Договор коммерческой концессии (франчайзинга) явля­ется достаточно новой правовой конструкцией. На практике и в литературе постоянно возникает вопросы, связанные с его правовым регулированием. На этапе заключения договора представляется весьма важным грамотное закрепление усло­вия о расторжении договора и защиты профессиональной тайны франчайзера. Профессиональная тайна представляет собой более широкую концепцию, чем защита интеллекту­альной собственности (патенты, авторское право, торговые марки и другое). В соответствии с ФЗ от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» под профессиональной тайной понимается ин­формация, полученная гражданами (физическими лицами) при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности. Такая информация подлежит защите в случаях, если на эти лица федеральными законами возложены обязан­ности по соблюдению конфиденциальности такой информа­ции. В отношении предпринимательской деятельности, такая информация защищена в рамках ФЗ от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». В зарубежных странах, а частности в США, коммерческая тайна защищена в рамках Федерально­го единообразного закона о торговых секретах. Данный закон содержит следующую формулировку профессиональной тай­ны. Профессиональная тайна означает информацию, включа­ющую формулу, рисунок, компиляцию, программу, девайс, метод, технику или процесс, которые: 1) представляют собой независимую экономическую ценность, действительную или потенциальную, и не являющуюся широко известной и не бу­дучи легко созданной с помощью надлежащих средств други­ми лицами, кто может получить эту экономическую ценность при раскрытии информации о ней или ее использовании; 2) обладатель принял разумные меры чтобы обеспечить ее се­кретность. При раскрытии информации франчайзер должен специфицировать, предоставляется ли данная информация как профессиональная тайна, и приложить конкретный пере­чень информации, которая должна рассматриваться в каче­стве профессиональной тайны.

В Российской Федерации на законодательном уровне от­ношения по раскрытию информации в рамках договора ком­мерческой концессии напрямую не регулируются. Некоторые страны имеет специальное законодательство, посвященное данной теме: США, Канада, Мексика, Бразилия, Испания, Франция, Австралия, Китай, Малайзия, Индонезия и Северная

Корея. А. Д. Астремский отмечает, что «...рынок франчайзинга в Центральной и Юго-Восточной Европе всё еще существенно ограничен вследствие того, что в качестве важной составляю­щей прямых иностранных инвестиций франчайзинг ещё не­достаточно понятен местным и центральным органам власти, так же как и местному деловому миру». В целом, он выделяет следующие проблемы: отсутствие адекватной законодатель­ной базы; недостаток внутреннего капитала; ограниченный доступ к кредитам; политические риски внутри ряда стран. Одной из подобных проблем является отсутствие регулирова­ния преддоговорного этапа регулирования франчайзинговых отношений. Для того чтобы выработать предложения по регу­лированию данных правоотношений на территории Россий­ской Федерации, обратимся к опыту ряда зарубежных стран.

США

На преддоговорном этапе раскрытия информации (pre­sale disclosure) франчайзер обязан предоставить франчайзи подробную информацию о франшизе. В связи с широким развитием франчайзинга в США и необходимостью правового регулирования данных отношений, с середины 50-х годов ХХ

в.   стали появляться акты, регулирующие данные правоотно­шения. Первый акт был принят в Калифорнии в 1951 г. Феде­ральная торговая комиссия (ФТК) США еще в 1978 г. приняла Постановление № 436 «Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных усло­виях предпринимательства», согласно которому владельцы франшизы обязаны предоставить франчайзи документы, со­держащие необходимую информацию о франшизе, пред­ложенной владельцем. Данное Постановление применяется на всей территории США и регулирует правоотношения на федеральном уровне. В соответствии с Постановлением фран­чайзи должен получить Документ по раскрытию франшизы (Franchise Disclosure Document), содержащий в себе 23 обяза­тельных пункта, полностью характеризующие деятельность франчайзера и его фирмы. Постановление содержит в себе санкции за его нарушение в виде иска в размере 10 тысяч дол­ларов США за каждое нарушение. Ряд штатов США приняли свои собственные законы, посвященный франчайзингу.

ФТК утвердила Положение о единообразных правилах предложения о продаже франшизы (далее UFOC) с целью упорядочить и унифицировать процедуру и форму предложе­ния франшизы. Данное положение содержит в себе документ, устанавливающий порядок ознакомления потенциального франчайзи с информацией о франчайзере-продавце, и при­водит в обязательном порядке требуемый перечень такой ин­формации. ФТК предполагает использование UFOC в качестве альтернативы Постановлению № 436, так как в нём содержится аналогичная трактовка всех основных понятий и определений в отношении франчайзинга. В настоящее время UFOC действует во всех штатах США, которые законодательно предусматри­вают раскрытие информации. Законы большинства штатов устанавливают, что раскрываемая информация должна реги­стрироваться, храниться, анализироваться и утверждаться соот­ветствующими должностными лицами штата, а Постановление № 436 ограничивается только требованием о таком раскрытии информации, не детализируя процедуру его реализации. В не­которых штатах США требование о раскрытии информации содержится в законах о дилерских договорах, скопированных с федеральных законов об автомобильном дилерском франчай­зинге и нефтесбытовой рыночной практике. Таким образом, они защищают франчайзи только в этих отраслях бизнеса. Но в отдельных штатах (Гавайи, Висконсин и др.) дилерство пря­мо отождествляется с франчайзингом, и франчайзеры в раз­ных сферах предпринимательства так или иначе подпадают под требования законов о дилерских договорах. В некоторых штатах никакого собственного законодательства о раскрытии информации нет, и франчайзеры вынуждены считаться с тре­бованиями Постановления № 436 ФТК только при заключении соглашений с франчайзи из других штатов.

После того как мы получили полную картину о необходи­мости предоставлении информации в рамках франчайзинга, обратимся к анализу положительных и отрицательных мо­ментов.

Безусловным преимуществом является возможность со­ставления типового документа о раскрытии информации и применении его в качестве проекта, который в дальнейшем подвергается изменениям в зависимости от того, в какой юрис­дикции будет заключён договор и какие специальные требова­ния предъявляются к документам о раскрытии информации в конкретной стране. Большое количество франчайзеров в США используют формат международного мастер-франчайзинга в случае заключения международных контрактов. Мастер-фран­чайзинг - это форма франчайзинга, при которой франчайзер заключает основной франшизный контракт с субфранчайзе­ром на определенной территории, в то время как последний (субфранчайзер) заключает франшизные контракты с различ­ными франчайзи на данной территории.

Среднестатистический документ о раскрытии инфор­мации содержит в себе около 50 страниц, не включая прило­жения. С приложениями он составляет порядка 150 страниц, иногда может доходить и до 300 страниц. Таким образом, можно отметить, что это самый полный документ, затрагива­ющий все сферы, которые необходимо отразить. На данный момент не существует иной юрисдикции, в которой бы предъ­являлись такие же жёсткие требования к документу о рас­крытии информации. Указанное позволяет предполагать, что формат США будет удовлетворять почти всем требованиям законодательства любого государства.

Однако существует ряд аргументов против использова­ния стандартного документа:

1. Необходимость изменения документа о раскрытии информации согласно специфике местного законодательства.

Даже 50-страничный документ, основанный на законо­дательстве США, не будет удовлетворять всем требованиям, предъявляемым в других странах. Например, в провинции Онтарио в Канаде существует требование, согласно которому предъявляется специальный порядок написания документа о раскрытии информации. Это означает, что такой документ нужно будет переписывать в любом случае. Специальные тре­бования существуют и во Франции: должен быть представлен анализ рынка в виде краткого сообщения или исследования на тему условий для развития франчайзинга. В Китае необходи­мо представить детальное описание того, как франчайзер об­служивал по крайней мере 2 собственные компании в течение не менее одного года.

2. Необходимость изменения документа о раскрытии информации в зависимости от местных условий.

В зависимости от условий локального рынка некоторые положения о раскрытии информации должны быть прописа­ны более детально, а некоторые, наоборот, подлежат исклю­чению. Например, п. 7 Документа о раскрытии франшизы предусматривает необходимость раскрытия оценки общей стоимости стартовых расходов, которые необходимо произ­вести франчайзи. Однако эти суммы будут варьироваться в зависимости от страны, в который предполагается открывать бизнес, и усредненные значения возможно представлять толь­ко для США, да и то не для всех штатов.

3. Необходимость раскрытия слишком большого объ­ема информации.

В некоторых правовых системах или согласно региональ­ному законодательству, возможно, будет предпочтительнее не раскрывать информацию заранее, или предоставить только небольшой документ, который будет соответствовать местно­му законодательству.

Тем не менее, на наш взгляд, представляется необходимым иметь такой документ, аккумулирующий в себе информацию о предлагаемой франшизе, который можно видоизменять в зависимости от требований того или иного законодательства.

В отличие от других стран, продавцы франшизы не долж­ны подписывать Документ о раскрытии информации. Однако уполномоченное лицо франчайзера должно подписать доку­мент, подтверждающий государственную регистрацию Доку­мента о раскрытии информации и уведомление о подаче до­кументов на регистрацию в 15 штатах, которое включает в себя личное подтверждение того, что представленная информация является достоверной. К Документу о раскрытии информа­ции также необходимо приложить подписанные контрак­ты и проверенные финансовые отчеты. Финансовые отчеты должны быть составлены сертифицированным аудитором и должны соответствовать Общим стандартам аудита США (U.S. Generally Accepted Auditing Standarts) и общим принципам бухгалтерского учета США (U.S. Generally Accepted Accounting Principles).

Необходимо отметить, что регулирование преддоговор­ного этапа в рамках договора франчайзинга является наибо­лее детальным и сложным с точки зрения подготовки всей документации по сравнению с регулированием этого этапа в других странах (хотя суть договора остается неизменной). В случае заключения договора британским франчайзером, ему не нужно подготавливать такой объём документации. Доста­точно раскрыть основную информацию, предусмотренную Кодексом этики Британской ассоциации франчайзинга. Та­ким образом, лицу, желающему продать франшизу в США, необходимо подготовить большой объем документации, ко­торый будет не только соответствовать федеральному закону, но и отвечать закону конкретного штата. Иногда в Великобри­тании высказываются мнения о необходимости специального регулирования франчайзинга на законодательном уровне. В Великобритании франчайзинг регулируется только в рамках Кодекса этики франчайзинга, который применяется только к членам Британской ассоциации франчайзинга, и не все фран­чайзеры являются её членами.

Отношения между франчайзи и франчайзером доста­точно прозрачны в рамках регулирования законодательством США. Однако существует принципиальный недостаток пред­договорного раскрытия информации, а именно: любой та­кой документ будет стараться представить франчайзера в вы­годном свете. Документ о раскрытии информации актуален только на тот день, когда он был написан, и в таком случае он является отправной точкой для потенциального франчай­зи в проведении собственного исследования. Также большая часть той информации, которую требуется предоставить, мо­жет быть легко найдено юристом потенциального франчайзи. Предоставление такого документа делает франчайзи менее любопытным и заставляет полагаться на ту информацию, ко­торую ему предоставил франчайзер. Одной из наиболее пози­тивных норм в рамках регулирования договора франчайзинга является так называемым период cooling off (Австралия, Фран­ция и т.д.), который позволяет франчайзи после подписания соглашения подумать ещё и разорвать его (как правило, на это дается от 10 до 20 дней после подписания).

Таким образом, возникает вопрос, для чего необходимо такое жёсткое регулирование. По сути, франчайзер может со­ставить документ о раскрытии информации так, что это будет ему очень выгодно. Чем грамотнее поработают его юристы, тем привлекательнее будет выглядеть документ о раскрытии информации. Таким образом, такие требования только ведут к удорожании процедуры заключения договора и не всегда от­ражают актуальную картину покупаемой франшизы.

Европа

В Европейском союзе (состоящем из 28 стран), только 6 стран имеют специальное законодательное требование, пред­усматривающее обязательное раскрытие информации (Бель­гия, Франция, Италия, Румыния, Испания и Швеция). Кроме того, существует несколько стран, законодательством которых предусмотрено общее правило «good faith», которое предус­матривает необходимость раскрытия информации: Германия, Австрия, Португалия и Литва.

Информация, которая подлежит раскрытию согласно нормам, предусматривающим её раскрытие, может быть сгруппирована следующим образом:

- необходимость раскрытия основных положений буду­щего контракта;

- необходимость раскрытия определенной коммерческой информации.

Во вторую группу информации входит ряд положений, регулирующих экономические аспекты договора, позволяю­щие оценить финансовые и коммерческие риски. Их можно сгруппировать по следующим категориям:

- франчайзер и его сотрудники;

- система франчайзинга;

- существующая франчайзинговая сеть;

- определенные финансовые аспекты (например, требуе­мый размер инвестиций, обязательные платежи);

- анализ рынка (применимо не ко всем странам).

Обратимся к анализу основных положений преддоговор­ного раскрытия информации в конкретных странах ЕС.

Франция

Закон от 31 декабря 1989 г. № 89-1008 «О развитии ком­мерческих торговых предприятий и улучшении их экономи­ческого, правового и социального окружения (далее - Закон Дубена) был первым Европейским актом об обязательном рас­крытии информации. Он применяется до того, как стороны подпишут договор, который включает в себя эксклюзивное или полуисключительное право использовать торговое наи­менование, торговую марку или знак. Закон Дубена приме­няется к договору франчайзинга, согласно нему франчайзер наделяет франчайзи правом использовать торговую марку и фирменные вывески. В дополнении существует ряд полуис- ключительных прав, предусматривающих такие положения, как ограничение конкуренции, наделение франчайзера права­ми только на определенной территории.

Согласно ст. 1 Закона Дубена документ, содержащий необходимую информацию, должен быть предоставлен франчайзеру за 20 дней до подписания договора. Никакие денежные средства не могут быть истребованы с франчайзи до истечения этого срока. Сфера действия данного закона не ограничивается территорией Франции и может применяться к франчайзинговым отношениям и за её пределами, при ус­ловии, что применимым правом является французское право. Необходимо раскрыть информацию о компании, её руково­дящем составе, банковскую информацию и общее представле­ние о профессиональном опыте менеджеров компании. Также необходимо предоставить копии бухгалтерских документов за последние 2 года. Более того, необходимо предоставить под­робную схему необходимых инвестиций и расходов, которые франчайзи должен произвести, чтобы начать работу. Счита­ем, что раскрытие такой информации является достаточно сложным в рамках международного франчайзинга, так как для франчайзера не составит труда подсчитать платежи, ко­торые франчайзи должен произвести ему. Однако те затраты, которые франчайзи должен будет понести на территории сво­ей страны, скорее будут известны ему, нежели партнеру из-за рубежа (стоимость аренды торговых платежей, оплата услуг персонала и тому подобное). Также франчайзер должен пре­доставить анализ рынка как на территории всей страны, так и на региональном уровне. Большинство зарубежных фран­чайзеров пытаются бороться с требованиями представления анализа внутреннего рынка Франции, так как они не обладают достаточными знаниями в этой сфере и, таким образом, пред­ставленная ими информация может не соответствовать дей­ствительности. Обычно зарубежному франчайзи приходится обращаться к услугам третьей стороны с целью проведения анализа рынка, что позволяет им выполнить все условия по раскрытию информации. В законодательстве отсутствовало чёткое понимание: при любых ли нарушениях норм о раскры­тии информации договор считается недействительным.

Однако Верховный суд Франции (Cour de cassation) уста­новил, что соглашение будет аннулировано только в том слу­чае, если пропущена или некорректна информация, которая существенно влияла на решение франчайзи о заключении до­говора. Были ситуации, в которых соглашения были аннули­рованы по причине нераскрытая определенной информации. Например, по причине неотражения в отчёте определенных финансовых трудностей компании и по причине нереали­стичного бизнес-прогноза.

Бельгия

В истории своего законодательства Бельгия имеет тенден­цию к предоставлению более слабой стороне в трехсторонних отношениях (например, в случае эксклюзивных дистрибью­торских соглашений) большего уровня защиты. До февраля 2006 г. в Бельгии отсутствовало специальное законодатель­ство, регулирующее преддоговорное раскрытие информации в рамках франчайзинга. Однако до принятия такого законо­дательства в Бельгии был пласт судебных решений, который устанавливал обязанность раскрытия информации. Данная обязанность была идентична концепции culpa in contrahendo немецкого права. Данное положение обязывает стороны рас­крыть друг перед другом все основные материальные факты. В рамках франчайзингового соглашения это было применено су­дом как необходимость франчайзера раскрыть информацию о франчайзинговой системе и ожидаемой прибыльности фран­чайзинговой сети. Бельгийский закон о франчайзинге вступил в силу 1 февраля 2006 г. и называется «Об информации, не­обходимой в системе договоров торговых товариществ (в си­стеме договоров франчайзинга) на преддоговорном этапе». Он применяется к так называемым коммерческим партнерствам (commercial pertnerships). Коммерческое партнерство опреде­ляется как «соглашение между двумя сторонами, где одна сто­рона предоставляет другой использование коммерческой схе­мы, товарного знака, передачу ноу-хау и коммерческую или техническую поддержку». Большинство франчайзинговых си­стем могут быть описаны как коммерческое партнерство.

Данный закон увеличивает степень ответственности за преддоговорное раскрытие информации. Документ с инфор­мацией должен быть предоставлен франчайзи не позднее, чем за один месяц до подписания сторонами соглашения. Никакие платежи не могут быть взяты с франчайзера до тех пор, пока информация не будет раскрыта. Предусмотрены следующие последствия нарушения порядка раскрытия информации. Со­гласно ст. 5 вышеуказанного закона франчайзи может растор­гнуть соглашение в течении двух лет, если не была раскрыта информация. Если какие-либо положения, содержащиеся в Договоре, не были раскрыты, то соответствующие положения в итоговом договоре не подлежат применению. Также необ­ходимо предоставить информацию о рынке в данной сфере. Необходимость предоставления данной информации соответ­ствует требованиям, предъявляемым к таким договором Луи Дюбена. При заключении договора с зарубежным франчай­зером последнему придётся заключать договор со сторонней организацией для проведения исследования рынка, при этом существует риск получить необъективную информацию.

Законодательством предусмотрены следующие послед­ствия нераскрытия информации: франчайзи может растор­гнуть договор в течение двух лет после его заключения, если документ о раскрытии информации не был предоставлен франчайзи по крайней мере за месяц до заключения договора. Эта норма позволяет расторгнуть договор в любом случае. В литературе встречаются мнения о необходимости ограничить право франчайзи расторгнуть договор. Такое право может быть реализовано только в том случае, если франчайзи дока­жет, что он бы не заключил договор франчайзинга, если бы ему была предоставлена вся информация согласно положени­ям о раскрытии информации.

Италия

В Италии действует Закон № 129 «О франчайзинге», всту­пивший в силу 25 мая 2004 г., который регулирует определен­ные аспекты в области франчайзинга в Италии.

В отличие от требований, предъявляемых в Бельгии и Франции к раскрытию информации, нормы Италии не требу­ют предоставления положений контракта заранее. Достаточно предоставить франчайзи копию договора, которая содержит в себе ряд обязательных положений. За 30 дней до заключения договора франчайзер должен предоставить франчайзи про­ект договора вместе с документом о раскрытии определенной коммерческой информации. По запросу франчайзи франчай­зер должен предоставить финансовые отчёты за последние три года. Также должна быть раскрыта информация в отношении торговых марках, на которые передаются права. Наряду с этим необходимо предоставить описание франчайзинговой моде­ли. Кроме того, необходимо предоставить список франчайзи, входящих в данную франчайзинговую сеть (аналогично зако­нодательству Бельгии и Франции). Подобно требованиям, со­держащимся в ст. 3 UFDD, принятым Федеральной торговой комиссией, большинство вышеназванных требований при­меняются как к случаям заключения локальных, так и между­народных контрактов. Однако существует ряд исключений из общих положений. Зарубеженые франчайзеры, которые при­ходят на рынок в первый раз, не должны исполнять требования по раскрытию информации. В каждом последующем случае заключения договора указанные исключения уже не могут при­менятся и необходимо выполнять требования о раскрытии ин­формации.

В случае нарушения требований о раскрытии информа­ции или предоставления ложной информации, другая сторо­на может потребовать аннулирования договора согласно ст. 1439 Гражданского кодекса и имеет право на компенсацию вреда. В случае аннулирования договора стороны должны вер­нуть друг другу полученную выгоду. Франчайзер будет должен вернуть стоимость платы за франшизу.

Испания

Франчайзинг в Испании регулируется Законом № 7/1996, касающимся коммерческой перепродажи и Коро­левским указом № 2485/1998. Также существуют определен­ные принципы, содержащиеся в Испанском гражданском кодексе и Коммерческом кодексе, которые применяются к франчайзингу. Королевский указ определяет франчайзинг следующим образом: компания (франчайзер) передает дру­гому (франчайзи) право использовать в своей деятельности франшизу для продвижения определенных типов продук­тов или сервисов, которые включают в себя использование общего знака и ноу-хау, коммерческую и техническую под­держку. Статья 62 Закона предъявляет к франчайзеру требо­вание предоставить документ о раскрытии информации по крайней мере за 20 дней до заключения договора или оплаты франшизы. Такой документ должен быть в письменной фор­ме, а информация, содержащаяся в нём, должна быть точной и правдивой. Любая информация, которая может повлиять на решение франчайзи заключить договор, должна быть рас­крыта.

Согласно Королевскому указу (статья 3) необходимо рас­крыть следующую информацию:

- регистрационные данные о франчайзере;

- размер капитала;

- описание история развития франшизы и её общее опи­сание;

- франчайзер должен предоставить доказательства владе­ния интеллектуальными правами.

Россия и страны СНГ

В настоящее время в России отсутствуют нормы, регули­рующие преддоговорный этап франчайзинговых отношений. Предлагается принять такие нормы с учётом зарубежной практики, что позволит повысить как процент заключения сделок с иностранными партнерами, так и с национальными контрагентами. Предлагается разработать проект такого по­ложения, включающий в себя позиции, которые должен рас­крыть франчайзер в рамках преддоговорного этапа. За основу предполагается взять Модельный закон о раскрытии инфор­мации по договору франчайзинга УНИДРУА (Рим, сентябрь 2002 г.). Необходимо включить основные положения, предла­гающиеся Документом о раскрытии информации в США.