Тезис Г.Гегеля о том, что государство олицетворяет историческое развитие общества, коренным образом из­менил традиционное мировоззрение ученых политико­правовых наук. Вследствие этого легитимацию власти в обществе привязали к позитивному праву, а политику - к государству. Через идентификацию политического поряд­ка с правовыми нормами произошла быстрая политизация истории, которая закрепила статус национальной истории и государства в целом. Конструкция национального госу­дарства оформила ключевые категории Нового времени, и категории «территория», «нация», «суверенитет» при­обрели в истории глобальный смысл. Практически весь опыт прошлого был «пропущен» через призму истории государства Нового времени, которая превратилась в ре­гулятивный элемент сознания и стала воздействовать на все, что оформляет и аккумулирует опыт: действия и мо­тивы людей, право и мораль. Политика стала ключевым фактором разделения публичной и частной сферы и вы­деления особого пространства «общих» интересов. Но, как показывает история, этот процесс не был закономерным или естественным, а развивался параллельно с рецепцией римского права, которая способствовала централизации государственной власти.

Начало рецепции римского права правильнее вести с первого контакта римлян еще в период крестовых походов, но первые рецепции не оказывали большого влияния на развитие континентального права. Решающей рецепцией оказалась рецепция права, которую провели глоссаторы, и именно ее принято считать основой права всей Западной Европы. Нигде не были так живы римские правовые тра­диции, как в каноническом праве, которое, начиная с XI-XIIвв., стало играть решающую роль. В это время Европа имела систему права, основанную на обычном праве, тесно переплетенном с другими видами социальных норм. Про­фессии юриста не было, пока в Болонье и Пизе школа глос­саторов не стала «перерабатывать» римское право в новом русле развития. Поскольку данный процесс протекал под патронажем римско-католической церкви, это не могло не отразиться на его содержании. Изначально римские юристы разграничивали право не по источникам, как это принято в современной правовой науке, а по их формальной осно­ве, что имело принципиальные различия. Так, все римское право делилось на genus rationale и genus legale: к первому относилось неписаное, а ко второму - писаное право. Как первый, так и второй вид права определял четыре статуса действий: первый (coniectura) фиксировал то, что сегодня называют юридическим фактом; второй (proprietas) назы­вал действие определенным понятием; третий (translation) определял наличие последствий, и, наконец, четвертый (qualitas) осуществлял квалификацию действия как «пра­вомерное - неправомерное». В действительности разгра­ничения на частное и публичное право в Риме не было, а термин «обычное право» граждан Рима (ius civile) исполь­зовался для противопоставления праву ius gentium, регу­лировавшему отношения с иностранцами. Даже из ран­них сочинений Цицерона ясно, что право ius civile только расходится, но не противополагается праву ius publicum. Противопоставить их было просто немыслимо, поскольку никто в Риме не мог отрицать, что право ius civile регули­рует не только частные, но и общие интересы. Действитель­но, ius civile регулировало процесс в суде, решало вопросы о свободе и изменении правового статуса, лежало в основе деятельности римских юристов. Над такими правовыми процедурами римского права, как cavere, respondere, agеre_/ не было никакого другого права, кроме права ius civile, что уже означало признание его обществом.

Пока юристы, авторитет которых был в Риме общепри­знан, использовали свои знания для толкования обычного права, а его границы подчас определялись самим толкова­нием, контролировать ход развития права было довольно сложно. Проблемой было и то, что обычное право, имея всеобщее признание, всегда было независимым от власти. Тот факт, что позже все право стало «принуждаться» к при­знанию его государством, объясняется судьбой отношений права ius civile с властью. Эта судьба решалась политикой, которая оформила идею о том, что ius civile является пра­вом, сформированным помимо закона, а следовательно, не имеет признанного государством статуса. Следует отме­тить, что изначально понятие «признание» не имело семан­тической связи с понятием «легальность». Термин legalis употреблялся в смысле его письменной фиксации, к кото­рому относился прежде всего римский закон (lex). Реальный же статус обычного права оставался в Риме выше закона, что создавало при применении права большие проблемы для власти. Острота конфликта между iure civile и ligitimo iure была связана также с возможностями введения обязан­ностей и осуществления принуждения, которые регулиро­вались как законом (lex leges), так и обычным правом (ius civile). Пока обычное право самостоятельно регулировало отношения, это создавало альтернативность образования «общего смысла» для интересов общества. Чтобы решить эту проблему, Цицерон обосновал сомнительный тезис, что «общий смысл» возникает только из признания права властью. Это утверждение преследовало вполне очевидную цель - заменить обычное право законом и поставить под контроль суд. Хотя многие римские юристы продолжали в противоположность Цицерону настаивать на том, что су­дебная процедура относится к праву ius civile, почва для вытеснения его законом была уже подготовлена.

Начиная с этого времени появилась устойчивая тен­денция устранения из всех юридических сочинений безо­говорочного признания в суде права ius civile. Ему нашли замену правом ius publicum, которое стало приобретать «обновленное» содержание. Так, изначально термин ius publicum употреблялся римлянами в различных значени­ях: во-первых, как право, которым руководствуется Рим, без различия, как и кем оно создавалось; во-вторых, как право государства, под которым понимались в республи­канский период законы республики (leges publica), а в пе­риод Римской империи - распоряжения сената и указы императора (senatconsulta, constitutions).⁹ С исключени­ем из процессуальной сферы применения права ius civile право ius publicum заняло его место и стало употребляться только во втором значении, безусловно предполагая связь с властью. Все эти процессы легко объясняют, почему Ци­церон стал относить к приоритетным источникам права: закон, предписания сената, конституции императора и эдикты претора, которые регулировали, по его мнению, сферу «общих» интересов. Однако его мнение разделяли далеко не все. Так, известный юрист Ульпиан продолжал утверждать, что сфера отношений, где доминирует право ius publicum, должна определяться договорным путем. По­пытки вывести принуждающую силу из общих принципов права, где право ius civile выступало в роли источника пра­ва, уступающего или дополняющего закон, ни к чему не привели. Поэтому многие римские юристы продолжали говорить о праве ius civile и праве ius publicum без их про­тивопоставления, хотя тенденция их дивергенции уже была обозначена.

Вначале существования римского права общество не разделяло право и процесс его применения. Все право было сосредоточено в обычном праве: праве поиска и до­стижения истины. Это право включало в себя материаль­ное и процессуальное право, практическую деятельность и правовую науку, а поскольку все это относилось к делам граждан Рима, таким правом могло быть только обычное право ius civile. Его разграничение с законом положило начало отделению государства от общества. «Казалось, что ничего не изменилось: принципы права по-прежнему да­вал Закон XII таблиц, обычное право продолжало регули­ровать отношения, интерпретация осуществлялась в судах юристами. Но ни процесс, ни обжалование вынесенных ре­шений, ни составление формул уже не были частью права ius civile, которое создавалось исторически обществом», - писал О.Эрлих. Доказывать цели «общего блага» станови­лось уделом государства. Чтобы обосновать это, глоссато­ры разделили право по «силе» юридических последствий на две категории: право ius utilitate и право ius auctoritate. Первая категория была отнесена ими к фискальным вопро­сам, вторая - к использованию физического принуждения. Глоссаторы едва ли представляли, что позже из права ius auctoritate появится особая закрытая сфера, которую назо­вут «публичное право» и которая будет нести в себе все госу­дарственное, административное, процессуальное и уголов­ное право. Несмотря на то, что право ius publicum имело в различных римских источниках разное значение, глосса­торами было усмотрено, что «общим» является направлен­ность на обязательность его исполнения. Хотя обосновать использование в нем принуждения было довольно сложно, это привело при переводе с латыни на европейские языки к поиску новых юридических конструкций. Примечатель­но, что уголовное право было отнесено рядом глоссаторов к публичному праву только потому, что в нем предусма­тривалась возможность наказания. При обосновании своей классификации глоссаторы не были единодушны, а неко­торые из них, включая самого Глосса, продолжали считать уголовное право частью права ius civile. Эти тенденции очень явно увидел О.Эрлих: «В принципе государственное право развивалось из перетаскивания в сферу монополии государства предметов регулирования уголовного и про­цессуального права, которые традиционно находились в сфере обычного права».

Несмотря на обозначенную тенденцию, в период ре­цепции явного деления на частую и публичную сферу так и не произошло. Поскольку в XVI веке центральной про­блемой было обоснование разделения светского и религи­озного влияния, основное внимание было сосредоточено на противопоставлении светского и церковного права (ius canonicum), в силу чего сама дихотомия «публичное - част­ное» оставалась в тени. Процесс активизации такого де­ления произошел позже в Германии. Дискуссии по этому поводу длились не одно столетие и были основным пред­метом научных изысканий таких выдающихся философов, как И.Альтус, Г.Гуго, С.Пуффендорф и Х.Вольф. Поскольку разделить право ius civile и право ius publicum было невоз­можно, основное различение было сконцентрировано на различиях между общественными интересами, которые представляло нередко право ius publicum, и интересами частных лиц, которые представляло право ius privatum. Первое рассматривали как право, регулирующее отноше­ния общества и государства, второе - отношения частных лиц. Новым моментом после рецепции стало то, что ко второму виду права стали относить все содержание Кодекса Юстиниана (Corpus iuris), которое по иронии судьбы вклю­чало в себя также уголовное и процессуальное право. По­скольку в сфере частного права находилось ленное право, каноническое право и ряд других, стало подчеркиваться, что частное право является правом гражданским, т. е. за­трагивающим интересы граждан в сфере имущественных и личных отношений. Масштабность начавшегося процесса не могла скрыть присутствия в нем противоречивых тенден­ций. Так, С.Пуффендорф упорно продолжал считать юри­дический процесс частным интересом его участников, а к праву ius civile относил даже право ius publicum. И только в XIX веке произошло окончательное «усечение» значения права ius civile в современном понимании. Хотя граждан­ское право (от лат. civis - гражданин) покоилось на кодифи­цированной основе Corpus iuris, из него были исключены уголовное и процессуальное право и оставлены лишь лич­ное право, право собственности и семейное право.

Представления о власти и господстве до периода Ре­формации развивались в условиях сильного сопротивле­ния местного обычного права римским идеям, которые навязывались почти насильно. Предпосылки такой борьбы надо искать в политических процессах того времени. По мнению Г.Бёмера и А.Шульте, именно обычное право гар­монично связывало ленные формы отношений, которые сводили на нет организацию «нового» права, регулировав­шего отношения между короной и папством.¹⁸ Посколь­ку только местная власть могла конкурировать с властью церкви, правильнее было бы говорить о появлении новых форм политической власти. Новые формы власти катали­зировали борьбу, которая бушевала не между папством и короной, а между короной и местным самоуправлением. На примере Германии и других европейских государств можно увидеть, какие проблемы несло в себе такое разви­тие. Внешняя сфера, которую оформляло римское право, образовала для общества антитезу «свое» и «чужое» право. Такой процесс пошел на пользу только становлению цен­тральной власти. Рецепция римского права стала полити­ческим инструментом для снижения влияния партикуляр­ных течений. Борьба между субъектами власти в отдельных регионах и проникавшими наверх низшими слоями знати сделала решающим появление специалистов по римскому праву. «Появление и закрепление на практике римского права требовало от местной элиты новых знаний, посколь­ку их отсутствие создавало проблему консолидации тер­ритории, установления собственного порядка и взимания налогов», - писал Г.Миттайс. И все же в ходе рецепции римского права в правовой сфере происходили и противо­положные тенденции.

Во Франции не было главного «двигателя» немецкой рецепции - устремлений имперских мыслей, на фоне ко­торых в Германии происходило развитие всех политико­правовых процессов. Право Франции, развиваясь под жестким натиском государства франков, несло отпечаток обычного французского права (coutumes). В период по­сле эпохи Каролингов оформилось право местных земель, где была обозначена непрерывная линия развития права с XIII   до XV в. По правовому акту «Ordonnance Montiles - les- Tours» 1454 г. было отредактировано и гомогенизировано право, которое с 1510 г. стало общим правом Франции и ис­точником всего более позднего законодательства. На юге Франции было также заметно влияние германского зако­нодательства. По этой причине Кодекс Наполеона, напол­ненный немецкими правовыми идеями, сумел закрепить институты правового владения, которые стали оплотом со­противления королевским аппетитам аннексии земель. В Испании право развивалось из смешанных элементов пра­ва западных готов и немецкого права. Но особое влияние «чужого права» можно проследить на примере развития итальянского права, где проблемы правового континуитета были особенно ощутимы. В итальянском праве оказались интегрированы право лангобардов с особым присутстви­ем обычного права свободных городов Италии, которое несло в себе выраженные элементы обычного немецкого права. Однако в Сицилии право развивалось под жестким натиском права норманнов, что привело к более раннему присутствию централизованного «начала» по сравнению с другими областями Западной Европы.

Практически незатронутой рецепцией осталась в Ев­ропе Англия, что позволило ей сформировать систему пра­ва, принципиально отличную от права континентального. Хотя можно говорить о практическом аспекте влияния рецепции, выразившемся в сохранении властного стиля предписаний в системе «civil law», это ограничилось толь­ко изучением в Англии римского права. Другой причины для рецепции римского права там просто не было, и все разговоры о незаменимости римского права в связи с по­требностями экономического регулирования можно при­знать несостоятельными: Англия, являясь родиной про­мышленной революции, фактически отказалась от него. По этим причинам Англия никогда не задавалась вопро­сом об основе существования государства, а протестан­тизм, соединенный со светской властью, сделал излишним отстаивание понятия «суверенитет». И если на континенте позже история концентрировалась на средствах легитима­ции власти и политических институтах государства, то в Англии задачи истории состояли в поддержании контину­итета обычного права. Такой континуитет, подчеркивали Э.Вильямс и Э.Барнет, оформлялся через интерпретацию фактов и обстоятельств, где интересы власти отодвигались на задний план.

Многие юристы связывают рецепцию с необходимо­стью «рационализации» старого обычного права Европы и объясняют этот процесс повторяющимися в истории аналогиями унификации национального права. В част­ности, вспоминают процесс гомогенизации французского обычного права в XV в., без учета того, что рационализация права в этом смысле была противоположна национализа­ции, поскольку связывалась с необходимостью трансфор­мации традиционно-символических идей в рационально­систематические, которые поздней рецепции так и не удались.

Благодаря рецепции произошло закрепление цен­тральной власти в светских и религиозных сферах жиз­ни общества, и право обособилось от других социальных норм. Благодаря «вкладу» глоссаторов в оригинальном праве Рима появилось много «нововведений» и инкруста­ций. Наиболее значимой стала замена в уголовном праве возбуждения преследования по частному обвинению инк­визиционным процессом. Возникла также обязанность об­винения государственными органами и получения доказа­тельств с использованием негласных методов признания. Все это означало, что был установлен контроль «сверху» над деятельностью судов, что зачастую не находило при­знания общества. Поэтому для предотвращения опасной для власти конфронтации отношений центральная власть ограничила возрастающую эмансипацию индивида, вуа­лируя этот процесс необходимостью обуздания частного произвола. По мнению О.Брунера, это привело к замора­живанию «прав и свобод» человека на многие столетия.

Примат государства, оформленный через трансфор­мацию права, способствовал переносу центра тяжести с различных форм социальной власти на государственную политику. Так закрепилось центральное управление, ге­гемония административного аппарата, что создало пред­посылки формирования консервативного политического мышления в определенных шаблонах и категориях. Только с точки зрения централизованного государства с разделен­ными сферами правового регулирования и функциями административного доминирования может быть понятно, почему законы позднего времени принудительно объеди­нили с отдельными политическими нормами в единую Конституцию, представленную принципиально разными отношениями. Как подчеркивал М.Фуко, измененное понимание права позволило описывать такую бинарную структуру отношений, которая стала искусственно при­меняться с целью закрепления институциональных форм власти. Очевидно, что «бинарная оппозиция» способству­ет тому, что власть продуцирует собственный язык «управ­ления» и затем проводит через него желаемые для нее действия, что можно назвать процессом «сжатия власти» в обществе.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 4  (23) 2010