Применительно к числу направлений реализации позиции невиновности и частичной виновности выделим рекомендации, содержащиеся в одной из работ Г.А.Зорина: затягивание следствия до состояния потери актуальности; усложнение следствия новыми, но нереальными эпизодами, рассчитанными на длительные и непродуктивные потери времени и сил; загружение следователя ходатайствами, которыми впоследствии можно манипулировать при аргументации его пассивности; создание конфликтных условий общения со следователем в расчете на разрушение его психологической защиты; накопление информации об ошибках следователя; – организационно-тактических, процессуальных, следственно-экспертных и иных, –чтобы в суде «выплеснуть» ошибочные результаты дефектных действий; принятие версии следователя,  но только для того, чтобы сыграть в известную операцию «допущение легенды», которая впоследствии будет промываться через сито доказательств .

Разумеется, следование подобным рекомендациям должно быть избирательным, зависящим от обстоятельств конкретного уголовного дела, а в некоторых случаях оно вообще вряд ли является необходимым.

Вместе с тем, следует признать правильным мнение В.Ю.Резника о том, что к критериям, которым должны соответствовать тактические приемы, реализуемые адвокатом при выборе любой из защитительных позиций, необходимо отнести соответствие тактического приема закону; соответствие тактического приема критерию этичности; научную обоснованность тактического приема и апробированность его на практике; критерий избирательности тактического приема; эффективность тактического приема .

Отметим также, что применительно к выбору первой или второй позиции повышенную значимость приобретает выявление и использование адвокатом-защитником криминалистических ошибок и процессуальных нарушений, допускаемых следователями при производстве предварительного расследования уголовного дела, а также судьями –в ходе судебного рассмотрения уголовного дела.

В теории уголовного процесса традиционно выделяют следующие виды следственных и судебных ошибок: ошибки, выразившиеся в односторонности и неполноте исследования обстоятельств дела; ошибки, выразившиеся в существенном нарушении уголовно-процессуального закона; ошибки, выразившиеся в неправильном применении уголовного закона .

Нам представляется, что указанные выше ошибки стыдливо именуются в юридической литературе таковыми лишь при рассмотрении деятельности следователя, реже – суда. На наш взгляд, т. е. с позиции адвоката-защитника, эти «ошибки» правильнее будет именовать нарушениями норм УК РФ и УПК РФ со всеми вытекающими отсюда последствиями в виде необходимости применения процессуальных санкций за неумышленное, а тем более умышленное их допущение.

3. Позиция полной виновности. В случае если все версии о невиновности или частичной виновности стороной защиты были проверены, оценены и признаны несостоятельными, а признание подзащитным своей вины и правильность квалификации не вызывает сомнения, сторона за-щиты, как правило, приходит к выбору позиции полной виновности.

Юридическая конструкция данной позиции может выражаться как в полном согласии с предъявленным обвинением, так и в оспаривании отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ), оспаривании наличия у лица корыстных побуждений, хулиганских побуждений, прямого умысла, формы вины и т. п. (ст. 25, 26, 27 УК РФ), установлении и доказывании наличия смягчающих и исключительных обстоятельств (ст. 61, 64 УК РФ), оценке данных о личности обвиняемого, оценке поведения и личности потерпевшего, подготовке к рассмотрению уголовного дела в «особом по-рядке», предусмотренном ст. 314–317 УПК РФ, в том числе и посредством переквалификации преступных действий подзащитного.

Очевидно, что при выборе стороной защиты позиции полной виновности адвокату не следует проявлять пассивность на предварительном следствии, т. к. он должен проанализировать ситуацию, выявить предполагаемое наличие смягчающих обстоятельств, а затем приложить все усилия для их процессуального закрепления и использования в интересах своего подзащитного.

Исследование адвокатом явки с повинной, раскаяния, активной помощи следствию и других смягчающих обстоятельств предполагает активную работу по многим направлениям, в том числе установление того, когда именно появился тот или иной фактор, был ли он результатом только соответственного желания подзащитного или вынужденным. Если хронологически явка с повинной предшествует другим следственным действиям, особенно первоначальным, то право-мерным для адвоката является предположение, т. е. защитительная версия, о том, что последующие процессуальные действия и участие в них подзащитного в определенной мере оказались формами проявления активного способствования раскрытию преступления. Также отметим, что при выборе позиции полного признания вины адвокату следует осуществлять активную деятельность по опровержению или нейтрализации отягчающих обстоятельств.

4.    Позиция молчания. Данная позиция характеризуется тем, что подзащитный никак не выражает своего отношения к подозрению и обвинению, не участвует ни в каких следственных действиях и отказывается от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ. Данная позиция может быть промежуточной, в случаях, когда сторона защиты не располагает необходимыми данными для обоснованного принятия одной из трех вышеописанных позиций, либо и характер постоянной.

Безусловным достоинством данной позиции является то, что подзащитный не навредит себе своими показаниями, не будет участвовать в следственных действиях, направленных на установление и закрепление доказательств обвинения. Отрицательным моментом данной позиции является то, что показания обвиняемого являются важным средством защиты от подозрения или обвинения, а отказ дачи показаний влечет невозможность использования этого средства защиты. Кроме того, отказ от дачи показаний, как правило, истолковывается следователем, прокурором и судом как показатель виновности подозреваемого. Это обстоятельство делает описываемую позицию крайне невыгодной в случае ее использования как основной позиции.

Мы соглашаемся с мнением Е.Ю.Львовой, которая указывает, что оценка той или иной позиции должна вестись по следующим параметрам:
убедительность (неубедительность);
логичность (нелогичность);
последовательность (непоследовательность);
противоречивость (непротиворечивость);
соответствие здравому смыслу (несоответствие здравому смыслу);
соответствие доказательствам (несоответствие доказательствам) .

Следует также отметить, что при формировании позиции защиты по групповым делам нельзя забывать еще об одном основополагающем принципе адвокатуры – не создавать «коллизии», т. е. противоречия между участниками группового дела.

В этой связи справедливым представляется мнение В.Ю.Резника о том, что при осуществлении коллизионной защиты адвокат должен помнить, что выдвижение обвинений в адрес другого лица возможно, однако при этом необходимо стремиться к тому, чтобы защитительная позиция лица, против которого направлено обвинение, ухудшалась как можно меньше. При этом никакими тактическими соображениями адвокат не может оправдать намерение своего подзащитного обвинить в совершении преступления невиновных лиц  .

Рассматривая интересующую нас проблему, нельзя обойти вниманием то, что, согласно пп. 3 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об Адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – ФЗ «Об адвокатуре»), адвокат-защитник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле подзащитного, за исключением случаев, когда защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного. Это правило, разумеется, накладывает свой отпечаток на формирование позиции по делу. При этом адвокат, как правило, имеет возможность убедить подзащитного в ошибочности его позиции, исходя из достаточности доказательств его вины, убедительности выбранной версии и т. п., но в любом случае при выборе позиции по делу решающее слово принадлежит доверителю. Иная позиция противоречила бы ФЗ «Об адвокатуре» и Кодексу профессиональной этики адвоката.

Очевидно, что позиция защитника и позиция защиты не являются жесткими конструкциями и формируются на протяжении всего предварительного расследования, а затем, разумеется, если уголовное дело будет направлено в суд, и судебного разбирательства, однако очевидно и то, что чем раньше будет выбрана оптимальная стратегия деятельности стороны защиты, тем больше вероятность того, что сторона защиты достигнет целей, которые она ставит перед собой.

Коррекция позиции защиты в некоторых случаях неизбежна, однако чем она менее масштабна, тем лучше для подзащитного. Этот тезис подтверждает и большинство опрошенных нами представителей стороны обвинения и судей. Так, 80 % следователей и 95 % судей согласились с тезисом о том, что случаи кардинальной смены защитительной позиции они воспринимают как свидетельство виновности лица в инкриминируемом ему преступлении .

Еще одним важным звеном стратегии профессиональной защиты по уголовным делам является оптимальное сочетание активных действий профессионального защитника и выжидания.

Очевидно, что действия адвоката или воздержание от совершения каких-либо действий должно быть своевременным, эффективным, направленным на достижение стратегических целей защиты, соответствовать следственной (судебной) ситуации, не должно идти во вред интересам защиты.

Принятое профессиональным защитником тактическое решение о невмешательстве в развитие следственной (судебной) ситуации, на наш взгляд, не должно заключаться в пассивном ожидании, поскольку в процессе выжидания необходимо предпринимать меры по контролю за развитием ситуации путем слежения за ней и быть готовым принять меры соответствующего воздействия на ситуацию, если она вопреки прогнозу станет изменяться в неблагоприятную сторону.

Так, длительное незаявление принципиально значимого, законного и обоснованного для защиты ходатайства, например о прекращении уголовного дела, может повлечь направление уголовного дела в суд, что негативно скажется на интересах доверителя, т. к. в отношении него будет продолжаться осуществление уголовного преследования.

И.В.Ревина, указывая, что адвокаты нередко по «тактическим соображениям» сознательно откладывают заявление ходатайств, и приводя сведения о том, что по каждому седьмому из дел, в которых участвовал защитник, он заявлял ходатайства в ходе предварительного следствия, хотя удовлетворено было более половины из них, предлагает в Кодексе профессиональной этики адвоката предусмотреть положение о недопустимости придерживать адвокатами заявление ходатайств (в том числе и непосредственно доказательств) до судебного разбирательства, если таковые могут быть успешно разрешены в стадии предварительного расследования .

Несмотря на то, что данная позиция имеет под собой основания, мы не можем в полной мере согласиться с мнением И.В.Ревиной, поскольку, как нам представляется, в профессиональной защитительной деятельности нельзя мыслить и действовать шаблонно.

По этому поводу еще в 1964 г. Г.П.Саркисянц справедливо указывал, что вопрос о целесообразности заявления ходатайств не может быть разрешен в общей форме, поскольку это зависит от индивидуальных особенностей каждого конкретного дела . По нашему мнению, решение о заявлении или незаявлении тех или иных ходатайств должно приниматься в первую очередь адвокатом и его подзащитным с учетом обстоятельств конкретной ситуации, а не устанавливаться каким-либо нормативным документом.

Очевидно, что решение вопроса о заявлении либо о не заявлении ходатайства должно осуществляться в зависимости от наличия или отсутствия возможности извлечь из этого определенную пользу для стороны защиты, которая, в свою очередь, оценивается исходя из стратегического направления деятельности стороны защиты в конкретном уголовном деле.

Отметим также, что, по нашему мнению, защитник вправе умолчать о ставших ему известных фактах, которые в той или иной степени могут повлиять на ответственность его подзащитного, т. е. защитник не должен искажать факты, но может умолчать об их наличии.

В связи с этим абсолютно верным следует признать мнение М.Ю.Барщевского о том, что «защитник должен говорить не всю правду, но правду» .

Далее следует привести ряд ценных положений из работы М.О.Баева, которые также обладают свойствами стратегических принципов защиты по уголовным делам. Нам представляется, что эти положения следует именовать аксиоматическими принципами деятельности защитника и указать на безусловную необходимость их учета при формировании стратегических направлений защиты по конкретному уголовному делу.

1. Деятельность защитника ни в коем случае не должна усугублять положение подзащитного относительно предъявленного ему обвинения (возникшего подозрения) в совершении преступления и его обоснованности; как минимум она должна быть по отношению к этим параметрам нейтральна.
2. Защитник должен отстаивать все не противоречащие закону интересы подзащитного.
3. Деятельность защитника должна быть направлена на достижение исхода дела, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного и всемерное обеспечение личных, имущественных и неимущественных прав и интересов последнего.
4. Деятельность защитника по уголовному делу должна максимально обеспечить непривлечение к уголовной ответственности невиновного подзащитного, выявление всех оправдывающих и исключающих или смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование.
5. Деятельность защитника должна основываться на минимизации тактического риска при принятии тактически значимых решений и совершении соответствующих действий в целях обеспечения максимально гарантированного, субъективно и объективно выгодного результата защитной деятельности.
6. Доказательства, противоречащие версии подзащитного, сомнительны либо могут быть интерпретированы иначе, чем так, как они используются стороной обвинения либо судом в обвинительном приговоре.
7. Лучшая защита – это защита законом.
8. Адвокат обязан при осуществлении защиты широко и активно использовать специальные познания.
9. Тактика профессиональной защиты от уголовного преследования – деятельность ситуационная, вариантная.
10. Недопустимо разглашение сведений, составляющих предмет адвокатской тайны.
11. Средства профессиональной защиты от уголовного преследования должны быть допустимыми .

Говоря об эффективности деятельности защитника, отметим, что, по справедливому мнению И.Д.Перлова, «эффективность деятельности защитника в борьбе за законность определяется результатами реальной защиты прав и законных интересов обвиняемого» . Аналогичное по смыслу определение содержится и в работах И.А.Либуса, А.Д.Бойкова и Е.Г.Мартынчика .

Отметим, что термин «эффективность» происходит от слова «эффект», означающего результат, следствие каких-либо причин, действий . Нам представляется, что современное представление об эффективности деятельности адвоката-защитника должно основываться на оценке достижения в ее результате целей, для достижения которых она осуществляется.

Еще в 1973 г. А.Д.Бойков писал, что «изучение эффективности уголовно-процессуальной деятельности… требует выработки показателей, достаточно полно характеризующих ее как применительно к отдельным субъектам, так и к отдельным процессуальным действиям, стадиям и всей системе действий, образующих реальный процесс движения уголовного дела» .
По обоснованному мнению Е.Г.Мартынчика, количественными показателями эффективности деятельности адвоката-защитника являются:
активность участия адвокатов на предварительном следствии и в суде;
полнота и целенаправленность использования адвокатами прав на всех стадиях уголовного процесса;
соотношение заявленных адвокатами ходатайств и удовлетворенных ходатайств следователем и судом;
влияние позиции адвокатов на выводы и решения следователя;
соотношение поданных адвокатами жалоб на действия следователя с жалобами, признанными обоснованными и удовлетворенными;
соотношение позиции адвокатов с решениями суда;
соотношение поданных адвокатом жалоб на судебные решения с количеством расхождений их позиции с приговором;
соотношение рассмотренных и удовлетворенных жалоб на стадии судебного рассмотрения дел по II инстанции и в порядке надзора .

Данные количественные показатели, как следует из работы Е.Г.Мартынчика, определяются путем математических подсчетов, выполненных на основе изучения 1000 уголовных дел и установления процентного соотношения различных обстоятельств.

Наряду с этим, по нашему мнению, эффективность деятельности адвоката-защитника не следует определять лишь количественными показателями – должны существовать и качественные показатели оценки этой деятельности. Следует согласиться с мнением В.М.Царева о том, что количественные показатели эффективности деятельности адвоката-защитника могут использоваться лишь для массового изучения уголовных дел, а качественное их изучение допустимо на основе метода экспертных оценок .

Нам представляется, что качественные показатели применительно к оценке деятельности адвоката-защитника по конкретному уголовному делу гораздо важнее отдельно взятых количественных.

Так, например, по уголовному делу о разбойном нападении на стадии предварительного расследования адвокат заявил ходатайство о допросе свидетеля, о проведении дополнительной экспертизы, о проведении очной ставки, каждое из которых было удовлетворено, на следствии были удовлетворены еще несколько ходатайств адвоката, а затем адвокат заявил ходатайство о прекращении уголовного преследования его подзащитного, которое удовлетворено не было. За-тем уголовное дело было направлено в суд и подзащитный был признан виновным. В другом уголовном деле единственным письменным ходатайством адвоката, заявленном при ознакомлении с материалами уголовного дела, которое вследствие его обоснованности было удовлетворено, явилось ходатайство о прекращении уголовного преследования.

При сравнении двух описанных выше дел, если учитывать лишь количественные показатели, о которых говорит Е.Г.Мартынчик, получается, что деятельность адвоката, вследствие которой уголовное преследование было прекращено, характеризуется меньшим показателем эффективности, чем то, при котором подзащитный, несмотря на удовлетворение большего числа ходатайств, был осужден. Очевидно, что это нонсенс.

В связи с этим нам представляется, что основным качественным показателем, на основе которого должно строиться решение вопроса об оценке эффективности деятельности адвоката-защитника, является оценка достижения адвокатом-защитником результата, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного в конкретном уголовном деле.

Вопрос об оценке достижения данного результата, как нам представляется, должен основываться на выводах о достижении стороной защиты наиболее благоприятного исхода дела (например, прекращение уголовного преследования по реабилитирующему основанию), достижении стороной защиты благоприятного исхода дела (например, прекращение уголовного дела по нереабилитирующему основанию), достижении стороной защиты неблагоприятного, но удовлетворительного исхода дела (например, осуждение с назначением условного наказания).

Следует заметить, что оценка возможных вариантов разрешения дела и их благоприятности для подзащитного также не поддается количественному учету, поскольку в одних случаях единственным благоприятным исходом дела будет оправдательный приговор, а в других – приговор к минимальному или оптимальному для подзащитного сроку лишения свободы.

Таким образом, основные стратегические принципы защиты, т. е. основополагающие начала, на которых строится профессиональная защита по уголовным делам, можно сформулировать следующим образом:
1. Стратегия защиты избирается совместно адвокатом и его доверителем, при этом решающее значение имеет мнение доверителя.
2. Оптимальная стратегия защитительной деятельности должна быть выработана в наиболее ранний срок с момента начала осуществления уголовного преследования в отношении подзащитного и последовательно поддерживаться на протяжении всего уголовного процесса.
3. Стратегия защиты должна быть основана на оптимальной совокупности следующих взаимосвязанных элементов: цели защиты, версии защиты, средства защиты, анализ следственной ситуации (судебной ситуации) и определение защитительной ситуации, позиции по делу.
4. Стратегия защиты должна основываться на заранее обдуманном и согласованном оптимальном сочетании активных действий и выжидания.
5. Стратегия защиты должна основываться на аксиоматических принципах деятельности защитника.
6. Стратегия защиты должна быть направлена на осуществление эффективной деятельности адвоката-защитника.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 3 (10) 2009