Набирающие оборот мировые интеграционные процессы, сопровождающиеся открытием границ внутренних рынков, созданием таможенных союзов, либерализацией движения факторов производства и, как следствие, усилением гражданско-правового принципа диспозитивности, автономии воли сторон как принципа и коллизионного критерия международного частного права, а также тенденции дерегулирования экономической деятельности повышают научно-исследовательский интерес к вопросам укрепления национального института третейского разбирательства. Данная область правового регулирования, занимающаяся хозяйственными спорами, в том числе и с иностранным элементом, выступает важнейшим сегментом укрепления позиций конкурентоспособности российского предпринимательства на мировой арене и обеспечения качественного экономического роста в стране в период инновационной активности ее хозяйствующих субъектов.
Международный коммерческий арбитраж в развитых национальных правовых системах уже воспринят в качестве замечательного проводника принципа экономии государственной репрессии, заключающегося в применении публичной власти государством лишь в чрезвычайно дозированных размерах и в качестве крайней меры, когда все иные средства уже исчерпаны. Безусловно, мощное оружие государственного принуждения не должно использоваться «всуе». Исследуемый институт международного частного права настолько зарекомендовал себя в качестве эффективного альтернативного способа урегулирования трансграничных экономических конфликтов на практике, что зачастую официально позиционируется как предпочтительный со стороны государственных органов.
Интенсификация развития МКАС как альтернативы государственному суду практически во всех странах рассматривается как прогрессивное объективное обстоятельство, способствующее значительному облегчению бремени, лежащего на государственном правосудии в сфере разрешения конфликтов между контрагентами трансграничного хозяйственного сотрудничества. Большинство государств легитимировало возможность обращения сторон внешнеэкономического контракта к международному арбитражному производству. Квинтэссенцией такого рода положений выступают своды норм международного частного права, представленные в Типовом законе ЮНИСТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, Нью-Йоркской конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и др.
Таким образом, можно констатировать увеличение роли альтернативных методов разрешения споров, в том числе на примере набирающего обороты в международной деловой практике коммерческого арбитража, по сравнению с государственными методами. Юридическим же «удостоверением» выбора исследуемого альтернативного способа урегулирования внешнеэкономического конфликта выступает арбитражное соглашение, не важно, в качестве ли самостоятельного договора, либо в качестве арбитражной оговорки в теле основного контракта.
Другой основополагающей тенденцией развития внешнеэкономического сотрудничества в части разрешения споров является комбинированное сочетание государственного судопроизводства с альтернативными формами урегулирования конфликтов. Такая тенденция развития третейского судопроизводства обнаруживает себя как на внутригосударственном, так и на международном уровнях. Действительно, сконструированная на основе новейших достижений юридической науки модель взаимодействия государственных и третейских судов, сбалансированное регулирование подведомственности дел и четкое определение сферы компетенции третейских судов имеет чрезвычайно важное значение для развития третейского разбирательства, а также дальнейшего планомерного внедрения системы альтернативных методов разрешения гражданско-правовых споров в коммерческий оборот.
Самого пристального исследовательского внимания заслуживают и вопросы усовершенствования правового регулирования деятельности международного коммерческого арбитража с учетом модернизации российской экономики, взявшей курс на инновационную составляющую, внедрение высоких технологий во все сферы жизнедеятельности социума. Процесс перехода на новый технологический уклад жизни общества связан со значительными финансовыми затратами и предпринимательскими рисками для хозяйствующих субъектов, что неизбежно приведет к столкновению различного рода интересов и возникновению экономических споров. В связи с этим правовое обеспечение деятельности и компетенции международного коммерческого арбитража должно быть готово и своевременно дополнено положениями, которые позволят реализовывать стратегически важные для государства экономико-политические задачи.
Задача, стоящая в таких экономических условиях перед законодателем, усложняется отсутствием в гражданском законодательстве норм, направленных на снижение предпринимательских рисков в сфере инвестирования инновационной и высокотехнологичной деятельности, а также коммерциализации ее результатов, что является серьезной научно-практической проблемой.
Например, инвестиции в собственное высокотехнологичное производство сопряжены со следующими инновационными рисками:
- при замене вышедшего из строя (полностью амортизированного) элемента производственной цепочки на идентичный существует риск воспроизводства устаревшей технологии и утрата относительной эффективности;
- при замене элемента производственной цепочки вследствие морального износа существует риск применения неотработанной технологии и несогласованности продукта внутреннего подрядчика с нуждами внутреннего заказчика;
- при качественном изменении продукции в результате инновации существует неопределённость рынка.
В крупных организациях инновационный риск может быть несколько нивелирован самими масштабами предприятия в смысле возможности банкротства, однако каждый инновационный проект несёт всю совокупность инновационных рисков.
В общем виде инновационный риск определяют как вероятность потерь в результате инвестирования фирмой средств в производство новых товаров и услуг, в разработку новой техники и технологий, которые, возможно, не найдут ожидаемого спроса на рынке, а также при вложении средств в разработку организационных инноваций, которые не принесут ожидаемого результата.
Возможности снижения инновационных рисков всегда связаны со снижением предпринимательской прибыли.
Распределение рисков или диверсификация деятельности, т. е. участие в нескольких инновационных проектах, не связанных между собой, является вторым способом снижения инновационного риска. Однако, как отмечалось выше, только один из семи проектов оказывается успешным. Слишком снисходительные компании растрачивают деньги на проекты, которые так никогда и не идут в запуск или проваливаются вскоре после появления на рынке.
Обозначенные процессы трансформации как мировой, так и национальной экономической системы обусловливают и новое качество внешнеэкономического сотрудничества, при котором заранее практически невозможно предусмотреть все варианты поведения сторон договора и предугадать как вероятность, так и сущность всех потенциальных конфликтов, связанных с его исполнением. В такой ситуации стороны контракта вполне объяснимо и предсказуемо стремятся включить в положение договора о порядке разрешения споров «лучшее от двух миров», т. е. арбитража и государственного суда. Такая гибридная форма арбитражного и пророгационного соглашений носит название опционной оговорки. Опционная оговорка бывает односторонней (когда правом выбора между государственным судом и арбитражным органом владеет только одна сторона) и реже двусторонней.
В соответствии с опционными, или так называемыми асимметричными оговорками (optional or asymmetrical clauses), включаемыми в соглашение о подсудности или арбитражное соглашение (юрисдикционные соглашения), одна из сторон в порядке отступления от общих условий юрисдикционного соглашения получает исключительное право в случае возникновения спора по своему выбору обратиться в какой-либо третейский суд или в суды какого-либо государства. Это позволяет ей добиться рассмотрения спора там, где наиболее удобно с учетом сложившихся обстоятельств. В частности, там, где гарантируется относительно быстрое разбирательство или разбирательство в судах государства, право которого применяется к спорным правоотношениям либо на территории которого находится доступное для взыскания имущество ответчика. Или же если принятый по делу акт может быть исполнен за границей в упрощенном порядке, например как это происходит с судебными актами государств — членов Европейского Союза.
Отсутствие аналогичных возможностей у противной стороны может оправдываться тем, что они для нее неактуальны, поскольку в договорных отношениях она выступает в качестве должника (приобретает в кредит товары или услуги), а также тем, что свобода выбора форм и места разрешения спора таит опасность процессуальных злоупотреблений, в частности создания препятствий для разбирательства по реальному притязанию в одной юрисдикции посредством предъявления надуманных требований в другой юрисдикции.
Классическая ситуация — требование об ответственности за неисполнение договора, которое начато или должно быть начато кредитором в одном форуме, нейтрализуется иском должника о признании договора недействительным в другом форуме.
В юридической литературе встречаются мнения о том, что при включении в соглашение условия опционной оговорки оно перестает быть арбитражным, так как не содержит четкого волеизъявления сторон на рассмотрение споров в арбитражном (третейском) порядке и не исключает компетенцию государственного суда. Более того, 1 сентября 2012 г. был опубликован полный текст Постановления Президиума ВАС РФ по делу № 1831/2012 по спору ЗАО «РТК» с ООО «Сони Эрикссон Мо- байл Коммюникейшнз Рус», рассмотренному 19 июня 2012 г., в котором ВАС высказал свою позицию по вопросу действительности опционной оговорки, суть которой сводится к тому, что соглашение о разрешении споров не может наделять правом выбора между арбитражем и государственным судом только одну из сторон, так как нарушается баланс прав сторон.
Тем не менее существуют и прямо противоположные мнения, которые, полагаем, более справедливы, по крайней мере, в контексте изучения современных потребностей участников международного коммерческого оборота в гибких правовых механизмах разрешения внешнеэкономических конфликтов в сфере инновационного предпринимательства посредством третейского судопроизводства. Сторонники противоположной точки зрения указывают на архаистичность позиции ВАС РФ, которая не учитывает современную сущность арбитражного соглашения, а также его гибкую, эволюционирующую природу. Специалисты, не зря отмечая тенденции развития института международного коммерческого арбитража в последние годы, говорят о том, что подобная комбинация арбитражной оговорки и пророгационного соглашения становится все более распространенной. Очевидная потребность участников международного коммерческого оборота в использовании адаптивных возможностей арбитражного соглашения обусловлена социально-экономическими преобразованиями в обществе. И в первую очередь, говоря о влиянии процессов трансформации экономического характера на сферу правового регулирования, непосредственно обслуживающую международное хозяйственное сотрудничество, нельзя не принимать во внимание глобальную перестройку всей экономической системы с ориентиром на инновационный тип производственной и предпринимательской деятельности в целом. В данном контексте именно гибридная форма арбитражного соглашения в виде сочетания классической арбитражной оговорки с пророгационным соглашением представляется наиболее соответствующей существу такого рода конкретных экономических отношений (например, учитывая повышенные риски истца, являющегося кредитором).
Замечают специалисты и относительную незрелость российской судебной практики, которая только начинает формировать свое отношение к опционной оговорке. Вместе с тем указывается на достаточный опыт западной практики в области разрешения подобных вопросов. В частности, Высокий суд Англии в 2004 и 2005 гг. признал, что арбитражная оговорка такого характера не может быть признана недействительной, так как она не противоречит принципу «взаимности», поскольку стороны свободно и добровольно выразили свое согласие именно на такой порядок урегулирования конфликта.
Что касается Российской Федерации, то относительно опционной оговорки на внутригосударственном уровне сложилась своя интересная тенденция. До 2012 г. арбитражные суды РФ официально признавали односторонние опционные оговорки. Так, в 2009 г. на рассмотрении у 9 Апелляционного арбитражного суда РФ было дело, по которому истец приобрел часть требования по кредитному договору у первоначального кредитора и предъявил иск к должнику в Арбитражный суд Москвы. Должник ссылался на то, что в соответствии с кредитным договором споры подлежат рассмотрению в Лондонском международном арбитражном суде. В соответствии с условиями договора любой кредитор был вправе по своему выбору предъявить иск в LCIA, английский суд или любой другой компетентный суд.
Суд отклонил возражения должника против подсудности дела Арбитражному суду Москвы. Кроме того, суд, в частности, указал: «Следовательно, в соответствии с условиями кредитного договора (п. 36.1.3, п. 37.4) компания VR Global Partners, L. P. по своему выбору имела право на обращение с иском или в Лондонский международный арбитражный суд, или в английский суд, или в иной компетентный суд любой юрисдикции, в том числе и в Арбитражный суд г. Москвы».
Однако в начале сентября 2012 г. было опубликовано Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 1831/12 от 19 июня 2012 г., которое обозначило позицию высшей судебной инстанции относительно правомерности включения в договоры опционной арбитражной оговорки.
Компании «Сони Эрикссон» (поставщик) и «РТК» (покупатель) заключили договор на поставку мобильных телефонов, включив в него условие о передаче всех споров на рассмотрение в арбитраж (Международная торговая палата), но сохранив за «Сони Эрикссон» право обратиться в любой суд компетентной юрисдикции с иском о взыскании задолженности за поставленную продукцию.
В договоре поставки содержалась опционная арбитражная оговорка, которая определяла международный коммерческий арбитраж при Международной торговой палате в качестве основного места разрешения споров и «государственный суд компетентной юрисдикции» — в качестве места разрешения споров, куда мог обратиться исключительно ответчик.
Когда между сторонами возник спор о качестве поставленного товара, РТК, несмотря на арбитражную оговорку в договоре, обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы.
Арбитражные суды трех инстанций оставили данный иск без рассмотрения, указав на наличие между истцом и ответчиком действительного и исполнимого соглашения о рассмотрении споров третейским судом (п. 5 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Однако, по мнению Президиума ВАС РФ, нижестоящие суды не учли, что опционная арбитражная оговорка содержала элементы пророгационного соглашения и допускала передачу спора не только в арбитраж, но и в государственный суд. Президиум ВАС РФ указал, что предоставление права на обращение в государственный суд только одной из сторон договора нарушает баланс интересов сторон и не соответствует требованиям справедливого судебного разбирательства. В связи с этим ВАС РФ признал опционную арбитражную оговорку недействительной в полном объеме и отметил, что юридическая сила отсутствует не только у пророгационного соглашения, наделяющего ответчика правом обратиться в государственный суд, но и у соглашения о передаче споров в третейский суд. Поэтому сторона, право которой нарушено, может обратиться в компетентный государственный суд, минуя арбитраж.
Указанное Постановление в значительной степени затрагивает широко распространенную сегодня практику включения в международные договоры опционных арбитражных оговорок и приводит к тому, что включение в соглашения таких положений теряет всякий смысл.
Что касается действующих договоров, содержащих опционную арбитражную оговорку, то сторонам рекомендуется рассмотреть вопрос о необходимости внесения изменений с тем, чтобы наделить обе стороны равными правами в части передачи споров в арбитраж и/или государственный суд. По сути, это единственный способ устранить рассмотренные риски, возникшие в связи с принятием Постановления ВАС РФ.
Таким образом, следует заключить, что, несмотря на отсутствие законодательного запрета на опционные оговорки в РФ, в судебной практике сложилась тенденция к отказу от односторонних опционных оговорок под угрозой признания их недействительными государственными судами. При этом, если принимать во внимание выявленные в ходе исследования такие перспективные тенденции развития института арбитражного соглашения, как снижение роли государства и государственных судов в правовом регулировании внешнеэкономических споров и легализации оговорки об исключении оспаривания (exclusion agreement), то отказ от оговорок, посредством которых сторона имеет право в одностороннем порядке обратиться в государственный суд, выглядел бы вполне логичным, если не учитывать юридические возможности таких оговорок для разрешения международных конфликтов из высокорискового инновационного предпринимательства. Ведь очевидно, что выявленные в ходе исследования адаптивные возможности опционной оговорки способствуют эффективизации нивелирования потенциального, плохо прогнозируемого внешнеэкономического конфликта, связанного с исполнением договорных отношений в области инновационного хозяйствования, сопровождающихся повышенными предпринимательскими рисками, прежде всего, в процессе осуществления инвестиционной деятельности в сфере инноваций.