К настоящему времени сложились определенные правила-стандарты, которым должно отвечать национальное законодательство государства, принимающего иностранные инвестиции. Становление этих стандартов было обусловлено причинами объективного и субъективного характера. К объективным причинам следует отнести то, что иностранный инвестор должен быть защищен от некоммерческих рисков, поскольку несет повышенные, по сравнению с национальными инвесторами, расходы и потери, вызванные необходимостью заниматься инвестиционной деятельностью на территории «чужого» государства. К причинам субъективного характера можно отнести стремление иностранного инвестора получить льготы и преференции в максимальной степени, а свои обязательства выполнить в минимальной степени (хотя не следует забывать о том, что получение прибыли – цель не только иностранного, но и национального инвестора).

В основном сложилось три подхода к национально-правовому регулированию иностранных инвестиций. В странах с развитой рыночной экономикой (США, Германия, Великобритания, Франция, Австрия и др.) специальных законов об иностранных инвестициях нет, к деятельности иностранных инвесторов применяются те же нормы и правила, что и к деятельности других субъектов гражданского оборота, т. е. нормы гражданского, торгового (коммерческого) законодательства и других отраслей национального законодательства. Вместе с тем, существуют определенные ограничения в деятельности иностранных инвесторов. Как правило, это проявляется в установлении перечня отраслей экономики, участие в которых нежелательно или ограничено, а также в установлении специальной процедуры получения разрешения иностранным инвестором для осуществления деятельности на территории этого государства. В частности, в США существует 4 группы федеральных ограничений: 1) эффективное запрещение (применяется в таких областях, как энергетика, федеральная земля, горнодобывающая промышленность, разработка полезных ископаемых, морской транспорт и оборона); 2) запрещение, основанное на принципе взаимности, в отношении тех иностранцев, чьи страны применяют этот принцип в отношении граждан США (применяется в таких областях, как аренда федеральной земли, разработка месторождений полезных ископаемых, их транспортировка, банковское дело, ценные бумаги и страхование); 3) ограничения на владение акциями (воздушный транспорт  – до 25 % акций с правом голоса; прибрежное и речное пароходство – до 25 %; средства связи и радио-телекоммуникации – до 25 %; телефон/телеграф – до 25 %; спутниковая связь – до 20 %; рыболовство – до 49 %); 4) ограничения на участие в управлении приписывают иностранцев к определенному проценту служащих или определенному числу членов в директорате в некоторых секторах экономики (например, в пароходстве основными партнерами товарищества должны быть граждане США, а иностранцы не должны превышать 10 % экипажа, также установлен минимальный кворум в совете директоров в воздушном транспорте и банковском деле) . В Австрии запрещены иностранные инвестиции в аудиторские и юридические компании; деятельность иностранных инвесторов в области транспорта, в добывающей и энергетической промышленности возможна только после получения лицензии и только в форме смешанных компаний . Во Франции иностранный инвестор не может инвестировать в энергетику, оборонную промышленность, а также в отрасли, при вложении капитала в которые иностранные инвесторы могут причинить вред публичному порядку, здоровью и безопасности .

Что касается разрешительного порядка для совершения иностранными инвесторами сделок, то он применяется в США, Испании, Франции и в ряде других стран. Закон о прямых иностранных инвестициях 1990 г. предусматривает регулярное рассмотрение Конгрессом США отчетов о деятельности в США предприятий с иностранными инвестициями . Поправка Эксона – Флорио 1988 г. к Закону 1950 г. «О защите производства» (Exxon – Florio provision) предоставляет органам власти США и отдельных штатов право контролировать инвестиции в областях, затрагивающих национальные интересы США, или по иным соображениям национальной безопасности. Данный акт обязывает иностранного инвестора уведомить о своих намерениях Комитет по иностранными инвестициям (CFIUS), членами которого являются представители экономического и силового блоков, под председательством Министра финансов США. Комитет может проверить любую сделку на любой стадии, и при угрозе национальной безопасности президент ее аннулирует . В Англии прямые иностранные инвестиции допускаются на основании индивидуального разрешения Банка Англии в соответствии с Законом о валютном регулировании . В Италии предварительное разрешение необходимо иностранному инвестору для деятельности в страховании, банковском деле, на авиационном и морском транспорте .

В странах с переходной экономикой, а также в отдельных странах с уже устоявшейся рыночной экономикой на начальных этапах принимаются законодательные акты об иностранных инвестициях, но затем в процессе развития они отменяются вовсе или заменяются инвестиционными законами, устанавливающими единый правовой режим для иностранных и национальных инвестиций. Например, в Канаде в 1973 г. был принят Закон об иностранных инвестициях, который в 1985 г. был заменен Законом об инвестициях в Канаде . Подробное регулирование правового режима иностранных инвестиций имеется в тех государствах (КНР, Польша, Венгрия и др.), которые проводят активную политику привлечения иностранного капитала и использования его для решения задач экономического развития своих стран . В КНР принят целый ряд нормативных актов, связанных с осуществлением иностранных инвестиций (Временное регулирование к руководству по иностранным инвестициям от 27 июня 1995 г., Руководящий каталог отраслей для иностранных инвестиций от 27 декабря 1997 г. и др.), в том числе законодательные акты, касающиеся вопросов создания и деятельности совместных предприятий (например, Закон КНР об эксплуатации совместных предприятий 1979 г., в соответствии с которым устанавливается минимальный размер иностранных инвестиций – 25 %, а верхний предел вообще не оговаривается (в отличие от законодательства других стран, где иностранное участие ограничивается)).
В развивающихся странах (страны Африки, Латинской Америки, Азии) существует специальное законодательство об иностранных инвестициях (включающее Кодексы об иностранных инвестициях или законы об иностранных инвестициях и иные инвестиционные законы) . Всего в мире принято более 40 инвестиционных кодексов, из них в Африке – 26, в Азии – 9, в Латинской Америке и странах Карибского бассейна – 7 . В принципе, несмотря на существенные различия в правовом регулировании иностранных инвестиций в государствах с развитой экономикой и в развивающихся государствах, есть и общие черты, проявляющиеся в установлении разрешительного порядка при осуществлении иностранных инвестиций (например, в Египте в соответствии с Законом 1974 г. об арабских и иностранных капиталовложениях и свободных зонах уполномоченный государственный орган дает разрешение на осуществление иностранных инвестиций; в Индии иностранные инвесторы обязаны подать заявку для осуществления иностранных инвестиций в секретариат при Министерстве промышленности ), это означает, что государства, принимающие иностранные инвестиции, независимо от уровня своего развития, не всегда бывают готовы отказаться от контроля за иностранными капиталовложениями даже в ущерб своим экономическим интересам (хотя практике известны и другие случаи, когда государства-реципиенты поступались своими интересами в угоду транснациональным корпорациям).

В целом международный опыт свидетельствует о том, что принятие специальных законов в области иностранных инвестиций обусловлено стремлением привлечь иностранные инвестиции в экономику страны путем создания благоприятного климата и льготного режима для иностранных инвестиций. По мере экономического развития отпадает необходимость в создании особых условий для иностранных инвестиций, и специальные законы в этой области подлежат отмене. Следовательно, можно выявить общую тенденцию в развитии национального законодательства об иностранных инвестициях различных стран: в результате последовательно проводимой инвестиционной политики, приводящей к росту экономики и повышению благосостояния населения, происходит процесс стирания различий между правовыми режимами иностранных и национальных инвестиций. В свою очередь, это приводит к тому, что специальное регулирование в области иностранных инвестиций заменяется общим регулированием, которое обеспечивается национальным законодательством (инвестиционным, гражданским, торговым и т. п.).

В странах СНГ становление инвестиционного законодательства началось еще в период существования СССР и захватило процесс распада Союза и образования независимых и суверенных государств. Законы «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» от 10 декабря 1990 г.  и «Основы законодательства Союза ССР об иностранных инвестициях» от 5 июля 1991 г. предоставили республикам право применять свое законодательство об инвестиционной деятельности и об иностранных инвестициях, если оно не противоречило союзной конституции и действующему законодательству (в советском государстве, несмотря на федеративное государственное устройство, нормы союзных законов воспроизводились в республиканских законах без каких-либо изменений). В Казахской ССР Закон об иностранных инвестициях был принят 7 декабря 1990 г. , а Закон об инвестиционной деятельности – 10 июня 1991 г. ; в РСФСР Закон об инвестиционной деятельности был принят 26 июня 1991 г., а Закон об иностранных инвестициях – 4 июля 1991 г.; в Белорусской ССР – Закон об инвестиционной деятельности – 29 мая 1991 г., а Закон об иностранных инвестициях – 14 ноября 1991 г.; в Украине – Закон о защите иностранных инвестиций – 10 сентября 1991 г., Закон об инвестиционной деятельности – 18 сентября 1991 г., а Закон об иностранных инвестициях – 13 марта 1992 г. и т. д. Здесь следует особо подчеркнуть тот факт, что Закон Казахской ССР об иностранных инвестициях был принят за семь месяцев до принятия Основ законодательства об иностранных инвестициях и является первым законодательным актом в этой области (только Закон Литовской Республики об иностранных инвестициях был принят 29 декабря 1990 г.  и аналогичный Закон РСФСР – на один день раньше общесоюзного Закона, а остальные Законы бывших союзных республик – уже после введения в действие Основ). В Законе Казахской ССР об иностранных инвестициях нашли отражение положения Закона «О собственности в СССР» от 6 марта 1990 г., Указа Президента СССР «Об иностранных инвестициях в СССР» от 26 октября 1990 г.  и впервые среди союзных республик было заявлено о переходе от экономики закрытого типа к рыночным отношениям и о готовности республики участвовать в международных инвестиционных отношениях.

Характеризуя основные положения первых законов об иностранных инвестициях бывших союзных республик, вставших на путь обретения независимости, можно отметить то, что они носили в большей степени декларативный характер и немногим отличались друг от друга, но в их принятии были и позитивные моменты: во-первых, это были акты, законодательно закрепившие уже сложившиеся в республиках отношения с участием иностранных инвесторов; во-вторых, эти законодательные акты определяли порядок привлечения иностранных инвестиций в национальную экономику и в целом способствовали притоку иностранного капитала; в-третьих, впервые иностранным инвесторам предоставлялись гарантии осуществления ими деятельности, в отличие, например, от законодательных актов 1920-х годов, когда советское государство допускало привлечение иностранного капитала, но не брало на себя никаких обязательств по его безопасности и сохранности. Проведенная двойная национализация иностранной частной собственности сначала в 1917 г., а затем после НЭПа, была хорошо известна за рубежом и не внушала особого доверия к постсоветским государствам. Целый ряд достаточно известных и действующих в наше время зарубежных фирм (швейцарские фирмы «Сандоз», «Хофман-ля-Рош», французская «Креди Лионе» и другие) в 1920-1940 гг. лишились своей собственности в СССР без какой-либо компенсации, кроме того, досрочное расторжение в 30-х гг. прошлого столетия концессионных соглашений с такими компаниями, как «Лена-Голдфилдс», «Тетюхе Майнинг корпорейшн» привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных инвесторов . Поэтому включение раздела, посвященного гарантиям иностранным инвестициям, увеличило интерес со стороны потенциальных инвесторов и существенно повлияло на их активность.

В середине 90-х годов начался новый период в развитии инвестиционного законодательства стран СНГ, который был обусловлен необходимостью предоставления иностранным инвесторам дополнительных гарантий и льгот, что проявилось в принятии новых законов об иностранных инвестициях либо во внесении существенных изменений и дополнений в действующие законы. По первому пути пошли Республика Узбекистан (5 мая 1994 г. был принят Закон об иностранных инвестициях и гарантиях деятельности иностранных инвесторов); Республика Армения (31 июля 1994 г. был принят новый Закон об иностранных инвестициях); Республика Казахстан (27 декабря 1994 г. был принят новый Закон об иностранных инвестициях) и др., а по второму – Российская Федерация и ряд других стран СНГ.

Закон Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г. содержал нормы, закреплявшие предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования иностранным инвестициям; целого комплекса гарантий, предоставляемых иностранным инвестициям (от изменения законодательства, от экспроприации, от незаконных действий государственных органов и должностных лиц и др.); а также возможность установления дополнительных льгот для иностранных инвестиций в приоритетных секторах экономики и социальной сфере (ст. 4–13) .

В конце 90-х годов ХХ в. начался процесс переосмысления инвестиционной политики в странах СНГ: от принципа «иностранные инвестиции любой ценой» перешли к принципу избирательной поддержки иностранных инвестиций – только прямых иностранных инвестиций (или инвестиций в форме капитальных вложений), при этом в ряде случаев – прямых инвестиций в отдельных секторах экономики (получивших название приоритетных).

В Республике Казахстан 28 февраля 1997 г. был принят Закон РК «О государственной поддержке прямых инвестиций» , которым определялись такие основные задачи, как: внедрение новых технологий, передовой техники и ноу-хау; насыщение внутреннего рынка высококачественными товарами и услугами; государственная поддержка и стимулирование отечественных производителей; развитие экспортоориентированных и импортозамещающих производств; создание новых рабочих мест; улучшение окружающей природной среды и т. п. Значимость Закона о государственной поддержке прямых инвестиций состоит в том, что инвестиционное законодательство РК перешло на качественно новую ступень в своем развитии: до принятия Закона о прямых инвестициях инвестиционная политика государства была направлена на увеличение иностранных инвестиций и создание для них правового режима, более чем благоприятного. В конечном счете эффективность иностранных инвестиций была минимальной вследствие того, что, в основном, они вкладывались в недропользование, что не могло оказать ощутимого влияния на развитие экономики страны и приводило только к усилению экспансии недр иностранными инвесторами. Как следствие, наряду с принятием Закона о прямых инвестициях были внесены серьезные изменения и дополнения в текст Закона об иностранных инвестициях. Среди причин, послуживших основанием для этого, можно назвать имевшие место на тот момент многомиллионные убытки, понесенные государством по договорам, заключенным национальными инвесторами с иностранными инвесторами под правительственные гарантии в силу нарушения договорных обязательств казахстанской стороной.

В Российской Федерации 25 февраля 1999 г. был принят Закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» , 5 марта 1999 г. – Закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» , а 9 июля 1999 г. – новый Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» , заложивший принцип соответствия российского законодательства международным инвестиционным обязательствам . В Республике Узбекистан 30 апреля 1998 г. были приняты два новых Закона взамен ранее действовавшего Закона об иностранных инвестициях – Закон «Об иностранных инвестициях» и Закон «О гарантиях и мерах защиты прав иностранных инвесторов» , а 24 декабря 1998 г. – новый Закон «Об инвестиционной деятельности» . В качестве дополнительных мер защиты иностранным инвесторам, осуществляющим деятельность в приоритетных отраслях экономики, обеспечивающих устойчивый экономический рост,  и реализующим инвестиционные проекты, обеспечивающие укрепление и расширение экспортного потенциала республики, а также проекты в сфере малого и среднего предпринимательства, направленные на переработку сырья и материалов, производство потребительских товаров и услуг, обеспечение занятости населения, оказывается содействие в финансировании проектов, создаются специальные налоговый и платежный режимы и т. п.

Следующим шагом на пути совершенствования инвестиционного законодательства в странах СНГ стало принятие новых инвестиционных законов, установивших единый правовой режим для иностранных и национальных инвесторов.

В Республике Беларусь 22 июня 2001 г. был принят Инвестиционный кодекс Республики Беларусь , который вступил в силу 9 октября 2001 г. В Республике Казахстан 8 января 2003 г. был принят Закон РК «Об инвестициях» , а в Республике Таджикистан 12 мая 2007 г. – Закон РТ «Об инвестиции» . Все эти Законы объединяет то, что они ликвидировали различия между иностранными и национальными инвесторами и закрепили принцип равенства инвесторов как субъектов инвестиционной деятельности. Однако, несмотря на положительные моменты, есть и отрицательные. В частности, в Законе Республики Казахстан об инвестициях перечень гарантий по сравнению с ранее установленным в отношении иностранных инвесторов уменьшился вдвое, а отдельные из них, например гарантии от изменения законодательства, претерпели серьезную трансформацию: исходя из законодательной трактовки, гарантии стабильности условий договоров не распространяются на изменения в законодательные акты, вносимые в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности (подпункт 2 пункта 3 ст. 4 Закона РК об инвестициях). Законодательством о национальной безопасности устанавливается, что в целях защиты национальных интересов РК, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении и собственности иностранных организаций или организаций с иностранным участием . Наряду с этим не допускается заключение международных договоров, способных нанести ущерб национальной безопасности или ведущих к утрате государственной независимости РК и сужающих сферу суверенных прав РК.

Здесь нужно учитывать, что воздействие трансграничных слияний и приобретений на развитие экономики принимающего государства не всегда является позитивным. Среди основных причин возможного негативного воздействия следует назвать несовпадение коммерческих целей транснациональных компаний и целей развития государств, принимающих инвестиции; в целом передача прав собственности на важные предприятия в руки иностранных инвесторов может рассматриваться как подрыв национального суверенитета, равнозначный реколонизации . Определенную обеспокоенность по поводу трансграничных слияний и приобретений испытывают не только развивающиеся, но и развитые страны (примерно 90 % всех трансграничных слияний и приобретений, включая большинство из 109 мегасделок на сумму более 1 миллиарда долларов США каждая, имели место в развитых странах) . Все это свидетельствует о необходимости взвешенного и рационального подхода к привлечению и использованию иностранных инвестиций, требующего всестороннего учета как положительных, так и возможных отрицательных моментов, связанных с инвестированием иностранного капитала.

На наш взгляд, изъятия ограничительного характера из национального режима в отношении иностранных инвестиций могут применяться только в рамках международных договоров (соглашений) либо в законодательном порядке. Полагаем, что во всех остальных случаях использование ограничительных мер к деятельности иностранных инвесторов вряд ли возможно. Зарубежный опыт показывает, что предоставление различных льгот и установление определенных ограничений для иностранных инвестиций широко практикуются в странах с развитой экономикой, и для этого вовсе не обязательно наличие специального акта в этой сфере. Поэтому мы считаем, что отмена Закона об иностранных инвестициях не может автоматически привести к уравниванию правовых режимов иностранных и национальных инвестиций в силу объективно существующих различий между иностранной частной собственностью и частной собственностью физических и юридических лиц принимающего государства. Изучение опыта зарубежных государств подтверждает, что сохранение различий вполне сочетается с установлением общего национального режима для иностранных инвестиций, и это, прежде всего, в интересах принимающего государства, которое стремится к сохранению экономической и политической независимости, а также к тому, чтобы стимулировать отечественных инвесторов. В качестве примера специального правового регулирования иностранных инвестиций, осуществляемых в стратегически важных отраслях экономики в странах СНГ, можно привести Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Как уже отмечалось выше, установление ограничений для иностранных инвесторов получает все большее распространение в мировой практике, но среди стран СНГ первой на этот путь встала Российская Федерация, когда установила разрешительный порядок для иностранных инвестиций, осуществляемых в стратегически важных отраслях экономики. Разработка законопроекта об ограничении доступа нерезидентов в стратегические отрасли экономики была начата Правительством РФ с 2005 г. Поводом послужила история покупки концерном «Siemens» российских «Силовых машин» (Федеральная антимонопольная служба отказала немецкой компании «Siemens», которая намеревалась приобрести акции «Силовых машин» – крупнейшего в России предприятия, выпускающего энергетическое оборудование), именно после этого неприятного инцидента Правительство РФ задумалось о том, каким образом подстраховать и себя, и иностранных инвесторов в возможных будущих сделках, особенно в сфере стратегических отраслей, имеющих отношение к «оборонке» .

Такая практика сложилась в силу ряда причин, прежде всего, в связи с тем, что государство должно стоять на страже интересов национальных (отечественных) инвесторов и ограждать их от нежелательной иностранной конкуренции в определенных отраслях и сферах экономики. Что касается государств с развитой экономикой, то они стараются защитить отечественных производителей от иностранной конкуренции в стратегически важных для экономики страны отраслях (поэтому ставший уже традиционным в практике международного инвестирования тезис о том, что в развитых странах практически нет изъятий из национального режима или они очень незначительны, уже потерял свою актуальность). Если говорить о государствах, экономика которых еще не достигла определенного уровня развития (так называемых развивающихся странах и странах с переходной экономикой), то для них иностранная конкуренция является нежелательной вследствие того, что, например, в отраслях с передовой технологией национальные инвесторы еще не в состоянии на равных конкурировать с иностранными инвесторами. Наряду с этим, меры ограничительного характера могут применяться тогда, когда существует угроза монополизации отдельных отраслей экономики иностранными инвесторами, что может оказать негативное воздействие на состояние конкурентоспособности в целом. Однако введение государством запрещения на приток иностранного капитала без достаточного экономического обоснования своих действий рассматривается действующими в этой области международными соглашениями как нарушение условий о недискриминации . Но тенденция к увеличению числа законодательных актов, устанавливающих контроль за притоком иностранных инвестиций, сохраняется.

В Республике Казахстан также сделана попытка если не установить контроль, то, по крайней мере, изучить те иностранные инвестиции, которые вкладываются в стратегических отраслях экономики. В соответствии с Законом РК от 4 ноября 2003 г. № 490-II «О государственном мониторинге собственности в отраслях экономики, имеющих стратегическое значение» к таким отраслям отнесены: добыча и переработка топливно-энергетических полезных ископаемых (угля, нефти, газа, урана и металлических руд), машиностроение, химическая промышленность, транспорт и связь, производство и распределение электроэнергии, а также отрасли, производящие продукцию военно-промышленного назначения (пункт 3 ст. 1) . Вместе с тем, мы считаем, что этим законодатель не ограничится, в будущем последует принятие Закона Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях в отраслях экономики, имеющих стратегическое значение» (возможно, что название несколько видоизменится, но содержание – вряд ли).

Таким образом, в результате проведения инвестиционной политики, направленной на уравнивание в правовом положении иностранных и национальных инвесторов и стимулирование отечественных товаропроизводителей, необходимость в специальном законодательстве об иностранных инвестициях отпадает. Но это не означает, что не будет правовых основ для привлечения и реализации инвестиционных проектов иностранными инвесторами. С принятием единого инвестиционного закона закладываются основные начала осуществления инвестиционной деятельности независимо от принадлежности инвестора к тому или иному государству, а надлежащее правовое регулирование иностранных инвестиций всегда останется важным и значимым в деле создания в странах СНГ развитой экономики и их дальнейшей интеграции в мировое экономическое пространство.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 6 (13) 2009