Теоретические работы, посвященные природе привлечения сведущих людей в уголовный процесс, появились лишь в начале XIX в. Причем это касается не только России, но и Германии, Франции и Англии.
В теории уголовно-процессуального права XIX в. высказывается несколько точек зрения на природу экспертизы:
- Экспертиза - это разновидность осмотра. Сторонниками этой точки зрения были Бонье, Фейербах, Ярке В России - С.И. Баршев, В.Д. Спасович.
- Мнение сведущего лица - разновидность показаний свидетеля. Сторонниками этой точки зрения были Сти- фен, Каррара, Грольман, Пратобевер, Бирнбаум. В России - К.В. Шавров.
- Экспертиза - самостоятельный вид доказательств. Этой точки зрения придерживался Миттермайер. В России так называемые «дети судебной реформы» - И.Я Фойницкий, В.К. Случевский, Н.Н. Розин, С.И. Викторский.
- Наиболее оригинальной точкой зрения являлась концепция, выдвинутая профессором Л.Е. Владимировым, в соответствии с которой эксперт является научным судьею.
Проанализируем взгляд на процессуальную природу экспертизы как на разновидность осмотра. Мы уже говорили о том, что эта точка зрения имеет свои корни в средневековом процессе, где для производства осмотра приглашались хирурги и лекари. При этом во взглядах сторонников этой точки зрения прослеживается мысль о том, что осмотр с участием сведущих людей - это исследование доказательств особого рода. С.И. Баршев писал: «Предметы судейского исследования, обнимаемые чувствами, часто для исследования их требуют особенных недостающих в следователе и суде познаний и искусства; поэтому теория и законы признают источником убеждения в подобных предметах осмотр их посредством сведущих людей... Этот источник убеждения должен быть признан непосредственным потому, что мнение сведущих людей вполне здесь представляет и заменяет мнение судьи или следователя, которые призывают их на помощь». С.И. Баршев, рассматривая процессуальное положение эксперта, высказывал мысль о том, что обвиняемому необходимо предоставить право на отвод эксперта точно так же, как и на отвод судьи. Он выделял следующие критерии для оценки содержания мнения сведущего лица: 1) наличие разумных оснований; 2) твердость и категоричность мнения; 3) отсутствие противоречий в самом мнении; 4) отсутствие противоречий между мнением и обстоятельствами дела; 5) отсутствие противоречий в наблюдениях и мнениях сведущих людей.
В.Д. Спасович, рассматривая экспертизу как разновидность осмотра, в то же время высказывает интересную мысль о сущности экспертизы: «Всякое решение суда есть в сущности ничто иное, как силлогизм, и судоговорение есть работа построения такого силлогизма. В настоящем деле силлогизм, который требуется построить, такой: первая посылка: кто одержим такими-то признаками болезни, тот сумасшедший, а, следовательно, неправоспособный человек; вторая посылка: Терпигореву были когда-то присущи эти признаки, заключение - значит, Терпигорев был когда-то сумасшедшим». Он считал, что большую посылку могут дать суду и следователю только сведущие люди. Тем самым привлечение сведущих людей В.Д. Спасович рассматривал не как обыкновенный осмотр, а как сложное уникальное явление, в котором усматриваются как признаки осмотра, так и особенные свойства и качества, которые делают осмотр с участием сведущих людей особым видом доказательств по делу.
Среди сторонников взгляда на мнение эксперта как на показание свидетеля мы встречаем германских и английских ученых: Пратобевер, Бирнбаум, Титтман, Шнейдер. В частности, Пратобевер рассматривал экспертизу как свидетельские показания и как суждение. В первом случае он называет эксперта ученым, сведущим свидетелем, во втором случае - судьею.
Бирнбаум, Титтман, Шнейдер называют эксперта рациональным или ученым свидетелем. Французские ученые Бонье и Эли проводят резкую границу между экспертом и свидетелем.
Критикуя Эли, русский ученый К.В. Шавров отстаивал позицию, в соответствии с которой различия между экспертом и свидетелем носят исключительно внешний характер. Однако он не включал в число свидетелей экспертов-психиатров, так как считал, что судьи в психиатрических вопросах не компетентны и поэтому мнение сведущего лица не может быть проконтролировано и сопоставлено с другими доказательствами. Это означает, что мнение эксперта-психиатра является обязательным для суда. Среди тех, кого принято считать сторонниками взгляда на экспертизу как на показания свидетеля, а эксперта рассматривать как сведущего свидетеля, не было ни одного ученого, который бы не делал оговорку о том, что в некоторых случаях эксперта нельзя считать свидетелем. Другими словами, можно лишь отчасти считать этих ученых выразителями точки зрения, принятой английским уголовным процессом.
Подробный анализ взглядов на экспертизу делает Л.Е. Владимиров, который сущность дискуссии видит в следующем: «В центре этой полемики стоял вопрос: есть ли экспертиза доказательство или нет; если она должна быть отнесена к доказательствам, то представляет ли она самостоятельный их вид или нет; если нет, то к какому виду уголовных доказательств она больше всего подходит и, следовательно, должна быть отчислена». Л.Е. Владимиров сторонник той точки зрения, что эксперты - судьи фактов на том основании, что их решению подлежат фактические данные, обуславливающие решение всего дела. Владимиров критикует позицию, в соответствии с которой экспертиза - вид личного осмотра, а эксперт - помощник следователя и судьи или инструмент в руках следователя и судьи.
Указывая на недостатки точки зрения, в соответствии с которой эксперт - это свидетель, Л.Е. Владимиров анализирует такие понятия, как показания и заключение по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. Показания по Уставу - это «точный отчет о том, что ему известно по делу» (ст. 716-718 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.). «Слово "заключение" нужно понимать в том смысле, что это есть результат применения к отдельным явлениям общих начал науки или искусства». Первая черта понятия «эксперт» состоит в том, что он должен обладать специальными сведениями по какой-либо науке, а вторая черта - он представляет суду мнения (ст. 334, 645, 1753 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.).
Л.Е. Владимиров критикует взгляд Миттермайера на экспертизу как на самостоятельный особый вид доказательств. В связи со сказанным было бы интересно привести позицию Миттермайера дословно: «Сущность экспертизы как доказательства состоит в мнениях, высказываемых сведущими людьми по предмету их специальности» и далее: «Достоверность экспертизы зависит от целого ряда предположений, а оценка судьею ее значения состоит в логической операции определения существования условий, внушающих доверие к мнению эксперта, судья определяет, есть ли ручательства за правильность мнения эксперта: а) в его личности; b) в его желании говорить истину, без обращения внимания на последствия его мнения для кого бы то ни было, самостоятельно вне всяких влияний; с) в его свойствах, ручающихся за правильность сделанного наблюдения и правдивую передачу результатов последнего; d) в его знаниях и опыте; е) в самом способе изложения экспертизы, укрепляющем в слушателях убеждение, что она результат спокойного, беспристрастного и основательного исследования». Л.Е. Владимиров, критикуя воззрения Миттермайера, указывает: «...есть ли экспертиза доказательство или суждение об обстоятельствах дела? .Прежде чем определять сходство экспертизы с тем или другим видом доказательств, нужно предварительно решить вопрос: есть ли экспертиза доказательство в техническом значении этого слова».
Сам Л.Е. Владимиров считает, что экспертиза не доказательство как логический аргумент, а оценка доказательств, а эксперт - судья факта. Он рассматривает заключение эксперта, вердикт присяжных и приговор как акты одной процессуальной природы. Цель судебно-медицинской экспертизы он видит в восстановлении состава преступления: «.ясна цель медицинского изыскания на предварительном следствии. Она заключается в восстановлении объективного состава преступления». Это воззрение Л.Е. Владимирова имеет свои корни в средневековом розыскном процессе. «Каролина» предписывает осмотр мертвых тел судом и врачами совместно, из такого совместного осмотра выработалась типическая форма участия сведущих лиц в германском процессе. Судья не может выносить приговор, если сам не уверен, что проступок совершен и о нем не вынесено заключение как о виденном и раскрытом. И далее «с логической точки зрения, эксперт на предварительном следствии в принадлежащей ему сфере явлений производит такое же исследование, как и следователь в своей».
Рассматривая деятельность экспертов на следствии судебном, Л.Е. Владимиров делит экспертов на научных и ненаучных (справочных свидетелей). Под ненаучной экспертизой он понимает простое истолкование. «Последнее здесь возможно, и может быть сделано с успехом, потому, что судьи и присяжные в состоянии понимать дело». Если же присяжные не в состоянии понимать экспертизу, то медик не истолкователь, а решатель вопросов. В доказательство своей правоты Л.Е. Владимиров приводит слова Миттермайера: «Прежде всего, нужно признать ложною мысль, будто судьи и присяжные, в случае разногласия экспертов, в состоянии решать вопрос - какому из представленных медицинских заключений нужно отдать предпочтение, кто, таким образом, из экспертов прав? Такое суждение ставило бы судей в положение решателей научных вопросов и предполагало бы обладание в полной мере сведениями, без которых ни один человек не решится оценивать достоинства научных заключений». Причем к научным экспертам Владимиров относил врачей-экспертов. В связи с особым положением врача-эксперта как научного судьи Л.Е. Владимиров предлагает предоставить им все те права, которые даны присяжным заседателям; «права эти необходимы для добытия материалов нужных эксперту, при составлении основательного мнения по подлежащим обсуждению вопросам».
Если присяжные не в состоянии оценить и понять заключение научного эксперта, как им поступать в тех случаях, когда в деле имеются два противоречащих друг другу заключения? Л.Е. Владимиров предлагает дозволить экспертам посовещаться, внушив им, чтобы они по возможности старались прийти к единогласному заключению, если же и после этого эксперты не придут к единому мнению, то присяжные, руководствуясь правилом, вытекающим из принципа презумпции невиновности, должны разрешить противоречие в пользу подсудимого.
Среди русских ученых подавляющее большинство «детей» судебной реформы уголовного судопроизводства придерживалось той точки зрения, что экспертиза представляет собой самостоятельный вид доказательств. Среди этих ученых С.И. Викторский относил экспертизу к самостоятельному виду доказательств, критикуя взгляд на экспертизу как на разновидность следственного осмотра и показание свидетеля, так и взгляды проф. Л.Е. Владимирова на эксперта как на научного судью. В частности, он писал в 1912 г.: «Наши законы смотрят на экспертизу как на самостоятельный вид доказательств, что явствует из следующего: 1) в них нет постановлений об обязательном совпадении осмотра с экспертизой; 2) в них имеется запрещение спрашивать свидетеля, какого он мнения о факте; 3) заключения экспертов по ним подлежат контролю и свободной судейской оценке. Последнее усматривается из ст. 343, 334, 346, 690, 692 Устава уголовного судопроизводства 1864 года; первая из них считает необходимым при осмотре мертвого тела присутствие понятых и других к тому приглашенных лиц (как гарантию верности заключению врача) и наделяет их правом заявлять свое мнение о действиях и объяснениях врача, которые им покажутся сомнительными. По второй статье, в случае сомнения в правильности заключения сведущих лиц или при разногласии во мнении их судебный следователь может требовать заключения от других сведущих людей или о командировании их представить высшему специальному установлению. Или же отправить туда самый предмет исследования, подобное же право имеется у следователя и в случаях сомнения относительно специальной экспертизы по осмотру мертвого тела (ст. 345)».
Представляется интересным привести воззрения профессора И.Я. Фойницкого на процессуальную природу экспертизы, процессуальное положение эксперта, на пределы использования специальных познаний в уголовном процессе, на предмет и содержание экспертизы. Многие его высказывания звучат современно. И.Я. Фойницкий писал о проблеме разграничения специальных и общедоступных знаний: «Экспертиза уместна и нужна только при техническом характере соответствующих знаний и опытности, отсутствующих у суда. Если эти сведения и опытность общежитейские и суд обладает ими, она излишняя. Нет надобности в увеличительном стекле, когда глаз и без него обладает со всей точностью и ясностью видит наблюдаемый предмет». Он считал, что экспертиза должна назначаться потому, что у суда отсутствуют необходимые специальные познания. С критикой этой позиции мы встретимся в советское время у А.А. Эйсмана. Так, ссылаясь на решения правительствующего Сената, И.Я. Фойницкий указывает: «Так, и Сенат признавал неоднократно, что в случае грубой, бросающейся в глаза подделки определение достоинства кредитного билета может быть произведено мировым судьей и съездом без приглашения эксперта (1872/814, Кривкина; 1875/145, Слю- сарева); мировым установлениям Сенат даже предоставляет право сличения почерков, не прибегая к сведущим людям (ст. 107 УГС; 1868/848, Шарова; 1869/4, Черепковского), если они не затрудняются прийти сами к твердому и положительному заключению (1868/541, Зюзина)».
И.Я. Фойницкий рассматривает вопрос об основаниях назначения экспертизы, называя их условиями экспертизы: «Существенным условием экспертизы представляется затем необходимость ее для разъяснения дела. А это в свою очередь зависит от того: а) относится ли к делу обстоятельство, для разъяснения которого возбуждается вопрос об экспертизе, и б) нужны ли для его разумения технические знания и опытность. Первый вопрос решается по общим началам учения об относимости, второй - согласно приведенным положениям о технических и общежитейских областях знания».
И.Я. Фойницкий, рассматривая вопрос об инициативе в назначении экспертизы, указывает на то, что значительную роль в привлечении сведущих лиц в уголовное судопроизводство играют стороны: «Если сторона, не ограничиваясь ходатайством о производстве экспертизы вообще, укажет суду определенных лиц, требуя их вызова в суд в качестве сведущих людей, то такое требование, предполагая формальные условия выполненными, представляется для суда в конце концов обязательным (например, если сторона заявляет согласие принять вызов экспертов за свой счет)».
В Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. различаются осмотр и освидетельствование чрез следователя, чрез сведущих людей вообще и чрез врачей. И.Я. Фойницкий рассматривает осмотр и освидетельствование чрез сведущих людей и чрез врачей как экспертизу, имеющую самостоятельную процессуальную и доказательственную природу, а не как разновидность осмотра и освидетельствования.
В качестве юридических условий привлечения лиц в качестве эксперта Устав уголовного судопроизводства указывает на основания отвода сведущих людей. «Сведущие люди, приглашаемые к осмотру и освидетельствованию, должны иметь все качества достоверных свидетелей». «Сведущие люди не могут быть избраны из лиц, участвующих в деле, или состоящих по делу свидетелями, судьями или присяжными заседателями. Сведущие люди прежде представления объяснений на суде приводятся к присяге тем же порядком, как и свидетели (ст. 713-717). До исполнения обряда присяги стороны могут отводить сведущих людей по неимению ими тех качеств, которые требуются от них законом».
И.Я. Фойницкий указывает на то, что к экспертизе «... кроме лиц физических могут быть привлекаемы и лица юридические. Так, судебный следователь в случае сомнения в правильности заключения сведущих лиц может отправить предмет исследования для экспертизы высшему специальному установлению (ст. 334 УУС); освидетельствование душевного расстройства подсудимого производится особо установленным для того присутствием (ст. 355 УУС); в случаях подделки кредитных билетов экспертиза их производится Экспедицией заготовления государственных бумаг (1867/123, Талантовой; 1871/655, Авдеева)».
Ссылаясь на судебную практику конца XIX в., И.Я. Фой- ницкий писал: «Выбор экспертов принадлежит суду и сторонам: если стороны не поименовали экспертов в тех ходатайствах, которые предъявляются ими по ст. 578 УУС, то суд совершенно свободен в таком выборе и сам определяет способность выбираемого быть экспертом (1817/1831, Горбунова); он может пригласить в качестве экспертов или тех же лиц, которые производили экспертизу на предварительном следствии, или других (1870/453, Браиловского и др.). Если же стороны поименовали желаемых экспертов, то вызов их определяется теми же правилами, что и свидетелей (1871/1867, Ильина). Надо заметить, что этот вопрос напрямую не регламентирован Уставом уголовного судопроизводства 1864 г.
Немного иначе раскрывает этот вопрос С.И. Викторский: «Первый вопрос, который возникает, - это право сторон на вызов экспертов в суд. Такое право у них имеется, но не безусловное, и суд может отказать стороне в ее просьбе, если найдет несущественными обстоятельства, подлежащие разъяснению через экспертов». Это суждение основано на ст. 578 УУС: «Стороны могут просить о вызове в суд не только свидетелей, но и сведущих людей для объяснения какого-либо предмета или для проверки сделанного уже испытания».
«Признать или не признать необходимость переосвидетельствования или осмотра всецело зависит от усмотрения суда, который обязан только мотивировать свое определение об отказе просителю и который ограничен еще тем, что не может поставить на свое разрешение такой вопрос, разъяснение коего требует особых сведений в какой-либо отрасли знания».
По-разному ученые высказывались относительно содержания судебной экспертизы. И.Я. Фойницкий указывал: «По содержанию экспертиза, как было уже замечено, обнимает, с одной стороны, наблюдение на основании специальных познаний и опытности и отчет о таком наблюдении, с другой - изложение мнения или заключения, вытекающего из данной области знания и построенного по законам ее». Л.Е. Владимиров видел сущность экспертизы в исследовании: «Врач не исполнитель отдельных только действий, предписываемых судьею, а самостоятельный исследователь медицинских вопросов. С логической точки зрения эксперт на предварительном следствии в принадлежащей ему сфере явлений производит такое же исследование, как и следователь в своей». Но под исследованием Л.Е. Владимиров понимал осмотры, допросы подсудимых, свидетелей и составление акта. Причем он считал, что исследования производят только «научные эксперты», а сведущие люди (справочные свидетели) только дают простое «истолкование» обстоятельств, требующих специальных познаний.
Н.Н. Розин, придерживаясь в целом позиции, что экспертиза - это особый вид доказательств, отмечал: «Современный процесс не признает в экспертизе предустановленного доказательства, разрешает ее критику сторонами и требует оценки ее судом и поставления ее в связь со всеми другими доказательствами в процессе.». Причем сущность экспертизы он также видел в исследовании: «Под экспертизою разумеется производимое по предложению или с разрешения суда исследование имеющего судебно-правовое значение материала сведущими, т.е. имеющими по данному вопросу специальные знания, людьми с целью представить суду компетентное заключение.».
М. В. Духовской считал, что «показания» эксперта имеют среднее значение; это «с одной стороны, как бы помощники судье в деле личного наблюдения; с другой стороны, тоже свидетели, но по специальному предмету».
Различные точки зрения высказаны дореволюционными учеными на особенности оценки заключения эксперта судом. Так, Н.Н. Розин писал: «Эти общие положения (заключения эксперта), естественно, не подлежат критической проверке судьи, так как предлагаются именно приглашенными для этой цели специалистами». Он также считал, что судебной оценке подлежат только выводы эксперта. В.К. Случевский полагал, что судья вправе оценить лишь фактическую сторону акта эксперта, он писал «что же касается второй составной части заключения экспертов - их выводов, то не подлежит сомнению, что в отношении оценки их суд менее компетентен, чем в отношении оценки фактической части заключения. Тут он встречается с такими специальными сведениями, благодаря отсутствию которых в себе самом он вынужден был обратиться к содействию экспертизы»
Интересны взгляды на экспертизу А.Ф. Кони. Он считал, что эксперт, пока имеет дело с судебно-медицинскими доказательствами, может считаться научным судьею. Его заключение можно исключить из цепи улик, но нельзя толковать произвольно. Процитируем его дословно, так как впервые в теории прозвучала мысль о разграничении экспертной и юридической оценки доказательств. «Эксперт дает заключение о том, что говорит ему знание, опыт и навык о спорных, сомнительных или неясных без его помощи объективных данных дела, совершенно независимо от их отношения к виновности или невиновности заподозренного, обвиняемого или подсудимого. Поэтому, в пределах его показания, он является научным судьею того материала, который им добыт путем исследования, или подвергнут его рассмотрению. Конечно, его заключение не может быть обязательным для суда и отнюдь не является предустановленным доказательством, не подлежащим проверке и критике. В распоряжении суда нередко находятся житейские данные и сведения, которые могут не только сливаться с выводами экспертизы в одно целое, но даже и прямо им противоречить на почве логики фактов. Но, во всяком случае, критика экспертизы должна быть строго обоснована, и к труду эксперта по большей части большому, требующему траты сил и времени, надо относиться с особым вниманием».