От греха и табу к римскому праву: история развития рисковых явлений

ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА Крючков Р. А. Автор исследует историю становления института риска в праве, обращается к древним способам фиксации рисковых явлений в правовых памятниках и развитию данного института в римском праве, и далее в средневековой юриспруденции. Подробно рассматриваются три способа регламентации рисков в нормах римского права, получившие развитие в последующие века, такие как рericulum, алеаторные сделки, praesumtio, существующие в современной юридической практике.

Анализ философских оснований регулирования риска­ми продемонстрировал, что долгое время в праве существова­ло два принципиальных метода оперирования случайностями и риском:

- трансцендентный метод, предполагающий участие внеш­ней (как правило, сверхъестественной) силы в юридически значи­мых событиях или действиях: рисковые явления в общественных отношениях регламентировались правилами судебной дивинации, жребием, ордалиями и тому подобными приемами, де­монстрирующими связь правил поведения с божественным ус- мотрением;

- прагматический метод, основанный на здравом смысле и социальном опыте, подразумевающий предварительное определение параметров риска и его последствий: за правом признавалась самостоятельная способность предполагать и управлять негативными последствиями будущего.

В научной литературе о первичных способах фиксации рисковых явлений в праве говорится немного.

Социокультурное исследование этого вопроса проведено М. Дуглас, которая указывает, что «большинство малых ло­кальных культур вырабатывает для морализации и политиза­ции опасностей какой-то общий термин, который пронизы­вает всю ткань социальной жизни». Действительно, система подобных понятий способна обладать многогранной регу­лятивной функцией, определяющей параметры должного и недолжного поведения. Поведенческие установки могут фор­мироваться на основе религиозных представлений, морали, нравственности, здравого смысла, традиций и т.д. Закрепля­лись они в мононормах, нацеленных на предупреждение несчастий, достижение и сохранение безопасности (в обыденном и метафизическом смыслах) человека и общины.

Изначально такими общими терминами, закрепляющи­ми общинные представления об опасностях, были «табу» и «грех». Опасность рисков в контексте запретов (табу) исполь­зуется в риторике обвинений и обещаний возмездия, чтобы «крепче связать индивида сетью общественных обязательств и оставить в его уме невидимые преграды и пути координации его жизни со стороны общины». Понятие греха было нераз­рывно связано с религиозными нормами и, наряду с запре­тами, обладало свойствами общей правовой и религиозной превенции. Вплоть до согрешения или нарушения запрета человек мог вспомнить о своей ответственности перед Богом (общиной) и вовремя удержаться. Долгие века понятия греха и преступления практически не различались. Право носило сакральный характер, а греховное поведение часто считалось правонарушением.

Предвестники перехода от религиозных и общинных ре­гуляторов риска к правовым обнаружились уже в древности. Примитивные соглашения об определении и распределении рисков содержатся в документах времен Хаммурапи, в законах Солона, Талмуде и других древнейших текстах.

Однако фактически римские юристы впервые обрати­лись к категориям вероятностной неудачи, управляемой пра­вовыми механизмами. Несмотря на то, что римское право со­держит многослойные сакральные смыслы, прагматический метод правового управления рисками был в полной мере востребован римлянами. Источники римского права свиде­тельствуют о том, что возможности правового управления рисками были достаточно широки и разнообразны. Подобная вариативность юридической терминологии обусловлена раз­личными смысловыми нагрузками понятий, случаями и це­лями их применения. Для примера рассмотрим три термина, относящихся к риску и встречающихся в источниках римского права.

«Periculum» - наиболее общее понятие, которое отражало представления правоведов об опасностях сфер человеческой деятельности. Риск periculum подразумевался необходимым, или ординарным. Он существовал в силу специфики обще­ственных отношений и невозможности заранее предугадать развитие и итог рисковых ситуаций.

Далеко не случайно, что наиболее употребимое значе­ние periculum - опыт, попытка, проба. Этимологически слово «periculum» восходит к понятию «experimentum» (лат. проба, практика, завершенный опыт). Понятием «periculum» харак­теризуется также знание, полученное на основании опыта (experimentis cognitum est). В римском праве риск уже вос­принимался не как открытие, а как изобретение, которое позволяло не только обобщать социальную практику, но и прогнозировать повторяемость определенных событий. Из­вестно, что именно на анализе репрезентативного материала базируется классическая школа оценки вероятности, когда вероятность определяется как число указанных результатов, разделенных на общее количество возможных результатов. На том же принципе осуществляется оценка частоты повторяе­мых событий или испытаний (наблюдений). Понятно, что на практике вероятность риска определялась не путем сложных математических вычислений и аналоговых сопоставлений, а главным образом, на уровне здравого смысла, однако, прин­цип построения в праве конструкции риска через социальный опыт неудач уже был задан.

Другие значения periculum - опасность, обострение, раз­рушение, - гораздо более относятся к содержанию рисковых явлений, чем к их фактическим основаниям. В Дигестах Юсти­ниана именно periculum в подавляющем большинстве случаев употребляется для обозначения риска, опасности и негатив­ных последствий ответственности.

Презюмируемый риск через понятие «periculum» закла­дывался в правовых формулах римского права, посвященных ответственности лица, принявшего риск. В нормативных уста­новлениях можно обнаружить элементы позитивной ответ­ственности («хозяин должен отвечать за действия всех членов своего экипажа, будь они свободные или рабы, и справедливо он отвечает за них, так как привлек их сам на свой риск»), риск известных экстремальных обстоятельств («если я дам тебе в ссуду лошадь, чтобы ты повел ее на войну, то риск будет ле­жать на мне»), а также бремя собственности «говорящего ору­дия» («если я дам тебе в ссуду раба-штукатура и он упадет с подмостков, то это находится на моем риске»). В источниках римского права periculum обозначает также ответственность за случай (casus) и вознаграждение за вред и убытки, а также сам вред.

Примечательно, что определенные черты риска в совре­менном понимании присутствуют уже в термине «periculum». Из систематического толкования можно сделать вывод о двоякой природе periculum, как понятия, указывающего на принципиальную опасность неудачи (обозначение рисковых общественных отношений), и как негативных последствий, от­носящихся на одного из участников частноправовых взаимо­действий («заключай на мой риск какую хочешь сделку с моим рабом Стихом»).

Таким образом, periculum - это и риск ответственности, и риск принятия на себя негативных последствий, и риск уча­стия в опасных мероприятиях (морские операции, военные действия). Римское право знало о «риске кредита», о «моменте перехода риска», об «отсрочке на чей-то риск».

2. Алеаторные сделки - рисковые сделки, рассчитанные на удачу, права и обязанности в которых наступают в зависимо­сти от случая (от лат. alea emitur - приобретается шанс, воз­можность). Классическими видами алеаторных обязательств являются игра и пари.

Благородный или обычный риск с точки зрения обще­ственной морали понятен и приемлем, однако, в отличие от periculum, игровой «риск - alea» считался излишним, а по­тому неоправданным. Этим термином также обозначалась игральная кость, что характеризовало как неоднозначность ис­хода принятия риска (жребия), так и осознанность принятия игроком возможных негативных последствий.

Алеаторные обязательства связывались с азартным пове­дением участников гражданского оборота, с расчетом на шанс. Излишние риски не поощрялись обществом, что находило от­ражение в правовых нормах. В этой связи лица, участвовавшие в алеаторных обязательствах, нередко лишались судебной за­щиты права. Вводились специальные правила, ограничива­ющие масштаб негативных последствий азартных игр («если раб или сын семейства проиграл, то отцу или господину при­надлежит истребование обратно»).

Высокопоставленным чиновникам (в Кодексе Юстиниа­на прямо поименованы сенатусконсульты) было запрещено играть на деньги. Единственным исключением были состяза­ния в метании копья или дротика, состязания в беге, прыжках, борьбе, кулачном бою, ввиду того, что риск такой игры оправ­дывается доблестью. Кроме того, предметом игры могло быть то, что на пиру поставлено для угощения. Как указывается в литературе, наказание за игры и пари было отменено только при Юстиниане.

3. Понятие «praesumtio» употреблялось у римлян не только как предположение, но также в значениях: преждевременно употреблять, желать наперед, предвидеть, догадываться, ре­шиться на что-либо. Как справедливо указывает Г. Ф. Дормидонтов, «на языке составителей Юстинианова свода praesumere часто значит иметь дерзость, осмелиться, отважиться». В «Ла­тинско-русском словаре к источникам римского права», издан­ном Ф. Дыдынским в 1896 г., первым значением «praesumtio» также указана дерзость.

Презумпции основаны на социальном опыте, который свидетельствует не только об обоснованности сделанного пред­положения, но и о возможности его опровержения. Презюми- ровать факт, состояние или определенное положение вещей - значит пойти на допущение, на риск быть опровергнутым.

Со времен Древнего Рима презумпции риска - одни из основных юридико-технических приемов, используемых в праве для фиксации рисковых явлений. Несмотря на то, что риски воспринимались, главным образом, как опасности, а не вероятности опасностей, формулировки рисковых понятий были довольно подробно проработаны и находили воплоще­ние при регламентировании гражданского оборота, рисков военных действий и других опасных мероприятий.

Развитие частноправовых отношений, а в большей степе­ни - торгового оборота и мореплавания, предопределило не­обходимость установления правовых принципов, на которых строится распределение рисков участников договорных обяза­тельств. В городском праве Западной Европы получили ши­рокое распростанение римские институты права, в том числе, связанные с рисками в торговых операциях. Так возникали и получали юридическое закрепление классические способы обеспечения обязательств (залог, удержание, неустойка), про­образы страховых фондов, понятия «казуса» (стечение обстоя­тельств - невиновное причинение вреда) и т.д.

Следует отметить важное историческое изменение в об­ществе позднего Средневековья, предопределившее дальней­шее развитие феномена риска в праве - переход от статусных отношений, характеризуемых положением (статусом) участ­ников правоотношения, к контрактным, т.е. обусловленным простым соглашением равных субъектов. Как справедливо указывается в научной литературе, данный переход явил со­бой одну из великих социальных революций. В этом также наиболее ярко раскрывается конвенционная природа риска в праве.

Дореволюционный русский правовед Г. Ф. Шершеневич полагал, что первый вид имущественного страхования, как способа правового управления рисками, связанными с мор­ской торговлей, возник в средиземноморье XIII в. Однако ряд учёных, например, В. К. Райхер, М. И. Брагинский, утверж­дают, что страхование рисков имеет ещё более древнюю исто­рию.

Уже начиная с XVI в. в договорах, которые регулируют, кто в случае ущерба несет риск, можно обнаружить такие формулировки, как «ad riscum et fortunam...» (ввиду риска и случайностей) или «pro securitate et risico...» (для гарантий и соответственно риску) или «ad omnem risicum, periculum et fortunam Dei...» (ввиду всякого риска, опасностей и случайно­стей, ниспосылаемых Господом).

Промышленный переворот, научно-технический про­гресс и распространение вероятностных концепций риска об­условили появление в праве понятий «обоснованного риска», анализируемого правоприменителем в связи с вопросами юридической ответственности.

В современном праве риск стал обозначать довольно раз­нородные явления, связующим элементом которых выступает вероятность наступления неудачи, осознаваемая субъектом правоотношений. Так, специфика страхового права обуслови­ла обособление риска в актуарную область, с присущей ей математической оценкой вероятности, что, в свою очередь, повлияло на усложнение правовых механизмов минимиза­ции риска (ранжирование законодательных и договорных ус­ловий страхования в зависимости от общей оценки риска). В уголовном праве презумпция риска приобрела очертания классического субъект-объектного противопоставления, в ос­нове которого установление полезности рискового поведения субъекта правонарушения, соотнесение выявленной утили­тарности с прогнозируемыми негативными последствиями и юрисдикционное определение обоснованности риска.

Следовательно, правовые формы фиксации рисковых яв­лений в праве эволюционировали от простых запретов (табу, грех) к более гибким вариациям, доступным участникам пра­воотношений и правоприменителям.

История государства и права