Международное право предписывает государствам в борьбе с преступностью использовать оперативно-розыскные мероприятия.
Конвенция Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ в ч. 1 статье 11 «Контролируемые поставки» определяет: «Стороны, если это позволяют основные принципы их национальных правовых систем, принимают, в рамках своих возможностей, необходимые меры, предусматривающие надлежащее использование контролируемых поставок на международном уровне на основе взаимоприемлемых соглашений или взаимных договоренностей с целью выявления лиц, участвующих в правонарушениях, признанных таковыми ... и их уголовного преследования». При этом, п. «g» ст. 1 «Контролируемая поставка» определен как «метод, при котором допускается вывоз, провоз или ввоз на территорию одной или нескольких стран незаконных или вызывающих подозрение партий наркотических средств, психотропных веществ . или заменяющих их веществ, с ведома и под надзором их компетентных органов с целью выявления лиц, участвующих в совершении правонарушений, признанных таковыми настоящей Конвенцией».
Статья 20 «Специальные методы расследования» Конвенции против транснациональной организованной преступности в части первой предписывает «каждое Государство-участник, в пределах своих возможностей и на условиях, установленных его внутренним законодательством, принимает необходимые меры, с тем чтобы разрешить надлежащее использование контролируемых поставок и в тех случаях, когда оно считает это уместным, использование других специальных методов расследования, таких как электронное наблюдение или другие формы наблюдения, а также агентурные операции, его компетентными органами на его территории с целью ведения эффективной борьбы против организованной преступности». Аналогичное ст. 20 Конвенции против транснациональной организованной преступности положение содержится в ст. 50 «Специальные методы расследования» Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции. В части первой указывается: «В целях эффективной борьбы с коррупцией каждое Государство-участник в той мере, в какой это допускается основными принципами его внутренней правовой системы, и на условиях, установленных его внутренним законодательством, принимает, в пределах своих возможностей, такие меры, какие могут потребоваться, с тем чтобы разрешить надлежащее использование его компетентными органами контролируемых поставок и в тех случаях, когда оно считает это уместным, использование других специальных методов расследования, таких как электронное наблюдение или другие формы наблюдения, а также агентурные операции, на своей территории, а также с тем чтобы доказательства, собранные с помощью таких методов, допускались в суде».
Международное право предусматривает возможность «сквозного» использования оперативно-розыскных мероприятий. Так, начав проведение оперативного мероприятия на своей территории, государство (при выполнении определенных условий), в случае необходимости продолжает их осуществлять и на территории другого государства. Такую возможность содержит, например, Конвенция о применении Шенгенского соглашения от 14 июня 1985 г. между правительствами государств Экономического союза.
Краткий обзор перечня международных конвенций позволяет высказать суждения следующего содержания.
Европейское сообщество:
- Оперативно-розыскную деятельность признает неотъемлемой и важной формой борьбы с преступностью.
Современные международно-правовые стандарты и формирующаяся прецедентная практика Европейского Суда очертили границы, в рамках которых использование «особых методов расследования» (применение ОРМ) преступлений объективно оправдано. Некоторая степень ограничения прав человека, которую имеет своим следствием применение ОРМ, вызвано обязанностью государства обеспечить благо более высокого порядка, а именно, общественное спокойствие и правопорядок. Таким образом, можно утверждать, на современном этапе противодействия преступности сформирован международный баланс (консенсус) «относительно минимального содержания совместимого с правами человека законодательства об особых методах расследования».
- К мерам оперативно-розыскного характера, в частности, отнесены наблюдение, электронное наблюдение, трансграничное наблюдение (другие формы наблюдения), перехват телекоммуникационных сообщений, доступ к компьютерным системам контролируемые поставки, а также агентурные операции.
- Содержащийся в конвенциях перечень оперативнорозыскных мероприятий не является закрытым. Каждое государство может самостоятельно расширить рекомендуемый международным правом перечень ОРМ, руководствуясь своими правовыми национальными особенностями, состоянием преступности.
- Следуя предписаниям европейского права, законодательством Российской Федерации установлен свой перечень оперативно-розыскных мероприятий.
В уголовном судопроизводстве повсеместно в процессе судебного следствия сторона обвинения использует результаты оперативной деятельности. Европейский суд по правам человека проанализировал судебную практику ряда государств с использованием в доказывании результатов проведения оперативно-розыскных мероприятий. Результатом стал вывод о том, что без установления четких правил (ограничений) произвольное применение особых (оперативных) методов в доказывании виновности лица влечет невыполнение ч. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека: «Каждый ... при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство . беспристрастным судом».
Обозначенная угроза праву гражданина (при предъявлении ему уголовного обвинения) на справедливое и публичное разбирательство перед исследователем ставит ряд задач:
- с позиции обеспечения названного права в перечне оперативно-розыскных мероприятий установить такие, при выполнении которых наиболее часто допускаются ограничение конвенционных прав граждан;
- определить причины (факторы), наличие которых приводит к нарушениям конвенционных прав граждан;
- проанализировать законодательную уголовно-процессуальную базу на предмет выявления пробелов и противоречий в регламентации порядка проведения ОРМ и использования в уголовном судопроизводстве их результатов;
- разработать правила (рекомендации), законодательное закрепление которых усовершенствует законодательную базу, обеспечит снижение фактов нарушения прав граждан при производстве ОРМ.
В российском уголовно-процессуальном законодательстве результатам оперативно-розыскной деятельности отведено место в ст. 89 УПК России. Не меняя смысловой нагрузки, буквальное толкование содержания нормы позволяет текст изложить в следующем порядке:
- Результаты ОРМ могут отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам, то есть соответствовать относимости, допустимости, достоверности.
- Если результаты ОРМ соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам, то они могут использоваться в доказывании.
- В случае, если результаты ОРМ и соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам, при этом они доказательствами не становятся, а только используются в доказывании.
Неопределенность прослеживается в термине «использоваться в доказывании». Использование не является синонимом «являются доказательствами» по уголовному делу (см. ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Считаем, что следует согласиться с категоричным суждением В. Н. Исаенко о том, что «при оценке сведений, полученных при проведении ОРД, по целому ряду причин недопустимо использование критериев оценки доказательств в уголовном судопроизводстве». Результаты ОРД должны содействовать и использоваться в доказывании по уголовному делу, при этом они не могут подменять доказательства, по причине того, что лишены процессуальной доказательственной силы - считают и Ю. А. Агафонова, Ю. Ф. Кваши. Аналогичного мнения и другие ученые.
Следует признать, что содержание ст. 89 УПК России слишком лаконично (неполно). Это порождает самую противоречивую практику использования ОРМ при противодействии преступности. Острота проблемы слабой правовой урегулированности этого вопроса в уголовно-процессуальном праве подтверждается многочисленными жалобами граждан России в Европейский суд по правам человека. Наиболее резонансными являются дела от 15 декабря 2005 г. «Ваньян против Российской Федерации» (Vanyan v. Russia, жалоба № 53203/99); от 26 октября 2006 г «Худобин против Российской Федерации» (Khudobin v. Russia, жалоба № 59696/00).
Отрицательные оценки правовой регламентации использования результатов ОРМ в российском судопроизводстве, приводящей к многочисленным нарушениям требований ст. 6 Конвенции, обусловили разработку Верховным Судом Российской Федерации, ФСИН России, МВД России, ФТС России, Следственным комитетом Российской Федерации, ФСБ России, Минюст России и внесение в Государственную Думу РФ законопроектов, направленных на совершенствование российского законодательства, в соответствии с выводами Европейского Суда. Ряд из законодательных инициатив был реализован или нашел отражение в решениях Верховного Суда Российской Федерации.
- Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в п. 14 определил, что результаты проверочной закупки наркотических средств будут иметь доказательственное значение:
- когда соблюдены основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий (ст. 7 № 144-ФЗ);
- проверочная закупка проведена в соответствии с постановлением, утвержденным руководителем органа, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 8);
- полученные результаты свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ;
- умысел у виновного сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.
При всем своем положительном потенциале изложенная установка страдала рядом недостатков:
- не указана цель проведения проверочной закупки;
- требование, чтобы «результаты свидетельствовали о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ», содержало неопределенность. Такая редакция не исключала возможность осуществления провокационных действий, когда до проведения проверочной закупки разрабатываемое лицо ни коем образом во вне не проявляло умысел, а следовательно, у правоохранительных органов отсутствовало основание считать, что оно может или уже осуществляет незаконный оборот наркотических средств.
В дальнейшем первоначальная редакция постановления Пленума корректировалась Пленумами Верховного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. № 31; 30 июня 2015 г. № 30. В последней редакции законность производства проверочной закупки:
- поставлена в зависимости от четко обозначенной задачи проведения: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего;
- будет соблюдаться при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния;
- обеспечиваются, если результаты ОРМ получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона.
- В 2007 г. Федеральным законом № 211-ФЗ в Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» были внесены изменения. Раскрыто понятие провокации: подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещено осуществлять провокационные действия (ст. 5).
- В силу неполной ясности законодательного определения понятия провокации в преломлении к проведению контрольной закупки понятие было конкретизировано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г. (п. 7.2). Разъяснено, что под провокацией в ходе проведения контрольных закупок наркотических средств понимается подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов или лицам, привлекаемым к совершению оперативно-розыскных мероприятий.
- В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» уточнено понятие провокации применительно к взятке. Провокация состоит «в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено» (п. 34).
Судебная практика указывает, что предпринятые меры являются важными и необходимыми, способствующими искоренению провокаций при производстве ОРМ. Однако полностью исключить негативные факторы, сдерживающие выполнение предписания статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод не удается до настоящего времени.
В качестве типичного примера можно привести и следующий.
Президиум Ярославского областного суда 28 сентября 2011 г. № 44-у-117 рассмотрел надзорную жалобу на приговор Ростовского районного суда Ярославской области от 28 января 2011 года. Согласно которым гр. В. Ю. Посуконько, не судимый, осужден по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы. Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 25 марта 2011 г., которым приговор оставлен без изменения.
Изучение материалов уголовного дела позволили Президиуму областного суда кассационной инстанции установить следующее.
Ссылаясь, что у него имеется оперативная информация о том, что Посуконько занимается сбытом амфетамина, сотрудник полиции ФИО1 самостоятельно принял решение провести проверочную закупку. Через окружение разрабатываемого ФИО1 довел до него номер своего сотового телефона как лица, готового приобрести значительную партию амфетамина. Через некоторое время Посуконько позвонил ему, спросил, сколько нужно привезти наркотического средства. Они договорились о количестве, цене и месте продажи вещества. Посуконько сообщил на какой машине и по какому маршруту поедет и привезет то, о чем они договорились. Сотрудник полиции предпринял меры к задержанию машины под управлением Посуконько.
В период следования Посуконько на встречу сотрудник полиции ФИО1 организовал его задержание.
Анализ материалов позволил суду кассационной инстанции констатировать: по данному делу сотрудник милиции выполнил все действия, характерные для оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». При этом он действовал в нарушение требованиям ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которой (статьи) в качестве обязательного условия проведения «проверочной закупки» наличие соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Такого постановления по делу не выносилось. Следовательно, указанные действия сотрудника милиции были бесконтрольны и по существу являются провокацией преступления.
Совершенные в результате провокации действия Посу- конько не могут быть названы преступными. Президиум отменил приговор и кассационное определение в отношении Посуконько, производство по делу прекратил за отсутствием в его действиях состава преступления.
На основании изложенного президиум постановил: надзорную жалобу удовлетворить, приговор Ростовского районного суда Ярославской области от 28 января 2011 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 25 марта 2011 г. в отношении В. Ю. Посуконько отменить.
Производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях В Ю. Посуконько состава преступления.
На сохраняющиеся (после перечисленных законодательных мер и решений Верховного Суда Российской Федерации) ошибки в использовании в уголовном судопроизводстве результатов оперативно-розыскной деятельности продолжает обращать внимание и Европейский Суд по правам человека.
Типичным примером может являться жалоба в ЕСПЧ «Носко и Нефедов (Nosko and Nefedov) против Российской Федерации» (жалобы № 5753/09 и 11789/10).
Как утверждает заявительница Носко, осужденная Заречен- ским городским судом Пензенской области по ст. 290 УК России, она не была причастна к получению взяток до проведения в отношении ее оперативно-розыскного мероприятия, у милиции не было оснований ее подозревать.
20 ноября коллега и бывший однокурсник по медицинскому учебному заведению «X» пришел к ней в кабинет врача Носко (заявительнице в ЕСПЧ) в рабочее время, когда она принимала пациентов. «X» попросил Носко выдать листок нетрудоспособности гражданке «А», которая пришла вместе с «X» и у которой был герпес на ноге. При осмотре диагноз подтвердился, А. было назначено лечение и выдан листок нетрудоспособности. «А» также являлась матерью девочки, которую она лечила ранее. 23 ноября 2007 г. А. одна пришла в кабинет и Носко согласилась продлить ей листок нетрудоспособности, поскольку ее состояние не улучшилось, А. передала врачу 500 рублей (11 евро). Как только А. вышла, сотрудники полиции зашли в кабинет заявительницы и нашли переданные деньги.
Носко признала получение денег, поскольку считала, что это подарок от благодарной пациентки. Она утверждала, что сотрудники милиции подстрекали ее к получению денег.
Европейский Суд по правам человека установил:
- милиция узнала о незаконных действиях (коррупции) в учреждении из нераскрытого источника (из объяснений сторон);
- агент А., сотрудник милиции, отвечавший за операцию, не обладали сведениями о том, что заявительница получала взятки ранее (протокол судебного заседания).
- в деле отсутствуют документы содержащие информацию о действиях полиции, направленных на проверку информации: проводилось ли наведение справок и какая информация была получена. Отсутствовали иные документы, свидетельствующие, что были проведены дополнительные предварительные следственные действия.
Таким образом, информация, полученная из анонимного источника, являлась единственным основанием для проведения негласной операции, соответственно, перед проведением оперативного мероприятия ее следовало проверить.
Из дела следует, что «оперативный эксперимент» осуществлен сразу после получения компрометирующей информации без надлежащего подтверждения подряд два раза (20 и 23 ноября).
Европейский Суд по правам человека посчитал неубедительным довод Российской стороны о том, что операция, проведенная 20 ноября 2007 г., являлась предварительным наведением справок, была направлена на выявление ранее совершенных эпизодов преступной деятельности. В названной ситуации действия полиции 20 ноября оценены как умышленные, совершенные с целью возбуждения уголовного дела против заявительницы.
Тот факт, что обвинения, относящиеся к эпизоду от 20 ноября, были затем сняты, не имеет значения, поскольку суд все же принял в качестве доказательства банкноты и запись от 20 ноября 2007 г., признавая заявительницу виновной в отношении эпизода, произошедшего 23 ноября 2007 года.
- Европейский Суд установил, что негласный сотрудник «А» сотрудничала с милицией на регулярной основе, ее участие в негласной операции по делу осужденной не было случайным, власти Российской Федерации не доказали противоположного. 20 и 23 ноября она участвовала в негласной операции по предложению полиции (протокол судебного заседания и допрос сотрудника полиции, отвечавшего за проведение оперативного мероприятия).
Негласный сотрудник «А» также показала, что принимала участие в подобных операциях ранее, и ее показания не были оспорены. Исходя из этого, Европейский Суд не может согласиться, что милиция проверила имеющуюся информацию перед проведением негласной операции.
- Европейский Суд определил, что процедура получения санкции на негласную операцию в настоящем деле не сопровождалась достаточными гарантиями и не являлась предметом независимого контроля и надзора.
Европейский Суд вновь констатировал, что нормативная база Российской Федерации о получении санкции и надзоре имеет недостатки, несмотря на то, что изменения, внесенные в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в 2007 году, запретили провокацию. Негласная операция в отношении заявителя санкционирована административным решением органа, который и провел операцию. В постановлении о проведении ОРМ отсутствовали сведения о причинах проведения операции, и оперативное мероприятие не санкционировалось ни судебном, ни другом независимым органом.
Европейский Суд определил, что полиция действовала не с позиции пассивности, но принимала активные меры получения положительного результата от проведения ОРМ. Свое суждение ЕСПЧ обосновал тем обстоятельством, что полиция «направила «А» к заявительнице не прямо, а через бывшего однокурсника заявительницы и многолетнего коллеги. Привлечением «X» к негласной операции и помещением заявительницы в неуместно неформальное окружение полиция ... рассчитывала на доверие заявительницы к этому лицу и ее желание помочь коллеге. Таким образом, можно заключить, что ... негласная операция включала, по крайней мере, элемент давления на заявительницу (п. 62).
Европейский Суд подчеркнул, что наиболее целесообразной гарантией проведения названной вида оперативного мероприятия является судебный надзор, как вариант, допускает, что такую же гарантию может обеспечить прокурорский надзор, но отрицает наличие такой гарантии при санкционировании решения оперативным органом, осуществляющим впоследствии это ОРМ (п. 63).
В настоящем деле отсутствие процессуальных гарантий, считает ЕСПЧ, привело к негласной операции, назначенной произвольно, что умаляло ее правомерность с самого начала и подвергло заявительницу угрозе милицейской провокации.
Наконец, Европейский Суд указал, что суд первой инстанции ограничил проверку действий подсудимой во время проведения ОРМ, посчитав достаточным для осуждения предрасположенность ее к совершению преступления (поскольку согласилась взять деньги). Суд кассационной инстанции повторил мотивировку суда первой инстанции и нашел ее довод необоснованным.
Итоговым выводом Европейского Суда стало утверждение о том, что «в деле заявительницы материально-правовые и процессуальные нарушения властей в совокупности нарушили право заявительницы на справедливое судебное разбирательство. Соответственно, имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции».
На аналогичные недостатки правового регулирования и нарушения статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод ЕСПЧ указал и по результатам рассмотрения 24 апреля 2014 г. дела «Лагутин и другие против Российской Федерации».
На основании вышеизложенного можно отметить, что многочисленные нарушения ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в части нарушения прав на судебное разбирательство являются следствием недостаточной редакции ст. 89 УПК РФ: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Считаем целесообразным норму статьи дополнить частью второй следующего содержания: «В процессе доказывания допустимо использование результатов контролируемой поставки, оперативного эксперимента, контрольной закупки), если для их производства имелись достаточные основания при соблюдении принципов пропорциональности (соразмерности) и необходимости (в условиях отсутствия возможности получить доказательства уголовно-процессуальными средствами)».
ГЛУХОВА Евгения Викторовна
старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Орского филиала Московского финансово-юридического университета МФЮА
СЕРГЕЕВ Андрей Борисович
доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного процесса и экспертной деятельности Института права Челябинского государственного университета