Проблема эффективности права сегодня — одна из актуальнейших в юриспруденции. Она обусловлена несколькими факторами. Во-первых, утратой легитимности правовых систем и государственного управления во всех развитых странах мира. Недовольство законодательством и правоприменительной практикой отмечается во всех социологических исследованиях общественного мнения начиная с конца 90-х гг. и вынуждает правительства реформировать политико-правовую систему. Общий вектор таких реформ идет по пути «антропологизации» правовой и политической систем, т. е. включения человека в процессы правообразования, реализации права, государственного управления с помощью, например, механизмов электронного правительства и электронной демократии.
Во-вторых, проблема эффективности права сегодня является чрезвычайно сложной потому, что отсутствует единство подходов к правопониманию, к определению механизма действия (реализации) права и его результата. Прежде чем говорить об эффективности права, необходимо определиться, о чем идет речь: что понимается под правом, как оно действует, какой результат от него можно ожидать. Главным недостатком господствующей по сей день позитивистской догматической юриспруденции, по которой судят о юридической науке в целом, является ее оторванность от нужд и запросов социальной практики, так как для нормативистов право замкнуто само на себя, обитает в мире должного и никак не связано с миром сущего — реальными проблемами жизни общества. Если действие права — это вступление в силу нормативного правового акта, независимо от того, реализуется ли он на практике, то эффективность права не может быть измерена в принципе.
С другой стороны, в классической теории права (не только в позитивистской) со времен И. Канта в целях противостояния ригоризму и (сегодня) релятивизму постулируется автономия или, как минимум, «операциональная закрытость» права. При этом обоснование автономии права опять-таки производится аксиоматически или априорно — право (якобы) обосновывается само собой. Так, по мнению Д. Раза, правила могут быть обоснованы содержательно независимыми суждениями, которые обусловлены способом своего происхождения и независимы от действительности правил, устанавливающих такой способ происхождения. Обоснование правила не является обоснованием для совершения действия, которое требуется этим правилом. Таким образом, обоснование правила не связано с желательностью любого требуемого данным правилом действия, а вытекает, в конечном счете, из веры людей в обязательность соответствующего правила, которая зиждется на легитимности государственного органа, уполномоченного эти правила формулировать. Тем самым ставится под сомнение функциональность и эффективность норм права. Близкую мысль высказывал в свое время Ф. Хайек, утверждая, что нормы права не выдумываются, но создаются спонтанно, в ходе селекции проб и ошибок, а большинство людей не сознают, что соблюдают, исполняют или используют нормы права. Поэтому нет единственной причины именно такой формулировки нормы права, а оправдать можно только норму, а не ее применение. Суть закона, по его мнению, — не эффективность, а уважение. Поэтому деструктивным является утверждение, что норма права приемлема, если она полезна. Но в таком случае «сущностно оспоримыми» понятиями «благо», «справедливость», «равенство», «прогресс» и другими невозможно обосновать право, так как этот процесс, как утверждал П. Бурдье, обоснована и оспорена. Более того, установить эмпирическим путем адекватность этих принципиально разных позиций невозможно. Поэтому спор между ними в принципе неразрешим». — Gallie W.B. Essentially Contested Concept // Proceedings of the Aristotelian Society. — 1955. — Vol. 56. Р. Дворкин в этой связи заявляет, что у принципов права и судебных решений нет прямой связи, а неопределенность стандартов, лежащих в основе Конституции, неизбежно вызывает разногласия при их использовании «разумными людьми доброй воли». — Дворкин Р. О правах всерьез. — М., 2004. — С. 71, 188. Поэтому «слово "права" в разных контекстах имеет разную силу». — Там же. — С. 257. Известный антрополог Р. Д'Андрад утверждает, что между конститутивными нормами (культурными институциями, которые можно считать принципами права) и регулятивными нормами нет связи, подчиняющейся законам логики: многие конститутивные правила могут быть связаны с совершенно разными нормами.
В-третьих, актуальность и одновременно проблематиза- ция эффективности права связана с отсутствием надежных критериев оценки действия права, его результативности. Это, в свою очередь, вытекает из утраты наукой привилегированного эпистемологического статуса, развенчания претензий человеческого разума на аподиктичное описание, объяснение и предсказание мира и конструирование идеального порядка на земле (или хотя бы в отдельно взятом государстве). Поспо- зитивизм, а затем постмодернизм подорвали веру во всемогущество «законодательного разума». По мнению З. Баумана, в эпоху просвещения сформировалось представление о науке как «законодательном» разуме, претендующем не только на монопольную истину при описании и объяснении действительности с помощью научных методов, но и, опираясь на научный прогноз, — на предписание должного (истинного) поведения. такая установка, понятно, ориентирована на критику здравого смысла и непрофессионального знания, которому нельзя «доверять представлять истину». Во второй половине XX в. складывается и завоевывает все больший авторитет иная эпистемология, ориентированная на «интерпретативный» разум. Если законодательный разум представлен монологом, и, как следствие, — отношением господства — подчинения, то интерпретативный — диалогом, процессом взаимного информирования (коммуникации) и отношениями партнерства. «Смыслом существования законодательного "проекта", — пишет З. Бауман, — была возможность метода, то есть процедуры, гарантирующей общезначимость результата просто тем, что ей шаг за шагом скрупулезно следовали; и опора на принцип, что результаты, полученные в конце методической процедуры, обладают высшей познавательной общезначимостью, на которую не могут претендовать никакие неметодические усилия». Интерпретативный же разум «исходит из момента примирения с сущностно плюралистической природой мира...».
Квантовая физика, открытия диссипативных структур в химии и другие открытия в естествознании XX в. привели к пересмотру ньютоново-картезианской картины мира. Лингвистический, прагматический и антропологический «повороты» в гуманитарной науке, утверждающие зависимость социальной реальности от ее интерпретации действующим субъектом, о ее сконструированности и воспроизводимости практиками людей, перманентной изменчивости и непредсказуемости, заложили основы пост(не)классической социальной эпистемологии. Одним из проявлений «постклассики» является релятивизм социальных (и правовых) явлений и, как следствие, отсутствие универсальных критериев оценки. При этом релятивность права — это его социальная обусловленность, а отнюдь не произвол. Право, в таком случае, — это социальное явление, обусловленное взаимодействиями с другими социальными феноменами, вне и без которых право не существует, и с обществом как социальным целым (последнее — не более чем социальное представление по терминологии С. Моско- вичи, объединяющее людей на определенной территории). Релятивность права (точнее — законодательства) не дает возможность сформулировать универсальные содержательные критерии, например, уголовно-правовых запретов. Я.И. Ги- линский в этой связи справедливо замечает: «В реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своим внутренним, имманентным свойствам, sui generis, per se. Преступление и преступность — понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие отдельные социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда, обман государством своих граждан и т. п.».
Проблематизация оценки результативности права (как отношение цели и результата) определяется следующими обстоятельствами.
- Конечный результат правового (проявляющегося чаще всего как законодательное) воздействия, как и всякое социальное явление, является амбивалентным. Считать его положительным или отрицательным невозможно, так как одно всегда содержит другое и наоборот. Все дело в точке зрения, в системе координат, в которой оценивается этот результат: если правовая инновация, например, в области гражданского права, приводит к росту экономической активности, то она же, как правило, приводит к возрастанию экономической преступности; изменение социальной политики (которое невозможно без реформ законодательства социального обеспечения) может привести к увеличению деторождаемости, то есть положительному изменению демографической ситуации в стране, однако это же будет способствовать увеличению преступности, динамика которой четко коррелирует с ростом населения. Эта проблема дополняется непредвиденными и нежелательными последствиями (экстерналиями), которые сопровождают любое благое (считающееся таковым) начинание.
- Определить влияние на тот или иной результат (например, снижение преступности) отдельного нормативно-правового акта практически невозможно. Право действует системно, когда одни нормы дополняют другие. В то же время (об этом речь пойдет ниже) действует не закон как таковой, а люди в соответствии с законом или вопреки ему. Поэтому, например, эффективность нормативно-правового акта невозможно «оторвать» от эффективности деятельности системы правосудия, правоохранительных органов и т. д. (для охранительного законодательства). Так, например, при скоротечном протекании криминогенной ситуации можно пренебречь воздействием на конечный результат (состояние преступности, в данном случае) всех иных факторов, как это, допустим, произошло 13 июля 1977 г., когда ударом молнии в провода высокого напряжения было прервано электроснабжение Нью-Йорка на 25 часов. «В результате, — как пишет газета "Таймс", — десятки тысяч афроамериканцев и испаноговорящих подвергли шестнадцать привилегированных районов города разграблению». Ущерб, причиненный городу (он официально не публиковался, по неофициальным данным оставил более 1 млрд долларов) — и есть показатель (отрицательный, определяемый методом от противного, в данном случае) эффективности уголовного кодекса штата Нью-Йорк вместе с эффективностью деятельности полиции, судов и пенитенциарной системы. Отделить одно от другого (как и эффективность норм уголовного права от уголовно-процессуального права) невозможно. С другой стороны, как справедливо отмечает Я.И. Гилинский, «различные виды девиантности имеют общий генезис, взаимосвязаны между собой»1, взаимовлияют друг на друга, что проявляется в синергетическом эффекте — результате, вычленить из которого одну-единственную составляющую не представляется возможным. Это же касается и права, являющегося «моментом», стороной общества.