Постановка проблемы и анализ исследований. Раскрытие сущности общих и особенных характеристик различных ин­ститутов национальных правовых систем, их классификация, установление правовой природы и возможностей использова­ния в национальной правовой системе входит в сферу сравни­тельного правоведения.

Х.Н. Бехруз указывает, что «приоритетными направлени­ями развития сравнительного правоведения является проведе­ние научно-сравнительных исследований для получения пол­ной картины развития различных правовых систем различных государств, изучение исторических и культурных предпосы­лок появления правовых категорий, определение возможно­сти унификаций в сфере действия права».

Устанавливая границы влияния исторического и логиче­ского в сравнительном правоведении, следует заметить, что исторический подход основан на изучении государственно­правовых явлений в их возникновении и развитии. Домини­рующим, но не единственным, является исторический метод, в основе которого лежит изучение реальной истории государ­ства и права в их многообразии. В рамках этого подхода осо­бое внимание уделяется выявлению исторических фактов и на этой основе осуществляется умственное воссоздания истори­ческого процесса, раскрываются через логику закономерности их развития (историческая школа права, исторические науки).

Цели статьи. Главной целью данной статьи является ис­следование влияния исторической школы права на формиро­вание и развитие сравнительного правоведения.

Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокаты Центра семейных споров - специалисты исключительно в сфере семейного права на сайте http://www.baf.kiev.ua/

Основной материал. Сравнительное правоведение заро­дилось сначала как сравнительно-исторические исследования отдельных и общих особенностей определенных институтов государства и права, прежде всего, в исторических исследо­ваниях. Под термином «сравнительное правоведение» пони­мали общую сравнительную историю права. Основанием для этого служила позиция исторической школы права, которая действительно широко использовала сопоставление различ­ных правовых систем.

Такое сопоставление обосновывало идею спонтанного развития права и его возникновения с «народным духом». Та­кое сравнение способствовало выяснению некоторых истори­ческих взаимосвязей и взаимовлияний, - служило, в частности, определенной цели, указывая, что правовое развитие народов идет разными, непохожими друг на друга путями. Это была цель скорее противопоставления, чем сравнения: надо было доказать, что правовое развитие, порожденное французской революцией, вовсе необязательно для других стран.

Взгляды Савиньи, основоположника исторической шко­лы права, имели большое значение в развитии юридической науки. Он не только заложил основу исторического метода в юридической науке, но и попытался создать научную историю права. Обращаясь к конкретным путям исторического раз­вития права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем. В зависи­мости от того, как понималось это соотношение, позже выде­лились два течения: романистов и германистов. В частности, появление немецкого течения связывают с выходом в 1843 кни­ги Р. Безелера «Народное право, право юристов». С позиции исторической школы права, любое правовое заимствования обязательно сталкивается со своим «народным духом».

Сравнительное право позволяет найти как общность эво­люции правовых систем, относящихся к определенной циви­лизации, так и общность решения конкретных юридических проблем и сходства конкретных правовых институтов. Исто­рический подход в сравнительном правоведении, на основе анализа исторического развития права разных стран, позволя­ет определить общую модель и тип института, существующе­го во многих правовых системах.

По этому поводу Р. Салейль писал, «сравнительное право стремится путем сравнения различных систем законодатель­ства, его функционирования и достигнутых результатов выра­ботать идеальный, хотя и относительный тип определенного института с учетом экономических и социальных условий, ко­торым он должен отвечать».

Как отмечает Ю.Н. Оборотов, правовая жизнь современ­ного общества претерпевает ряд кардинальных изменений, что является следствием мощного влияния процессов глоба­лизации культур и цивилизаций, а также растущей индивиду­ализации (персонализации) общества. В этих условиях труд­но рассчитывать на стабильность законодательства и былую устойчивость правового регулирования. Стремительные жиз­ненные изменения предполагают нахождение правом новых аргументов для обеспечения его действенности. Важнейшим фактором при этом становится система правовых ценностей и такой ее носитель как профессиональная правовая культура. Сквозь призму изменений в содержании профессиональной правовой культуры рассматриваются возможности решения актуальных задач современной юриспруденции.

Современная юриспруденция, настаивая на верховенстве права как фундаментальной правовой ценности, позволяет в соответствии с каждой правовой культурой вывести социум к правовой гармонии, обеспечив не только иерархизацию правовых ценностей, но и выбор правовых решений на основе существующего правового менталитета, правовых традиций и правовых институтов.

Р. Давид, отмечая универсальный характер науки права, обращал внимание на то, что сравнительное право как раз один из элементов этого универсализма, особенно важно в наше время, потому компаративистике принадлежит перво­степенная роль в изучении прогресса в праве.

К. Цвейгерт и Х. Кетц выделяют четыре определяющих функции сравнительного правоведения: 1) законодательную, ког­да результаты сравнительно-правовых исследований использует­ся как материал для законодателя, 2) интерпретационные - срав­нительно-правовые исследования выступают как инструмент для толкования законодательства, 3) дидактическую - здесь проявля­ется значение сравнительного правоведения для юридического образования 4) унификационную - свидетельствует о роли соци­ально-правовых исследований для унификации права.

Д.В. Дождев различает два основных подхода в трактовке предмета сравнительного правоведения: «географический» и «теоретический». При географическом подходе предмет срав­нительного правоведения видится в изучении основных право­вых систем современности, тогда как при теоретическом под­ходе предмет сравнительного правоведения отождествляется с предметом общей теории права.

Главные цели сравнительного правоведения: познава­тельная; информационная; аналитическая; интегративная; критическая; пропагандистская. В целом же современная юридическая компаративистика призвана ответить на вопрос, что происходит на правовой карте мира, как развиваются ос­новные правовые системы современности, как отражаются из­меняются условия жизни в национальных правовых системах.

В связи с изложенным, выглядит предпочтительнее по­зиция А.Х. Саидова, который цель современной юридической компаративистики видит в поисках ответов на вопросы о том, что происходит на правовой карте мира, как развиваются су­ществующие правовые системы и как отражаются меняющие­ся условия жизни в национальных правовых системах.

Важнейшая черта существования правовой культуры в со­хранении правовой преемственности. Возникающие переры­вы правовой преемственности как качественного изменения законности в результате революционных изменений в госу­дарственном и общественном устройстве приводят к неправо­вым состояниям. Считается, что возможны три пути выхода из неправового состояния: а) возвращение к правовому положе­нию которое было раньше б) перерастание неправового состо­яния в новую систему законности в) узаконивание неправовых действий через определенную признанную процедуру.

Культурно-исторический процесс развивается как взаи­модействие разрозненных локальных культур и в то же вре­мя формируется культурное единство людей. Утверждение о единстве мировой культуры отражается на потере некоторых черт национальной культуры под влиянием аккультурации. Это не означает потерю различий между культурами вообще и правовыми культурами, в частности. Понятно, что совре­менный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Происходят процессы правовой аккульту­рации, то есть разрушения, преодоления этой замкнутости.

Считается, что мы живем в эпоху, для которой харак­терно противостояние двух теорий. Одна рассматривает мир как соответствующий модерну (Новому Времени), проект ко­торого еще должен быть завершен. И вторая теория, которая рассматривает современность как новую эпоху (постмодерн), для которой характерно, во-первых, сохранение определенных черт предыдущего времени и, во-вторых, развитие их в новом синтезе субстанциональности и модернизации.

По этому поводу интересна позиция А. Кресина, кото­рый отмечает что «сравнительное правоведение было, осо­бенно на ранних этапах его развития, реципиентом идей, концепций, подходов философии права, истории права, а также неюридических наук (языкознания, биологии, религи­оведения, социологии), на основе которых компаративисты постепенно формировали общую часть своей науки. В те­чение своего развития, начиная с первых своих школ, юри­дическая компаративистика наработала не совокупность, а систему знаний и собственную терминологию. Они частич­но стали общим достоянием юридических наук, а частично остаются оригинальными и присущими только сравнитель­ному правоведению ».

Особыми предметами сравнительного правоведения являются: общее и особенное в развитии правовых систем в глобальном и региональном измерениях, формы, методы и результаты взаимодействия однопорядковых и разнопорядковых правовых систем; сравнительное познание национального права; сравнительно-правовая методология и др..

Одновременно часть предметной области сравнительно­го правоведения накладывается на сферу других юридических наук. Но, как доказывал П. Мартыненко, определяющим для выявления «категориальной принадлежности науки в общей системе научно-правового знания» является методологиче­ский подход. Таким для сравнительного правоведения являет­ся сравнительно-типологический подход, так же как теорети­ческий подход - для теоретико-правовых наук, а генетический подход - для историко-правовых наук.

Формирование и последовательное использование опре­деленной методологии является результатом деятельности научных школ, групп единомышленников. В сравнительном правоведении одной из первых таких школ является истори­ческая школа права.

Анализ работ восточноевропейских, в частности украин­ских, представителей исторической школы права (ее ответвле­ния - школы славянского права), которые преимущественно неизвестные западным исследователям истории сравнитель­ного правоведения, дает основания говорить о транснацио­нальном характере этой школы и о ее положительном зна­чение для сравнительного правоведения - в одно время и в конкретных обстоятельствах - как первой научной школы, в рамках которой последовательно, определенным и принятым группой исследователей методологическим подходом, осу­ществлялось сравнение римского права, права германских и славянских стран и народов.

На основе своих исследований представители историче­ской школы права создавали новое сравнительно-правовое знание о сходствах и различиях в праве, формах и результатах взаимодействия правовых систем, формировали концепции родства правовых систем, правовых макрообщностей, пре­емственности в праве, миграции права и др.. И поэтому нет никаких оснований считать, что историческая школа права не является примером последовательного применения сравни­тельно-правовой методологии и содержательного наполнения феномена сравнительного правоведения.

Компаративизм возник не как заранее и кем-то задан­ная теоретическая схема. Его источники и различные формы проявления лежат в сфере многочисленных компаративных, междисциплинарных, кроснациональных и других исследо­ваниях философского, социологического, политологического, правового, лингвистического и т. д. характера, а также в про­странствах других форм познания - религиозного, мифоло­гического, обыденного, практического. Одной из причин его возникновения является беспрецедентное расширение эконо­мических, политических, культурных и других связей стран, регионов, государств и негосударственных субъектов, отдель­ных людей.

Методологическое осмысление значения исторического метода (кроме периода доминирования в нем описания) на­чалось именно в сравнительном аспекте, в его становлении как историко-сравнительного метода, получившего всеобщее признание в XIX в., благодаря О. Конту и Г. Спенсеру, которые отнесли его к основным методам социологии. Е. Дюркгейм отождествлял сущность социологии со сравнительной соци­ологией, а Л.А.Ж. Кетле пытался совместить сравнительно­исторический метод с другими социологическими методами, в частности статистическим, в дальнейшем этот метод связы­вался со структурно-функциональным анализом. Подобные процессы происходили и в языкознании (Ф. Соссюр), куль­турологии (В. Дильтей), а в сочетании со сравнительно-типо­логическим методом использовался в социологии Е. Трельча, М. Вебером, П. Сорокиным и А. Тойнби.

Сравнение в условиях многообразия проявлений предме­та исторической науки во времени стало на определенный пе­риод системообразующим фактором (аналогично географии, предмета которой свойственно многообразие в пространстве). В дальнейшем на его основе формировалась методология исторической науки, поэтому не было необходимости выде­лять в ее пределах автономную науку, основанную на сравни­тельном методе или многообразии проявлений предмета во времени и пространстве.

Выводы. Сравнительные исследования и становление компаративизма неразрывно связано с историческими и гео­графическими науками, которым не только свойственно ис­пользование сравнительного метода, но и то, что именно сравнительное правоведение ряд ученых-компаративистов рассматривали как сравнительную историю и географию пра­ва, отражающую сравнение правовых реальностей в единстве «общих», «универсальных» атрибутов их существования - во времени и пространстве.

Соответственно, становится возможным сделать вывод, что историческая школа права является ключевой частью фун­дамента формирования методологии сравнительного право­ведения.