В Беларуси недавно завершилась полуторагодич­ная эпопея по признанию регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции. Колле­гия по интеллектуальной собственности Верховного суда вынесла решение, которое вступило в законную силу в момент оглашения и стало прецедентом в правоприменительной практике Республики Бела­русь. Верховным судом Беларуси признано законным решение антимонопольного органа - Департамента ценовой политики Минэкономики. Интересно, что на конференции ВОИС 02.06.09 в г. Минске судья Коллегии по ИС Верховного суда огласила и одо- брила(!) простую схему, которая широко начала ис­пользоваться в последнее время. Есть спор по ис­пользованию или опротестованию товарного знака в Апелляционном Совете или Верховном суде. Одна из сторон откладывает процесс в связи с подачей жа­лобы в антимонопольный комитет на недобросовест­ную конкуренцию и получает требуемое решение. После этого, не возвращаясь в Аппеляционный про­цесс, знак аннулируется, и этот процесс прекращает­ся ввиду отсутствия предмета спора. Если решение антимонопольного органа «нарушителя» не устраи­вает, Верховный суд подтвердит это решение. Таким образом, придуман интересный ход, позволяющий аннулировать знак в обход Апелляционного совета, попутно обвинив лицо, зарегистрировавшее товар­ный знак в полном соответствии с Законом, в недо­бросовестной конкуренции. Все дело в том, что в

Инструкции, выпу­щенной антимоно­польным органом и зарегистрирован­ной в Министерстве юстиции, существу­ет ряд процедурных положений, противоречащих не только принципам права, но и Конституции РБ, Гражданскому кодексу РБ и всему остальному законодательству. К таким положениям относятся следующие:

-     решение выносится в отсутствие нарушителя;

-     нарушителю решение не обосновывается;

-     процедура решения весьма своеобразна - на коллегию минэкономики выносится готовое реше­ние, которое коллегией утверждается без присут­ствия и заслушивания нарушителя;

-     процедуры обжалования этого решения нет. Более того, поскольку это не судебный, а адми­нистративный орган, и, как считают в антимонополь­ном комитете, это процедура признания факта, то она оригинальна и может не соответствовать Кон­ституции, Гражданскому кодексу, КоАП.^[3] В качестве субъекта недобросовестной конкуренции может быть признан не субъект хозяйствования, а лицо, не ведущее хозяйственной деятельности. Предметом не­добросовестной конкуренции может быть признано не действие на рынке, а намерение только выхода на рынок. В качестве нарушения может быть признано действие, которого «нарушитель» не совершал, а со­вершил уполномоченный государственный орган. И, наконец, самое интересное: недобросовестная конку­ренция не является правонарушением и для ее уста­новления не нужно устанавливать наличие вины на­рушителя.

Как показывает практика, такое решение утверж­дает Верховный суд. Следует подчеркнуть, что в Бе­ларуси Коллегия по ИС Верховного суда является первой и последней инстанцией по всем спорам, свя­занным с вопросами интеллектуальной собственно­сти, и поэтому все вопросы решаются раз и навсегда, без права на ошибку, потому как ее некому испра­вить. Об этом мы писали еще в 2001 году.

Кроме того, в Беларуси, согласно инструктивно­му письму заместителя председателя (ныне предсе­датель) Высшего хозяйственного суда № 03-25/788 от 22.05.01, недобросовестная конкуренция отнесена к объектам интеллектуальной собственности.

Все эти обстоятельства проявились при разби­рательстве по товарному знаку «ASTRONIM». То­варный знак «ASTRONIM» был зарегистрирован на российского гражданина, проживающего в Беларуси на законном основании. Свидетельство № 25628, за­регистрировано 04.09.07, дата подачи заявки 05.01.07. Перед подачей заявки патентным поверенным был проведен поиск, и среди зарегистрированных знаков сходных обнаружено не было.

После получения свидетельства владельцем ре­гистрации в Интернете был обнаружен сходный до степени смешения логотип, используемый фирмой ООО «Астроним Системс». После предупреждения о незаконности использования зарегистрированного обозначения ООО «Астроним Системс» немедленно обратилось в Апелляционный совет с возражением против регистрации товарного знака. Мотив возра­жения - использование части фирменного наимено­вания «Астроним Системс» - Astronim и нарушение авторского права. В процессе рассмотрения вопро­са в АС, почувствовав слабость своей позиции, ООО «Астроним Системс» ходатайствует о приостановке рассмотрения дела и обращается в антимонополь­ный комитет с заявлением о недобросовестной кон­куренции, выразившейся в регистрации товарного знака иным лицом, в то время как ООО «Астроним Системс» существует с 2003 года и участвует во мно­гих выставках и «брендах года» и именно под этим незарегистрированным знаком. Идентифицировать принадлежность логотипа можно, позвонив по теле­фону и узнав, что это ООО «Астроним Системс».

Антимонопольный орган попросил у владель­ца знака письменное объяснение и через три месяца

4     Интеллектуальная собственность. - 2000. - № 10.

(согласно Инструкции на это дается только 2 месяца) вынес решение. В действиях владельца регистрации признан факт недобросовестной конкуренции. В Па­тентное ведомство отправлено предписание о ликви­дации регистрации.

Мы попытались обжаловать решение, но в Ин­струкции нет процедуры обжалования. Тогда мы обратились к гл. 25 Хозяйственно-процессуального кодекса «Производство по делам о проверке закон­ности ненормативных правовых актов, действий (без­действия) государственных органов, органов местного управления и самоуправления, должностных лиц», ведь в качестве субъекта нарушения был признан индивидуальный предприниматель (хотя заявитель и владелец знака - физическое лицо, а не предпри­ниматель), и якобы «недобросовестная» конкуренция также была в отношении субъекта хозяйствования. Более того, недобросовестная конкуренция возмож­на только на рынке субъектов хозяйствования, поэто­му была выбрана подсудность хозяйственному суду. Высший хозяйственный суд принял дело к производ­ству и даже попросил Министерство экономики (ан­тимонопольный орган) представить документы, обо­сновывающие решение. Напомним, что мы первые, кто попытался оспорить решение антимонопольного комитета.

Однако на первом же заседании Министерство экономики, основываясь на том, что дело связано с использованием товарного знака, попросило из­менить подсудность и отказать в рассмотрении, по­скольку все дела, связанные со спорами в сфере ин­теллектуальной собственности, по первой инстанции рассматриваются Коллегией по интеллектуальной собственности Верховного суда. Мы пытались ука­зать, что спор не об использовании товарного знака, а о неправомерности признания антимонопольным комитетом факта недобросовестной конкуренции, как по процедурным, так и по материальным обстоя­тельствам.

Однако, ни в первой, ни в апелляционной ин­станциях, ни в порядке протеста нам доказать ничего не удалось. Пришлось обращаться в Верховый суд. В полном соответствии с Гражданским процессуаль­ным кодексом^[6] мы обратились в Верховный суд за разрешением того же спора - жалоба на неправомер­ные действия (бездействие) государственных органов, иных юридических лиц, а также организаций (Пара­граф 6 ГПК). Однако и в Верховном суде нашу жало­бу оставили без движения, поскольку, несмотря на суть жалобы, посчитали, что дело связано с исполь­зованием товарного знака и подлежит рассмотре­нию в Коллегии по интеллектуальной собственности Верховного суда. И снова на заседании суда рассма­тривался не вопрос по существу, а многочисленные факты доказательства (дипломы, грамоты, журналы) использования незарегистрированного товарного знака ООО «Астроним Системс» Ни на один вопрос, поставленный в жалобе, ответа дано не было. Более того, было признано, что регистрация Националь­ным Центром интеллектуальной товарного знака № 25628 «Astromm» является фактом недобросовест­ной конкуренции. При этом в суде было признано, что никаких действий по нарушению антимонополь­ного законодательства не было, а было только наме­рение. Вот за это намерение и наказали.

Единственный способ обратить внимание на на­рушение законодательства - это обратиться в поряд­ке надзора в Генеральную прокуратуру Республики Беларусь. И мы этим воспользовались, написав жало­бу в Генеральную прокуратуру с указанием на нару­шение Закона. Однако в этом случае снова получили отписку, поскольку ни на один вопрос, поставленный в жалобе, ответа не было. Была лишь перепечатка ре­шения Верховного суда.

Таким образом, поскольку Генпрокуратура под­твердила решение Верховного суда, видимо, все ин­станции всё сделали правильно, и никакого наруше­ния законодательства ни разу не было.

Нам это не только не понятно, но у нас есть убе­дительные доказательства нашей правоты. Все они изложены в Конституции, Гражданском, Админи­стративном, Процессуальных кодексах, и мы поста­раемся доказать это.

Прежде всего, необходимо выяснить, является ли недобросовестная конкуренция правонарушением?

Мы уверены, что является.

Во-первых, в Законе «О противодействии моно­полистической деятельности и развитии конкурен­ции» от 1993 года (с изменениями 2002 и 2008 гг.) есть статья 14.1 «Недопущение недобросовестной конку­ренции», которая гласит: «Любые действия, направ­ленные на ограничение или устранение конкурен­ции путем нарушения прав других хозяйствующих субъектов на свободную конкуренцию, а также нару­шающие права и законные интересы потребителей, не допускаются». В статье 14.2 приводятся некоторые формы недобросовестной конкуренции. При этом каждый пункт статьи предваряется словами «Запре­щаются и признаются в установленном порядке не­правомерными...».

Во-вторых, Кодекс Республики Беларусь «Об ад­министративных правонарушениях» (КоАП) пред­усматривает административную ответственность по статье 11.25 «Ограничение конкуренции». При этом диспозиция этой статьи «.либо совершение иных действий, направленных на ущемление законных интересов лиц, ведущих аналогичную деятельность» корреспондирует с только что приведенной статьей 14.1 Закона «О противодействии монополистической деятельности».

Из статьи 2.1 КоАП очевидно, что «администра­тивным правонарушением признается противо­правное виновное, а также характеризующееся ины­ми признаками, предусмотренными настоящим

Кодексом, деяние (действие или бездействие), за которое установлена административная ответствен­ность».

Следовательно, если рассматривать недобро­совестную конкуренцию как один из видов ограни­чения конкуренции, то это однозначно определяет недобросовестную конкуренцию как один из видов правонарушения.

Почему мы таким тщательным образом пыта­емся определить, является ли недобросовестная кон­куренция правонарушением? Потому, что Инструк­ция антимонопольного органа от 17.04.2006 г. № 61 «О рассмотрении заявлений (обращений) о наруше­нии антимонопольного законодательства» предусма­тривает установление факта недобросовестной кон­куренции с неопределенным статусом нарушителя и неясной процедурой признания. Если же недобросо­вестная конкуренция является не фактом нарушения законодательства, а правонарушением, то лицо, в отношении которого устанавливается факт недобро­совестной конкуренции, приобретает определенный статус, и в данном случае процедура четко определе­на в Процессуально-исполнительном Кодексе об ад­министративных правонарушениях (ПИКоАП).⁷ При этом автоматически выполняются все конституцион­ные нормы и нормы гражданского законодательства.

Если только мы признаем, что недобросовестная конкуренция является правонарушением (в заголов­ке Инструкции № 61 указано не «правонарушения», а «нарушения законодательства» - почувствуйте раз­ницу!), то немедленно следуют выводы.

Прежде всего, согласно ПИКоАП протокол об административных правонарушениях, предусмо­тренных статьей 11.25, уполномочены составлять: 1) органы комитета госконтроля Республики Бела­русь (п. 16 статьи 3.30); 2) органы министерства эконо­мики (п. 63 статьи 3.30), а дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 11.25 КоАП, рассматриваются единолично судьей район­ного суда (статья 3.2).

Таким образом, антимонопольный орган соглас­но белорусскому законодательству даже не вправе рассматривать дела об ограничении конкуренции. Это полномочия только суда.

На подобную практику обратил внимание Кон­ституционный суд Республики Беларусь. В Посла­нии Конституционного суда Республики Беларусь «О состоянии конституционной законности в Респу­блике Беларусь в 2008 году» указано, что: «В админи­стративно-правовой сфере, по мнению Конституци­онного суда, значительную проблему представляет собой длительное действие наряду с КоАП иных за­конодательных актов, предусматривающих админи­стративную ответственность. Законодатель, не исклю­чая возможности установления административной ответственности на уровне иных законодательных актов, одновременно в части 2 статьи 1.1 КоАП сформулировал правило о том, что данный Кодекс является единственным законом об административ­ных правонарушениях, действующим на территории Республики Беларусь, и что нормы других законо­дательных актов, предусматривающие администра­тивную ответственность, подлежат включению в ука­занный Кодекс. Привлечение к административной ответственности на основании норм таких актов не отвечает принципу правового государства, посколь­ку затрудняет применение КоАП как единственного закона об административных правонарушениях, дей­ствующего на территории Республики Беларусь».

Здесь именно такой случай. Минэкономики вы­пустило инструкцию, противоречащую КоАП, Кон­ституции, Гражданскому кодексу, ПИКоАП, и успеш­но ею пользуется.

Второй вывод. Согласно статье 2.1 КоАП «адми­нистративным правонарушением признается про­тивоправное виновное, а также характеризующееся иными признаками, предусмотренными Кодексом, деяние (действие или бездействие), за которое уста­новлена административная ответственность».

В нашем случае вменено нарушение - намере­ние использовать товарный знак, причем намерение якобы было реализовано в действии - регистрации. Но, во-первых, регистрацию проводит государствен­ный орган, а не лицо, подавшее заявку. Во-вторых, намерение не может являться правонарушением. В-третьих, виновность деяния должна быть доказана. Согласно пункту 6 статьи 4.2 КоАП «Принципы ад­министративной ответственности», «лицо подлежит административной ответственности только за те ад­министративные правонарушения, в отношении ко­торых установлена его вина». Вина в нарушении анти­монопольного законодательства в антимонопольном органе, в Верховном суде и даже в Прокуратуре не только не устанавливалась, но и игнорировались доказательства отсутствия вины. Когда «правонару­шитель» пытался доказать свою невиновность пред­ставлением отчета о поиске сходных обозначений, проведенном перед подачей заявки, а также ссылкой на государственную экспертизу, подтверждающую правомочность регистрации товарного знака, что доказывало, что он не мог знать о противопостав­ляемом обозначении, высокий суд даже не принял это доказательство во внимание. В данном случае нарушен основополагающий принцип любой ответ­ственности - презумпции невиновности (статья 2.7 ПИКоАП).

Третий вывод. ПИКоАП предусматривает жест­кую процедуру рассмотрения протоколов об ад­министративных правонарушениях. Это равенство перед законом (статья 2.12), открытое рассмотрение (статья 2.14), право обжалования (статья 2.16). Ниче­го этого в антимонопольном органе осуществлено не было. В требовании «правонарушителя» присут­ствовать при рассмотрении жалобы было отказано с указанием, что жалоба рассматривается на коллегии Министерства экономики, и «посторонних» туда не допускают. Решение было вынесено даже без обосно­вания в нарушение статьи 11.9.

Четвертый вывод. Согласно ПИКоАП наруше­ние положений Кодекса ведет к признанию решений «не имеющими юридической силы» (статья 2.2).

Здесь мы привели только главные выводы, кото­рые по любому из процедурных нарушений позво­ляют признать решение антимонопольного органа не имеющим юридической силы. Однако при пода­че жалобы в Генеральную прокуратуру с просьбой опротестовать незаконное решение Верховного суда ни на один из вопросов не было дано никакого отве­та. Никакой оценки происходящего ни Верховным судом, ни Генеральной прокуратурой дано не было.

Интересно отметить, что кроме процессуальных нарушений были существенные нарушения матери­альных норм права. Мы их указали в жалобе в Гене­ральную прокуратуру.

Принятые высшими органами правоприменения решения наводят на чрезвычайно важные вопросы.

Первый вопрос. Если субъект правонарушения согласно статье 11.25 КоАП, равно как и всего Закона «О противодействии монополистической деятель­ности и развитии конкуренции», как и Инструкции № 61, должен быть субъектом предпринимательства, может ли быть признан нарушителем не субъект предпринимательской деятельности, а просто граж­данин, не занимающийся предпринимательской де­ятельностью? На наш взгляд, это противоречит всем законам. Иначе зачем в законах установлены ограни­чения на применение норм права только к субъектам хозяйствования? Как может осуществить конкурен­цию, даже недобросовестную лицо, не занимающее­ся хозяйственной деятельностью (коммерцией)?

Второй вопрос. Если процедура регистрации товарного знака признана недобросовестной конку­ренцией, то любое лицо, подавшее заявку на товар­ный знак, вне зависимости от положения на рынке и реальной конкуренции, может быть признано субъ­ектом недобросовестной конкуренции? При этом во внимание не принимается то обстоятельство, что пе­ред подачей заявки на товарный знак был проведен официальный поиск на тождество и сходство. Дока­зательства вины не нужно. Если хотите, доказывайте свою невиновность.

Третий вопрос. Если регистрация товарного знака, включающая процедуру проведения государ­ственной экспертизы заявки, признана фактом не­добросовестной конкуренции, то что за статус у госу­дарственной экспертизы?

Четвертый вопрос. Какое значение имеет прио­ритет товарного знака, предусмотренный и опреде­ленный законом, если впоследствии этот приоритет так легко отменить неуполномоченным органом?

Пятый вопрос. Если согласно инструкции № 61 нет правонарушения, то на каком основании возни­кают гражданские обязанности, в том числе имуще­ственные? Гражданин затратил интеллект, средства и время на регистрацию товарного знака, а его этого приобретения лишают, иными словами, человека наказывают. Причем лишают в тихой келейной про­цедуре, не обосновывая своих действий, без права обжалования, даже если человек все сделал искрен­не, правильно и по закону. Практика рассмотрения этого дела в Верховном суде показала, что Верховный суд даже не рассматривал нарушения в администра­тивной процедуре, а почему-то рассматривал вопро­сы использования товарного знака и широкой извест­ности незарегистрированного обозначения.

Однако ни на один вопрос ответа из высших пра­воохранительных органов не поступило.

Мы очень надеемся, что организации, упомяну­тые в настоящей статье, ответят нам, показав, в чем состоит наша ошибка, и докажут несостоятельность наших выводов и то, что мы не правильно изучали теорию права.

P.S. Конечно, мы пытались рассмотреть вопрос об подаче ходатайства о признании незаконным нор­мативного правового акта Министерства экономики (Инструкции № 61), но:

-     во-первых, в Законе «О судоустройстве и стату­се судей» (статья 4. Осуществление правосудия) пред­писано: «.Если при рассмотрении конкретного дела суд придет к выводу о несоответствии нормативного акта Конституции Республики Беларусь либо ино­му закону, он принимает решение в соответствии с Конституцией или законом Республики Беларусь и ставит в установленном порядке вопрос о признании этого нормативного акта неконституционным». Мы в суде на это указывали, но услышаны не были;

-     во-вторых, самостоятельно начинать протест против этого нормативного акта не имеет смысла, по­скольку даже документ, подготовленный по такому незаконному, на наш взгляд, акту, признан законным в Верховном суде. И кроме того, мы должны доказать заинтересованность в решении вопроса по иску;

-     в-третьих, мы могли бы обратиться в Конститу­ционный суд Беларуси, но, в отличие от Российской Федерации, мы этого сделать не можем. Круг лиц, имеющих такое право, ограничен белорусским зако­нодательством.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 11 (18) 2009