно-розыскных мероприятий, процедуру действий оперативных сотрудников при их проведении, порядок их документирования и определить, какие именно результа­ты ОРМ могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам

Правовая природа оперативно-розыскной инфор­мации определяет необходимость ее использования в ка­честве ориентирующей для подготовки и осуществления следственных действий, а также в собственной сфере для обеспечения иных оперативно-розыскных мероприятий, так как содержание результатов ОРД может указывать на потребность в дополнительной информации.

В ходе проведения ОРМ создаются условия и предпо­сылки для официальной регистрации выявленного престу­пления и принятия процессуального решения о возбуж­дении уголовного дела по ст. 191-192 УК РФ и проведения по нему предварительного расследования. В соответствии со ст. 11 ФЗ «ОД ОРД» результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Статья 140 ч. 1 п. 3 УПК РФ предусматривает в качестве повода для возбуждения уго­ловного дела сообщение о совершенном или готовящем­ся преступлении, полученное из любых источников, не связанных с заявлением о преступлении или явкой с по­винной. Хотя ст. 140 УПК РФ и не называет оперативную информацию основанием для возбуждения уголовного дела, но, исходя из смысла ч. 1 п. 3 данной статьи и поло­жений ст. 143 УПК РФ, рапорт оперативного сотрудника об обнаружении признаков преступления, составленный по результатам реализации дела оперативного учета, является законным основанием для принятия решения о возбужде­нии уголовного дела. В этой связи результаты ОРД, под­тверждающие наличие признаков преступления и оформ­ленные рапортом, исходящим от конкретного должностного лица, выступают в качестве законного повода к возбужде­нию уголовного дела. В таком рапорте должны содержать­ся сведения об обстоятельствах совершенного преступления и источнике получения информации об этом в следующем виде: «в ходе проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий по делу оперативного учета было установлено следующее...... Данный рапорт подписывается лицом, его составившим, с указанием должности, звания, фамилии и инициалов такого лица, а также даты его составления. Надо отметить, что данный рапорт должен оформляться по ре­зультатам реализации материалов дела оперативного учета, а не в момент получения непроверенной первичной опера­тивной информации, когда она является недостаточной для принятия обоснованного решения.

Оперативно-розыскная деятельность в соответствии с ее целями и задачами содержит функцию познания, кото­рая, имея отличия от познания уголовно-процессуального (назначение которого определено в ст. 6 УПК РФ), взаимос­вязана с ним. Результаты ОРД могут служить основой для формирования всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления. Представляемые для использования в доказывании по уголовным делам опера­тивные материалы должны способствовать формированию доказательств, отвечающих всем требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответству­ющим видам доказательств, и содержать сведения, кото­рые имеют значение для установления обстоятельств, под­лежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в рамках судопроизвод­ства доказательства, сформированные на их основе.

Оперативные материалы (информация) являются производными результатами проведенных оперативно­розыскных мероприятий, которые определены в ст. 6 ФЗ «Об ОРД». Оперативно-розыскные мероприятия, исходя из целей дальнейшего использования полученных в результа­те их проведения материалов в качестве доказательств по уголовным делам, можно условно разделить на следующие группы:

1. Информационно-вспомогательные. К ним можно отнести опрос, наведение справок, наблюдение, отождест­вление личности, обследование помещений, зданий, соо­ружений, участков местности и транспортных средств, опе­ративное внедрение. В ходе проведения этих мероприятий может быть получена информация, которая в дальнейшем будет реализована в процессе проведения следственных действий: допросов, осмотров места происшествия, вые­мок, обысков.
2. Информационно-технические. К ним относятся контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных со­общений, прослушивание телефонных переговоров, сня­тие информации с технических каналов связи. Информа­ция, полученная при проведении данных мероприятий, является наиболее объективной и в дальнейшем почти всегда используется в качестве доказательств по уголовным делам.
3. Комбинированные. К ним можно отнести прове­рочную закупку, контролируемую поставку, оперативный эксперимент. Результаты этих оперативных мероприятий имеют не только информационный аспект, но и носят ха­рактер оперативной тактической комбинации, а их резуль­тат сам по себе может служить в дальнейшем доказатель­ственной базой по уголовному делу.
   
   

В ходе расследования уголовных дел о преступлени­ях, совершаемых в сфере незаконного оборота драгоцен­ных металлов и драгоценных камней, могут применяться оперативно-тактические комбинации, которые условно могут подразделяться на типичные и уникальные.

В процессе изучения уголовных дел о преступлени­ях, предусмотренных ст. 191 УК РФ, было установлено, что при реализации дел оперативного учета проводи­лись оперативно-тактические комбинации (комплекс оперативно-розыскных мероприятий), направленные на то, чтобы фигурант разработки достал из тайника храня­щееся в нем самородное золото и пошел с ним для участия в проверочной закупке. В ходе оперативной разработки изучалась личность фигуранта, его связи, устанавлива­лась информация об источнике происхождения золота. Цель оперативной комбинации сводилась к тому, чтобы при помощи метода тактической криминалистической имитации убедить фигуранта взять золото из тайника и появиться с ним в доступном месте для проведения его задержания и изъятия предмета преступного посягатель­ства. С этой целью осуществлялось наблюдение с исполь­зованием скрытой видеосъемки и последующее задержа­ние лица в присутствии представителей общественности с применением уже официальной видеосъемки и состав­лением соответствующего акта, фиксирующего наличие у задержанного самородного золота, что само по себе уже образует состав преступления, предусмотренного ст. 191 УК РФ.

Как уже отмечалось выше, ФЗ «Об ОРД» не знает института понятых. В связи с этим не запрещается про­ведение ОРМ оперативным сотрудником единолично, в отсутствие каких-либо специальных свидетелей. Вместе с тем, в специальной литературе, регламентирующей так­тику проведения ОРМ и методику конкретных разработок, применяется термин «представители общественности», к которым относятся специально подобранные очевидцы - свидетели ОРМ: внештатные           сотрудники, практиканты, военнослужащие срочной службы и т. п.

Изучение рассекреченных оперативных материа­лов по проведению проверочных закупок, которые при­общены к уголовным делам, позволило установить, что все вышеуказанные представители общественности мо­гут подтвердить лишь факты подготовительных меро­приятий (передачу помеченных денег, досмотр закуп­щика) либо факт изъятия у фигуранта запрещенных предметов или полученных от закупщика денег. Как пра­вило, они не наблюдают непосредственные обстоятельства проведения проверочной закупки, так как она происходит в условиях конспирации, один на один с закупщиком. В данной ситуации единственным целесообразным так­тическим методом является фиксация проверочной за­купки при помощи технических средств (видеосъемки или аудиозаписи).

При проведении проверочной закупки оператив­ный сотрудник не должен склонять фигуранта к сбыту драгоценных металлов или природных драгоценных кам­ней, уговаривать достать их, побуждая к совершению преступления. То же самое требование относится и к проведению такого оперативно-розыскного мероприятия, как оперативный эксперимент. Данные ОРМ тогда право­мерны, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает пред­варительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного мероприятия стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершав­шееся преступление.

Собранные оперативно-розыскным путем фактиче­ские данные сами по себе, без их получения и подтвержде­ния в уголовно-процессуальном порядке, доказательствами не являются. При проведении ОРМ отсутствуют процессу­альные гарантии достоверности сведений, которые исполь­зуются для установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Исходя из этого, сведения, полученные в ходе проведения ОРМ, сами по себе не являются доказа­тельствами. Именно поэтому ст. 11 ФЗ «Об ОРД» определя­ет возможность использования результатов ОРД в доказы­вании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламенти­рующими сбор, проверку и оценку доказательств, а ст. 89 УПК РФ закрепляет, что в процессе доказывания запреща­ется использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам норма­ми УПК.

Таким образом, ФЗ «Об ОРД» и УПК РФ допускают возможность использования результатов ОРД в доказыва­нии, но ограничивают их использование в качестве доказа­тельств. Вместе с тем, законодатель не определяет, какие же именно результаты ОРД могут быть использованы в качестве доказательств, а какие нет. Решение этого вопро­са полностью и целиком возложено на практических ра­ботников: оперативного сотрудника, следователя, суд. И надо отметить, что единого мнения в данном вопросе нет. По нашему мнению, для окончательного решения этого вопроса необходимо соответствующим образом изменить действующее законодательство.

При изучении ряда уголовных дел были выявлены случаи, когда оперативные сотрудники передавали следо­вателю в качестве возможных доказательств рассекречен­ные сводки наружного наблюдения и информационные справки-меморандумы, а следователи ссылались на них как на доказательства. Часто в обвинительных заключени­ях по уголовным делам следователи ссылаются на рапорты оперативных сотрудников как на доказательства вины об­виняемых.

Процесс сбора доказательств начинается обычно с по­иска и обнаружения носителя информации, поскольку по­лучить необходимые сведения невозможно, не обнаружив их источников. Роль ОРД в данном случае заключается в том, чтобы обнаружить источники и носителей информа­ции, предметы, сохранившие на себе следы преступления, человека, в сознании которого запечатлелись имеющие значения для дела обстоятельства, получить копии доку­ментов.

Подводя итог сказанному выше, можно сделать вывод о том, что использование результатов ОРД в процессе до­казывания при расследовании уголовных дел имеет даль­нейшие перспективы и должно развиваться как в научном, так и в практическом направлениях.

 

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 5 (7) 2008