Неприкосновенность жилища является важнейшей предпосылкой для защиты от произвольного вмешательства в частные дела со стороны любых лиц. Без создания надежных юридических гарантий неприкосновенности жилища невозможной становится охрана не только личной или семейной тайны, но и жизни, здоровья, имущества, а также других благ. На наш взгляд, наиболее эффективным правым средством обеспечения неприкосновенности жилища представляется институт необходимой обороны.
На протяжении последних десятилетий доктрины необходимой обороны жилища в российской науке уголовного права создавались, как правило, под непосредственным влиянием уголовного права западных государств, прежде всего, таких как Великобритания, Франция и США. Неизменное внимание отечественных исследователей продолжают привлекать существующие в этих странах юридические конструкции дифференцированного режима обороны, основываясь на которых можно было бы усовершенствовать российский уголовный закон и практику его применения. В этой связи, как мы полагаем, следует более детально рассмотреть доктринальные и законодательные положения, определяющие специфику необходимой обороны жилища по уголовному праву США, как представляющие наибольший интерес благодаря высокой степени конкретизации, чем не только эффективно ограничивается усмотрение правоприменителя, но и обеспечивается удобство восприятия нормы ее главными адресатами (потенциальными обороняющимися).
Институт необходимой обороны жилища (defense of habitation) тесно связан с необходимой обороной имущества (defense of property), в силу чего североамериканская юридическая практика иногда допускает их ошибочное смешение. Однако в противоположность обороне имущества институтом обороны жилища охраняется не просто право на определенное имущество, но безопасность и неприкосновенность частной жизни. По словам И.Д. Козочкина, общее право допускает необходимую оборону и против выселения домовладельца, чем дополнительно охраняется само право на жилище, а не только неприкосновенность последнего. Обратим внимание на то, что объект защиты предопределяет и особые обстоятельства реализации права обороны. Этого достаточно, чтобы создать более льготный юридический режим для причинения вреда посягающему, хотя оба института могут пересекаться.
Также следует отличать необходимую оборону жилища от необходимой обороны личности (самообороны и защиты третьих лиц), поскольку последняя предполагает отражение лишь насильственного посягательства, то есть нападения. Специфика нормы об обороне жилища заключается в том, что она должна применяться, когда само нападение еще не является вполне очевидным или непосредственно угрожающим (например, если оно находится на стадии приготовления).
В общем праве жилище определяется как место постоянного фактического проживания хотя бы одного лица. В понятие «жилище» включаются здания и хозяйственные постройки на прилегающем участке. Заброшенные дома жилищем не признаются.
Статутное право отдельных штатов может определять жилище иным образом. Например, «любые строения или часть строений, которые используются как дом или постоянное место жительства, и часть земельного участка или места, на котором находится жилище, предназначенная для бытовых нужд… другие имеющиеся около собственно жилых строений сооружения, такие как подъездные пути, тротуары, плавательные бассейны, террасы, внутренние дворы, изгороди, кладовки, гаражи и подвалы» (п. «h» ч. 1 ст. 895.07 Общих положений об исках и процессах для всех судов шт. Висконсин); «строение, которое обычно занято лицом, ночующим в нем» (ч. 3 ст. 140.00 УК шт. Нью-Йорк 1965 г.), причем здесь жилище определяется через понятие «строение», к которым помимо обычного значения ч. 2 ст. 140.00 УК шт. Нью-Йорк относит «любое сооружение, транспортное средство или водное судно, используемые для ночевки людей, или для осуществления предпринимательской деятельности на его борту, или используемые как начальная или средняя школа, или крытый грузовой автомобиль, или крытый прицеп для грузового автомобиля. Там, где строение состоит из двух или более единиц охраняемых или занимаемых отдельно, каждую единицу следует считать одновременно как отдельным строением по существу, так и частью основного строения». Норма, близкая к нью-йоркской по конструкции, содержится и в ч. «a» ст. 53 «a»-100 УК шт. Коннектикут (раздел 53a Основных законов шт. Коннектикут), но она уточняет, что «строение» признается жилищем вне зависимости от фактического присутствия проживающего в нем лица. Кроме того, к строению, а значит и к жилищу, приравниваются воздушные суда, прицепы, железнодорожные вагоны, а также «другое сооружение или транспортное средство или любое строение с действительным актом о приемке в эксплуатацию». Согласно п. «a» ч. 5 ст. 776.013 УК шт. Флорида, жилищем является «строение или транспортное средство любого вида, включая любую примыкающую кладовку, является ли строение или транспортное средство временным или постоянным, передвигающимся или неподвижным, имеющее крышу, включая палатку, и созданное для ночевки людей».
Первоначальная норма общего права об обороне жилища, ныне именуемая «расширен-ной», сводится к следующему: обороняющийся оправдывается в применении смертельного насилия против посягающего, если обосновано полагает, что посягающий намеревается незаконно и немедленно вторгнуться в жилище обороняющегося либо намеревается совершить внутри жилища фелонию или причинить любое телесное повреждение кому-нибудь из жильцов, и смертельное насилие необходимо, чтобы предотвратить вторжение в жилище.
Данная норма воспроизводится статутным правом некоторых штатов, характеризуемых И.Д. Козочкиным как «наиболее консервативные», к которым он причисляет Джорджию, Миннесоту, Флориду и Юту. В качестве примера приведем ч. ч. 3, 4 ст. 104 УК шт. Мэн (раздел 17-«A» Уточненных законов шт. Мэн) «Применение насилия при обороне зданий с земельными участка-ми и прилегающими постройками (premises)»:
«3. Лицо, владеющее или осуществляющее контроль над местом проживания, или лицо, которому разрешено или дозволено находиться в нем, оправдывается в применении смертельного насилия против другого лица: … B. Когда лицо обоснованно полагает, что смертельное насилие необходимо чтобы пресечь или прекратить совершение преступного нарушения владения (crimi-nal trespass) таким другим лицом, которое лицо обоснованно полагает: (1) Проникшим или пытающимся проникнуть в место проживания или тайно оставшимся в месте проживания без раз-решения или дозволения на то; и (2) Совершающим или вероятно намеренным совершить другое преступление (crime) в месте проживания.
4. Лицо вправе применить смертельное насилие в соответствии с пунктом «B» части 3 на-стоящей статьи, только если сначала предупредит лицо, против которого подлежит применению такое смертельное насилие, чтобы прекратить преступное нарушение владения, а нарушитель не подчинится требованию немедленно, за исключением случаев, когда лицо обоснованно полагает, что делать предупреждение было бы опасным для него или третьего лица».
Изложенная статутная норма приравнивает нахождение постороннего лица в жилище без разрешения к незаконному проникновению, по всей видимости, даже в тех случаях, когда такое лицо первоначально находилось в жилище законно, но не удалилось по требованию обороняющегося. Вероятно, что указанное правило было сформулировано под непосредственным влиянием английской доктрины .
Способ проникновения в жилище (насильственный, обманный, тайный, открытый, с физическим перемещением виновного, с использованием орудий дистанционного воздействия, с преодолением препятствий или без такового), а равно и количество посягающих значения не имеют. Так, например, в ч. 2 ст. 76-2-405 УК шт. Юта (раздел 76 Кодекса шт. Юта), «Насилие при обороне жилища» закреплено: «Лицо, применяющее насилие или смертельное насилие при обороне жилища, для цели как гражданского, так и уголовного судопроизводства предполагается действовавшим обоснованно и под влиянием обоснованного страха неминуемой опасности причинения смерти или тяжкого телесного повреждения, если проникновение или попытка проникновения является противоправной и совершается или начинает совершаться путем применения насилия, или грубым и силовым способом, или же тайно или путем обмана, или с целью совершения фелонии». Близкие по конструкции нормы содержатся в п. «a» ч. 1 ст. 776.013 УК шт. Флорида и ч. «a» ст. 7.2 УК шт. Иллинойс 1961 г., однако в них не говорится о тайном или обманном способе проникновения.
Нужно отметить, что насильственное проникновение в жилище или непосредственная угроза такого проникновения может одновременно выступать и как основание для реализации права обороны личности, при данных обстоятельствах также дозволяющего причинить посягающему смерть вне зависимости от степени опасности посягательства и не требующего попытки отступить перед применением смертельного насилия, но накладывающего и дополнительные ограничения относительно провокации нападения (в ряде случаев). Такая норма получила название «castle exception» (дворцовая оговорка) или «castle doctrine» (доктрина крепости).
Рассмотрим специфику посягательства в форме произвольного лишения жилища, выступающего еще одним основанием реализации права необходимой обороны. Так, например, п. «a» ч. 1 ст. 776.013 УК шт. Флорида дозволяет применение смертельного насилия, если посягающий «вытеснил или пытался вытеснить против воли другое лицо из жилища, места пребывания или занятого транспортного средства». По всей видимости, в этом случае посягательство должно заключаться как в физическом (насильственном) изгнании обороняющегося за пределы его жилища, так и в повреждении или уничтожении последнего. Полагаем, что указанные посягательства могут совершаться и с помощью орудий дистанционного воздействия (например, «выкуривание» жильцов ядовитыми дымами и аэрозолями, применение акустических средств, разрушение стен тяжелой строительной техникой).
Обратим внимание на то, что первоначальная норма специально сформулирована таким образом, что требование наличности посягательства применяется только к действиям, направленным на вторжение в жилище, а не к действиям, которые посягающий намеревается совершить внутри жилища. Также не имеет значения, намерен ли виновный совершить внутри жилища насильственную или ненасильственную фелонию. Причем не обязательно, чтобы планируемая посягающим фелония была направлена против самого обороняющегося или других жильцов (на-пример, посягающий проникает в жилище с целью организации засады для убийства постороннего лица). При прочих равных условиях указанные особенности позволяют причинить вред посягающему лицу раньше, чем это возможно при самообороне (личной обороне) или защите третьих лиц. Более того при обороне жилища допускается причинение посягающему смерти, даже если посягательство не сопряжено со смертельным насилием или его угрозой, а равно с любым насилием или угрозой насилием вообще, то есть устраняется требование соразмерности посягательства вреду, причиненному для его отражения. Данная формулировка нормы способна решить проблему, возникающую, когда одни и те же действия по проникновению в жилище могут, в зависимости от направленности умысла посягающего, являться как приготовлением к преступлению (например, убийству или изнасилованию), так и покушением на преступление (например, кражу или грабеж). Однако напомним, что причинение вреда посягающему лицу является правомерным, только если это было единственной возможностью для пресечения проникновения в жилище.
Таким образом, субсидиарность обороны жилища сохраняется. Но в данной ситуации указанное обстоятельство, как мы полагаем, нисколько не препятствует реализации права обороны. Ведь требование о прекращении посягательства, как попытка обороняющегося пресечь посягательство иным способом, может осуществляться в том числе путем приведения в готовность оружия (досылание патрона в патронник, взведение ударного механизма), производства предупреди-тельного выстрела, наведения оружия на посягающего и других подобных действий. Если не-смотря на предупреждение посягательство продолжается, то, благодаря устранению условия о со-размерности, стрельба на поражение будет правомерной. В то же время попытка прекратить посягательство способом, не связанным с причинением посягающему вреда, не требуется, когда она была бы заведомо бесполезной или представляла бы опасность. Именно поэтому применение насилия становится необходимым.
Льготный правовой режим обороны жилища был обусловлен рядом факторов. Во-первых, особая значимость жилища как охраняемого уголовным правом блага (действительно, при по-пытке постороннего лица проникнуть в жилище под угрозу одновременно ставятся не только имущественные интересы обороняющегося и других жильцов, но еще их жизнь и здоровье). Во-вторых, соображения правоприменительной практики и справедливости требуют предоставления гражданам юридической возможности защищать свои права в таких ситуациях наиболее действенными, а значит и потенциально наиболее вредоносными, средствами (ведь невозможно требовать от обороняющегося точной осведомленности о намерениях лица, пытающегося проникнуть в его жилище).
Оценивая положительные особенности нормы о необходимой обороне жилища, нельзя за-бывать, что изначально она предусматривает защиту только собственного жилища обороняющегося, но не жилища третьих лиц. В последнем случае обороняющийся будет вынужден для немедленного реагирования действовать по правилам необходимой обороны имущества (зачастую с ограничениями, установленными для обороны имущества третьих лиц, если таковая вообще разрешена!), что уже само по себе исключает возможность применения смертельного насилия, либо выжидать до тех пор, пока посягательство не перерастет в нападение на жильцов, дающее право на защиту жизни и здоровья третьих лиц (опять же таки, с соблюдением специфических условий правомерности). Хотя признание деяния обороняющегося правомерным допустимо и на основании нормы о пресечении преступления (crime prevention), входящей в институт обстоятельств, исключающих преступность деяния правоохранительных служащих (law enforcement defenses). Впрочем, еще обороняющийся может отвлечь на себя посягающего, чтобы воспользоваться правом на самооборону, позволяющим незамедлительно (то есть еще до совершения внутри жилища задуманных посягающим действий) причинить ему вред. Однако при этом вмешательство в конфликт не должно быть расценено как провокация посягательства с целью расправы. К тому же все перечисленные варианты ответных действий обороняющегося допустимы лишь при невозможности пресечь посягательство иным способом (например, требованием прекратить посягательство, обращением к властям за защитой и так далее).
Однако в уголовных законах лишь некоторых штатов первоначальная норма общего права была воспроизведена дословно. Так, например, в ст. 609.065 УК шт. Миннесота «Правомерное лишение жизни» говорится: «Умышленное лишение жизни другого человека не разрешено… исключая случаи, когда это необходимо при… пресечении совершения фелонии в месте проживания действующего лица». Аналогичное положение содержится и в ч. 1 ст. 76-2-405 УК шт. Юта.
Другой подход к определению надлежащего обороняющегося применяется в ст. 22-16-34 УК шт. Южная Дакота (раздел 22 свода законов шт. южная Дакота) «Правомерное убийство; Воспрепятствование покушению на убийство; Воспрепятствование фелонии против личности или в жилом доме», предусматривающей, что «убийство является правомерным, если оно совершается любым лицом для воспрепятствования любому покушению на… совершение любой фелонии… предметом которой является любой жилой дом, где находится такое лицо или совершаемой в этом жилом доме». Как видно, обороняющимся здесь может быть не только жилец или домовладелец, но и гость, находящийся в жилище на момент акта обороны.
Вышеизложенная «расширенная» норма постепенно вытесняется более узкой. Ее специфика заключается в том, что смертельное насилие для пресечения проникновения в жилище раз-решено применять только при наличии у обороняющегося обоснованного убеждения о намерении посягающего лица совершить любую насильственную фелонию внутри жилища. Заметим, что поздняя норма хотя и ограничивает возможность причинения посягающему смерти, но все же сохраняет льготный характер, поскольку не требуется, чтобы посягающий применял именно смертельное насилие или угрожал им. Объективный критерий обоснованного убеждения устанавливается на основании наличия оружия у посягающего, высказывания угроз с его стороны и других подобных обстоятельств посягательства. Здесь уже наблюдается смыкание институтов обороны жилища с самообороной в общем праве, где также допускается применять смертельное насилие даже от нападения, не спряженного с таким насилием или угрозой им, если нападение происходит в пределах жилища обороняющегося.
Узкая норма об обороне жилища воспроизводится и статутным правом некоторых штатов. Например, ст. 53«a»-20 УК шт. Коннектикут «Применение физического насилия при защите зданий с земельными участками и прилегающими постройками (premises)» разрешает обороняющемуся применять смертельное насилие, «когда он обоснованно полагает таковое необходимым, чтобы пресечь покушение на совершение нарушителем поджога или любого насильственного преступления (crime of violence), или… чтобы пресечь или прекратить неправомерное насильственное проникновение в свое жилище, как определено в ст. 53«a»-100, или на место работы, с единственной целью такого пресечения или прекращения»; п. «d» ч. II ст. 627.4 УК шт. Нью-Гемпшир (раздел 62 законов шт. Нью-Гемпшир ) «Физическое насилие при обороне личности» допускает смертельное насилие, когда обороняющийся обоснованно убежден, что посягающий «намерен применить любое неправомерное насилие при совершении фелонии против действующего лица в жилище такого лица или на прилегающем к жилищу земельном участке». Последняя процитированная норма носит еще более ограничительный характер, поскольку предусматривает, что фелония, которую посягающий намерен совершить внутри жилища должна быть не только насильственной, как того требует общее право, но и направленной против обороняющегося.
Несмотря на вновь вводимые ограничения, появилась и вполне положительная тенденция к распространению льготного режима обороны не только на жилище, но и на места работы, места предпринимательской деятельности (территории коммерческих предприятий), а также механические транспортные средства, принадлежащие обороняющемуся. В качестве примера приведем п. «ar» ч. 1 «m» ст. 939.48 УК шт. Висконсин «Самооборона и защита других лиц», согласно которому смертельное насилие дозволено, если: «1. Лицо, против которого было применено насилие, пыталось неправомерно насильственно проникнуть в жилище действующего лица, механическое транспортное средство или на место предпринимательской деятельности, а действующее лицо присутствовало в жилище, транспортном средстве или на месте предпринимательской деятельности и сознавало или обоснованно полагало, что происходит неправомерное насильственное проникновение. 2. Лицо, против которого было применено насилие, находилось в жилище действующего лица, механическом транспортном средстве или на месте предпринимательской деятельности после незаконного насильственного проникновения туда, а действующее лицо присутствовало в жилище, транспортном средстве или на месте предпринимательской деятельности и сознавало или обосновано полагало, что лицо неправомерно насильственно проникло в жилище действующего лица, механическое транспортное средство или на место предпринимательской деятельности».
В Модельном Уголовном Кодексе США (US Model Penal Code) (далее – МУК) наблюдается противоположный подход, и оборона жилища рассматривается по правилам об обороне имущества лишь с некоторыми оговорками. В ч. 3 ст. 3.11 МУК жилище определяется «как любое здание или строение, хотя бы переносимое или временное, или какая-либо его часть, которые в данное время (на момент совершения акта обороны – Д.В.) являются домом или местом жительства лица». Пункт «d» ч. 3 ст. 3.06 МУК допускает причинение смерти посягающему лицу при обороне имущества, если обороняющийся полагает (имеет субъективное убеждение), что посягающий: 1. намерен лишить обороняющегося фактического владения жилищем, не заявляя иск о праве владения; или 2. намерен осуществить поджог, ночной взлом и проникновение в жилище с целью совершения фелонии (burglary), грабеж, преступную кражу внутри жилища или повреждение имущества, относящееся к фелониям и 2 (1). посягающий применял смертельное насилие или угрожал им против или в присутствии обороняющегося или 2 (2). применение несмертельного насилия для предотвращения совершения преступления создавало бы для обороняющегося или другого лица значительную угрозу причинения тяжкого вреда здоровью.
Абзац 1 отменяет требование соразмерности вреда, сообразуясь лишь с особой важностью объекта защиты – жилища. Абзац 2 должен применяться в совокупности с абзацами 2 (1) или 2 (2). В двух последних случая явственно прослеживается перерастание обороны имущества в само-оборону или защиту третьих лиц. Таким образом, никаких исключений из принципа соразмерности норма МУК кроме абзаца 1 п. «d» ч. 3 ст. 3.06 не делает.
Кроме перечисленных подходов в статутном праве некоторых штатов существует и третий, согласно которому смертельное насилие при обороне жилища допускается, если посягающий на-мерен совершить в жилище только специально оговоренные законом фелонии, причем не обязательно насильственные (хотя среди фелоний всегда называются поджог, взлом и проникновение). В целом этот подход можно назвать «гибридным» или «промежуточным». Как пример приведем ст. 35.20 УК шт. Нью-Йорк «Оправдательное обстоятельство; применение физического насилия при обороне зданий с земельными участками и прилегающими постройками (premises) и обороне личности в ходе совершения взлома и проникновения (burglary)»:
«1. Любое лицо вправе применить физическое насилие против другого лица, когда он или она обосновано полагает, что такое насилие необходимо, чтобы пресечь или прекратить то, что, как он или она обоснованно полагает, является совершением или покушением на совершение таким другим лицом преступления (crime), связанного с повреждением зданий с земельными участками и прилегающими постройками. Такое лицо вправе применить насилие любой степени, за исключением смертельного физического насилия, которое он или она обоснованно полагает не-обходимым для такой цели, и вправе применить смертельное физическое насилие, если он или она обосновано полагает таковое необходимым, чтобы пресечь или прекратить совершение или покушение на совершение поджога…
3. Лицо, владеющее или осуществляющее контроль над жилищем или занятым строением, или лицо, которому разрешено или дозволено находится в нем, обосновано полагающее, что другое лицо совершает или покушается на совершение взлома и проникновения в такое жилище или строение, вправе применить смертельное насилие против такого другого лица, когда он или она обоснованно полагает таковое необходимым, чтобы пресечь или прекратить совершение или покушение на совершение такого взлома и проникновения».
Обращает на себя внимание то, что вопросам необходимой обороны жилища специально посвящена только ч. 3 ст. 35.20 УК шт. Нью-Йорк, предусматривающая посягательство в виде взлома и проникновения. Однако в ч. 1 ст. 35.20 УК шт. Нью-Йорк, по нашему мнению, содержится более общая норма вполне применимая и к обороне жилища, если посягающий пытается осуществить поджог. Показательно, что в этом случае из-за большей степени опасности посягательства закон не устанавливает требований к надлежащему обороняющемуся, определяя его, в отличие от ч. 3 ст. 35.20 УК шт. Нью-Йорк, просто как «любое лицо». Аналогичные нормы есть в ст. 11.81.350 УК шт. Аляска (раздел 11 свода законов шт. Аляска).
Подводя итог рассмотрению особенностей необходимой обороны жилища по уголовному праву США, следует сказать, что благодаря длительному историческому развитию в общем праве, а затем и в статутных нормах данный институт получил достаточно высокую степень проработки, позволившую учесть типовые обстоятельства посягательств на жилище и обеспечить твердые юридические гарантии для обороняющегося. Накопленный североамериканской юридической наукой опыт, на наш взгляд, можно расценивать как универсальный, вполне подходящий для восприятия отечественным законодателем и правоприменителем. Так, например, проанализированная конструкция нормы об обороне жилища делает возможным практическое отражение посягательства без возникновения сомнений в его наличности и связанного с этим вопроса о стадиях реализации намерения посягающего.
Как мы полагаем, российской науке до настоящего времени не удалось создать достаточно удачный оригинальный подход к необходимой обороне жилища. Причиной тому, вероятно, по-служило стремление получить абстрактную норму, которая урегулировала бы самый широкий круг ситуаций «посягательство – оборона». В качестве характерного примера приведем мнение М.А. Якунькова относительно посягательств в виде тайного проникновения в жилище: «Если обстоятельства дела – время и место действия, внешний вид и вооруженность правонарушителя – позволяют полагать, что… агрессия преступника может обратиться на личность человека… то законопослушный гражданин, предварительно не обнаруживая себя, может применить насилие… Рассмотренная ситуация вполне подпадает под действие института «упреждающего удара». Причинение внезапных телесных повреждений тайному ночному воришке, откровенно не собирающемуся вступать с кем-либо в конфликт, должно рассматриваться как умышленное преступление на общих основаниях».
За ограничение прав обороняющегося при защите жилища посредством установления дополнительных требований, лишь при соблюдении которых допускается причинение смерти посягающему, выступают также Е.А. Баранова (проникновение должно быть насильственным), С.В. Пархоменко (посягательство должно быть в виде кражи в ночное время не менее чем двумя лицами, насильственного грабежа не менее чем двумя лицами, разбоя или ночного проникновения путем взлома или насилия) и Р.М. Юсупов (проникновение должно совершаться путем взлома, насилия или группой лиц).
Справедливость указанных подходов вызывает у нас обоснованные возражения. Ведь право как социальный регулятор не должно идти против естественной необходимости в физической защите жилища, по крайней мере, до тех пор, пока обороняются именно законные интересы. По-этому мы поддерживаем концептуальное допущение причинения смерти посягающему при проникновении в жилище или иное обитаемое помещение без специальных ограничений, касающихся количества посягающих, их состояния и характеристик личности, времени, обстановки, способа, средства и орудия посягательства, а также требований к надлежащему обороняющемуся. Близкая точка зрения высказывается, в частности, А.П. Дмитренко, В.Н. Винокуровым и С.И. Никулиным. Но вполне очевидно и то, что право обороны жилища не должно признаваться, если ссылающееся на него лицо осуществляет противоправную деятельность или препятствует представителю власти, действующему в рамках полномочий. Кроме того, было бы разумным заимствовать североамериканские дефинитивные нормы, определяющие понятие жилище достаточно широко.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 5 (48) 2012
