ридическая консультация по вопросам миграции

  • Увеличить размер шрифта
  • Размер шрифта по умолчанию
  • Уменьшить размер шрифта
Юридические статьи Евразийская интеграция Роль операторов систем транспортировки и распределения в правовом регулировании либерализации рынков газа и электроэнергии Европейского Союза

Роль операторов систем транспортировки и распределения в правовом регулировании либерализации рынков газа и электроэнергии Европейского Союза

Обеспечение независимости операторов систем транспортировки и распределения газа и электроэнергии традиционно рассматривается в качестве одного из главных условий либерализации рынков газа и электроэнергии Европейского Союза (далее – ЕС).

Причиной этому служит ключевая роль операторов в обеспечении недискриминационного доступа к системам, что является залогом поддержания надлежащего уровня конкуренции.

Исторически сложилось так, что многие системы транспортировки или распределения принадлежали или принадлежат вертикально интегрированным предприятиям, осуществляющим наряду с деятельностью по транспортировке и распределению также деятельность по производству (добыче) электроэнергии и газа и их продаже.

Таким образом, весь цикл с момента добычи до момента доставки энергоресурса потребителю находится в одних руках.

В этой связи у вертикально интегрированных предприятий отсутствует какой-либо стимул для предоставления доступа третьим лицам к системам транспортировки и распределения, что, в свою очередь, препятствует развитию конкуренции на рынке.

Вертикально интегрированные предприятия, как правило, располагают достаточными возможностями для различных способов дискриминации третьих лиц, которые могут быть как явно выраженными, например, заключаться в завышении тарифов для конкурентов, так и скрытыми. К последним относится оказание содействия в получении дефицитной пропускной способности путем заблаговременного информирования подразделений вертикально интегрированного предприятия, осуществляющих производство и продажу.

Помимо этого вертикально интегрированные предприятия могут получать выгоды от перекрестного субсидирования, смысл которого состоит в том, что потери, понесенные в секторах, где существует конкуренция, то есть производство и продажа, компенсируются за счет повышения цен на транспортировку.

Учитывая, что ввиду отсутствия иных систем транспортировки и распределения у третьих лиц не существует какой-либо альтернативы, им приходится соглашаться на формулируемые вертикально интегрированными предприятиями условия. Отсюда возникает их преимущество также и в секторах производства и продажи, что ведет к монополизации рынка.

Необходимо отметить, что операторы систем транспортировки и распределения обладают значительным объемом коммерчески привлекательной информации, в частности, в отношении будущей загруженности систем или намерения потребителя сменить поставщика.

Поскольку подобная информация становится известной заранее подразделениям вертикально интегрированного предприятия,  это тоже влечет за собой прямые выгоды для них.

Принимая во внимание вышеизложенное, в рамках вторичного законодательства ЕС были предприняты меры, направленные на усиление независимости операторов систем транспортировки и распределения от деятельности подразделений вертикально интегрированных предприятий, занимающихся производством и продажей.

По данному вопросу высказывались различные предположения, в том числе и о введении штрафов для операторов, разглашающих информацию или осуществляющих дискриминационное поведение.

Однако из-за сложности осуществления контроля и проведения расследования подобных случаев предложенная мера была признана заранее неэффективной.

В качестве альтернативы избрали стратегию на обособление операторов систем транспортировки и распределения от иных подразделений вертикально интегрированных предприятий, в связи с чем в научный оборот вошло понятие «разъединение» («unbundling») операторов.

Исходя из изложенного, представляется целесообразным рассмотреть правила о разъединении операторов в их историческом развитии.

Первопроходцем в этом деле стала Директива 96/92/ЕС, установившая общие правила для внутреннего рынка электроэнергии (далее – Первая электроэнергетическая директива), которая предусмотрела раздельное ведение счетов и раздельное управление операторов в сфере электроэнергетики.

За ней последовала Директива 98/30/ЕС, установившая общие правила для внутреннего рынка природного газа (далее – Первая газовая директива), которая ограничивалась лишь установлением правил о раздельном ведении счетов.

Кроме того, Первая электроэнергетическая директива распространяла правила о разделении управления только применительно к сетям транспортировки, но не распределения, а Первая газовая директива вообще не содержала положений о необходимости назначении оператора системы.

Несмотря на эти правила, во многих государствах – членах ЕС существовали серьезные нарушения конкуренции, и дискриминация была обычным явлениям, что требовало ужесточения мер о разъединении.

Они нашли свое отражение в Директиве 2003/54/ЕС, установившей новые общие правила для внутреннего рынка электроэнергии и отменившей Первую электроэнергетическую директиву (далее – Вторая электроэнергетическая директива),  и Директиве 2003/55/ЕС, установившей новые общие правила функционирования внутреннего рынка газа и отменившей Первую газовую директиву (далее – Вторая газовая директива, совместно со Второй электроэнергетической директивой – Вторые энергетические директивы).

Главные идеи этих директив заключались во введении наряду с требованиями о раздельном ведении счетов также юридического и функционального разъединения как операторов систем транспортировки, так и распределения.  Под юридическим разъединением понималось выделение оператора в отдельное юридическое лицо, а под функциональным – независимость в принятии решений при осуществлении деятельности.

Стоит отметить, что уже во время разработки вторых директив в воздухе витали идеи о необходимости имущественного разъединения, которое признавалось наиболее эффективным, поскольку обеспечивало обособление имущественных интересов операторов от интересов иных подразделений вертикально интегрированных компаний.

Тем не менее, в тот момент подобный подход рассматривался как революционная мера, неприемлемая для большинства государств – членов ЕС. Ее внедрение могло состояться только после получения доказательств неэффективности иных, более мягких мер.

С течением времени этому было найдено подтверждение, что отразилось в рабочем документе Комиссии, сопровождавшем новый пакет мер в отношении внутренних рынков электроэнергии и газа.

Первоначально Комиссия выдвинула две опции относительно усиления независимости операторов систем транспортировки.

Первая из них заключалась в имущественном разъединении (Ownership Unbundling), что подразумевало под собой имущественное разделение вертикально интегрированных предприятий на предприятия, осуществляющие деятельность по транспортировке, и предприятия, осуществляющие деятельность по производству и продаже.

Вторая опция предусматривала введение независимого оператора системы (Independent System Operator). Ее смысл заключался в том, что вертикально интегрированному предприятию разрешалось сохранять право собственности на сетевые активы, но при этом их управление должно было быть передано оператору, полностью независимому от вертикально интегрированного предприятия.

Данная опция считалась менее строгой, нежели предыдущая, и требовала более сложного и детального регулирования.

В процессе обсуждения предложений Комиссии была выработана еще одна опция, согласно которой предполагалось учреждение независимого оператора транспортировки (Independent Transmission Operator). Она позволяла оператору транспортировки оставаться частью вертикально интегрированного предприятия при условии соблюдения определенных правил о независимости и автономности.

Впоследствии все эти опции нашли отражение в Директиве 2009/72/ЕС, установившей общие правила для внутреннего рынка электроэнергии и отменившей Вторую электроэнергетическую директиву (далее – Третья электроэнергетическая директива),  и Директиве 2009/73/ЕС, установившей общие правила для внутреннего рынка природного газа и отменившей Вторую газовую директиву (далее – Третья газовая директива, совместно с Третьей электроэнергетической директивой – Третьи энергетические директивы).

В этой связи представляется целесообразным подвергнуть более основательному анализу содержание каждого из вариантов разъединения.

Итак, нормы об имущественном разъединении операторов систем транспортировки содержатся в статье 9 Третьих энергетических директив.

В них установлена общая норма, согласно которой ни предприятия, владеющие системами транспортировки, ни предприятия, осуществляющие деятельность по производству (добыче) электроэнергии (газа) или их продаже, не должны контролировать или иным образом оказывать решающее воздействие друг на друга.

Это достигается посредством закрепления ряда следующих правил.

Во-первых, пункт b) параграфа 1 статьи 9 содержит, наверное, главное правило имущественного разъединения, в соответствии с которым одному и тому же лицу или лицам запрещается прямо или косвенно контролировать предприятия, осуществляющие функции по производству или продаже, а также прямо или косвенно осуществлять контроль или использовать какое-либо право в отношении системы транспортировки или ее оператора.

Зеркальное правило действует применительно к лицам, контролирующим систему транспортировки или ее оператора относительно  возможности осуществления ими контроля или какого-либо права над предприятиями, осуществляющими функции по производству или продаже.

Иными словами, одним и тем же лицам запрещается какой-либо контроль или осуществление права одновременно в отношении системы транспортировки или ее оператора и предприятий, осуществляющих функции по производству или продаже.

Понятие «контроль» раскрывается в статье 2 Третьих энергетических директив и подразумевает под собой права, контракты или иные средства, которые по отдельности или совместно предоставляют возможность оказывать решающее влияние на предприятие, в частности, путем: а) осуществления права собственности или иного права, позволяющего распоряжаться частью или всеми активами предприятия; b) обладания правами или контрактами, которые позволяют оказывать решающее влияние на формирование состава, результаты голосования или решения органов предприятия.

Согласно пункту с) параграфа 1 статьи 9 Третьих энергетических директив одному и тому же лицу или лицам запрещается назначать членов наблюдательного совета, административного совета или органов, юридически представляющих предприятие оператора системы транспортировки или предприятие системы транспортировки, и одновременно осуществлять прямой или косвенный контроль или использовать какое-либо право в отношении предприятия, осуществляющего функции по производству или продаже.

Данное правило применяется в том случае, когда ни оператор системы транспортировки, ни предприятие, осуществляющее функции по производству или продаже, не могут оказывать влияния друг на друга в контексте пункта b) параграфа 1 статьи 9 и призваны служить еще одним критерием независимости.  

Что касается понятия «использование права», употребляемого в пунктах b) и с) параграфа 1, то оно раскрывается в параграфе 2 статьи 9 и включает в себя использование права голоса, полномочия назначать членов наблюдательного совета, административного совета или органов, обладающих правом юридически представлять предприятие, а также владеть наибольшей долей в соответствующем предприятии.

Таким образом, исключается возможность оказывать влияние на принятие решений, но при этом сохраняются так называемые финансовые права в виде получения дивидендов, которые в первоначальном предложении Комиссии подпадали под запрет.

Необходимо отметить, что согласно параграфу 4 статьи 9 пункты b) и c) параграфа 1 могут не применяться до 3 марта 2013 г. при условии, что операторы систем транспортировки не будут являться частью вертикально интегрированных предприятий.

Пунктом d) параграфа 1 статьи 9 вводится еще одно правило, на основании которого одним и тем же лицам запрещается одновременно быть членами наблюдательного совета, административного совета или органов, имеющих право юридически представлять предприятие, осуществляющее функции по производству или продаже, и системы транспортировки или ее оператора. 

Благодаря этому устраняется конфликт интересов представителей соответствующих органов.

Что касается правил о независимом операторе системы, то они урегулированы статьей 13 Третьей электроэнергетической директивы и статьей 14 Третьей газовой директивы.

Согласно этому варианту разъединения допускается, чтобы сеть по транспортировке оставалась в собственности вертикально интегрированного предприятия, которое одновременно осуществляет деятельность по производству или продаже. Однако управление сетью должно осуществляться оператором, полностью независимым от вертикально интегрированного предприятия.

Параграф 2 упомянутых статей перечисляет условия, которые должны быть соблюдены для назначения такого оператора. Их можно суммировать следующим образом:
а) кандидат в операторы должен продемонстрировать свою независимость от деятельности по производству и продаже согласно требованиям статьи 9 Третьих энергетических директив;
b) кандидат в операторы обязан подтвердить свою автономность, то есть наличие соответствующих финансовых, технических и иных ресурсов, необходимых для выполнения его задач;
c) необходимо, чтобы кандидат в операторы предпринял меры в целях соответствия десятилетнему плану развития сети, мониторинг за которым осуществляется регулирующим органом;
d) кандидат в операторы должен подтвердить наличие контрактных обязательств с собственником системы, необходимых для обеспечения ее функционирования;
e) кандидат в операторы обязан быть в состоянии обеспечить требования, предъявляемые Регламентом № 714/2009 об условиях доступа к сетям для трансграничных обменов электроэнергией, отменяющим Регламент № 1228/2003,  и Регламентом № 715/2009 об условиях доступа к газотранспортным сетям, отменяющим Регламент № 1775/2005,  включая сотрудничество операторов как на региональном уровне, так и на уровне ЕС.

Поскольку независимый оператор системы не является ее собственником, то ряд решений он может принимать только при надлежащей поддержке со стороны собственника.

В этой связи параграф 5 статьи 13 Третьей электроэнергетической директивы и, соответственно, параграф 5 статьи 14 Третьей газовой директивы возлагают на собственника ряд обязательств по сотрудничеству с оператором.

Определенные требования о разъединении предъявляются также и к собственникам системы, которые установлены статьей 14 Третьей электроэнергетической директивы и статьей 15 Третьей газовой директивы.

Не углубляясь в детали этих требований, можно в целом утверждать, что их правовой режим представляет собой юридическое и функциональное разъединение. Закрепленные правила идентичны правилам о юридическом и функциональном разъединении операторов систем транспортировки, предусмотренным Вторыми энергетическими директивами.

Следующим вариантом разъединения является учреждение независимого оператора транспортировки, регулированию правового положения которого посвящена глава 5 (статьи 17– 23) Третьей электроэнергетической директивы и глава 4 (статьи 17–23) Третьей газовой директивы.

По сравнению с независимым оператором системы независимый оператор транспортировки остается частью вертикально интегрированного предприятия.

В общем и целом правила о независимом операторе транспортировки напоминают правила Второй газовой и Второй электроэнергетической директив о юридическом и функциональном разъединении, но рассматриваются как более строгие.

По сравнению с двумя приведенными выше вариантами (имущественное разъединение и независимый оператор системы) конструкция независимого оператора транспортировки является наиболее мягким стандартом разъединения и поэтому требует более детального регулирования, что и было закреплено в Третьих энергетических директивах.

В этой связи представляется целесообразным проанализировать общие черты, которые присущи данному типу разъединения.

Во-первых, использование этой конструкции, так же как и конструкции независимого оператора системы, возможно только в случае, когда по состоянию на 3 сентября 2009 г. система транспортировки принадлежала вертикально интегрированному предприятию.

Во-вторых, необходимо обеспечение автономности независимого оператора системы. Требования об этом закреплены в статье 17 Третьих энергетических директив. К их числу относится наличие необходимых технических, физических, финансовых, кадровых и иных видов ресурсов.

В-третьих, статьей 18 Третьей электроэнергетической и Третьей газовой директив вводятся правила, обеспечивающие независимость оператора. Ключевыми нормами здесь являются: а) наделение независимого оператора транспортировки правом эффективного принятия решений; b) предоставление полномочий по получению финансовых средств на рынках капиталов.

В-четвертых, статья 19 каждой из Третьих энергетических директив содержит нормы в отношении независимости персонала и органов управления независимого оператора транспортировки.

В-пятых, для защиты прав участников независимого оператора системы транспортировки  статьей 20 предусматривается учреждение наблюдательного совета, основной задачей которого является принятие решений, способных оказать существенное влияние  на стоимость активов.

В-шестых, в качестве еще одного требования, призванного обеспечить независимость оператора транспортировки, выступает закрепленное в статье 21 Третьих энергетических директив правило о программе соответствия (Compliance Programme), целью которой выступает устранение дискриминационного поведения. Контроль за ее соблюдением возлагается на контролирующее должностное лицо (Compliance Officer), назначаемое наблюдательным советом с одобрения регулирующего органа.

В-седьмых, для обеспечения надлежащего развития сети независимый оператор транспортировки должен ежегодно после проведения консультаций с заинтересованными сторонами представлять регулирующему органу десятилетний план развития  сети, основанный на существующем и прогнозируемом соотношении предложения и спроса.

В-восьмых, на основании статьи 23 Третьих энергетических директив независимый оператор транспортировки должен установить прозрачные и эффективные процедуры по обеспечению недискриминационного доступа к системам.

В-девятых, параграфом 5 статьи 37 Третьей электроэнергетической директивы и тем же параграфом статьи 41 Третьей газовой директивы предусматриваются дополнительные полномочия регулирующих органов, призванные обеспечить независимость операторов транспортировки.

Поскольку конструкция независимого оператора транспортировки является наиболее мягким вариантом разъединения из всех вышеназванных, Европейская Комиссия (далее – Комиссия), согласно параграфам 3 и 5 статьи 47 Третьей электроэнергетической директивы и одноименным параграфам статьи 52 Третьей газовой директивы, должна представить отчет об эффективности его применения к 3 марта 2013 г.

В случае если подтвердится неэффективность этого варианта, Комиссия должна будет выработать предложения по обеспечению полной независимости операторов систем транспортировки к 3 марта 2014 г.

Рассмотрев три основных варианта разъединения, стоит обратить внимание, что параграф 9 статьи 9 Третьих энергетических директив позволяет также применять и иные варианты разъединения. Для этого устанавливается ряд условий:
a) чтобы по состоянию на 3 сентября 2009 г. система транспортировки принадлежала вертикально интегрированному предприятию, и существовали меры, обеспечивающие независимость оператора системы транспортировки;
b) чтобы эти меры были более эффективными, нежели меры о независимом операторе транспортировки.

Пояснения, касающиеся применения правил директив о разъединении, были опубликованы Комиссией в январе 2010 г. в виде разъяснительных указаний.

Согласно Третьим энергетическим директивам все три варианта разъединения применимы в равной степени к электроэнергетическому и газовому секторам, однако во время обсуждения высказывались мнения о необходимости использования в отношении электроэнергетического сектора исключительно наиболее строгих мер в виде имущественного разъединения, которые так и не нашли поддержки.

Государства – члены ЕС свободны в выборе варианта разъединения, который все же подчинен ряду условий.

Во-первых, в случае, когда по состоянию на 3 сентября 2009 г. система транспортировки принадлежала вертикально интегрированному предприятию, государства-члены могли не применять правила об имущественном разъединении и ограничиться применением правил о независимом операторе системы или правил о независимом операторе транспортировки, которые изначально задумывались как альтернативные конструкции.

В государствах-членах с несколькими операторами систем транспортировки правила о независимом операторе системы или правила о независимом операторе транспортировки могли применяться только к тем предприятиям, которые являлись частью вертикально интегрированного предприятия на момент вступления директив в силу, то есть 3 сентября 2009 г.

Во-вторых, если по состоянию на 3 сентября 2009 г. имело место имущественное разъединение, то использование иных способов разъединения запрещалось.

В-третьих, вертикально интегрированным предприятиям разрешается применять стандарты имущественного разъединения вне зависимости от выбора соответствующего государства-члена. Это означает, что в государствах-членах, выбравших модель независимого оператора системы или независимого оператора транспортировки, вертикально интегрированные предприятия могут самостоятельно применять более жесткие правила об имущественном разъединении.

Если же государство-член сделало выбор в пользу имущественного разъединения, вертикально интегрированные предприятия не могут прибегать к использованию конструкций независимого оператора системы или независимого оператора транспортировки.

Одним из вопросов, который возникает в связи с выбором государств, является вопрос существования так называемого «единого игрового поля» («level playing field»). Например, может ли вертикально интегрированное предприятие одного государства-члена, выбравшего конструкцию независимого оператора системы, приобрести долю, и если да, то какую,  в системе по транспортировке другого государства-члена, выбравшего имущественное разъединение.

Очевидно, что ответ на поставленный вопрос будет отрицательным, поскольку согласно параграфу 12 статьи 9 Третьих энергетических директив предприятия, осуществляющие  функции по производству или продаже, не могут ни в коем случае осуществлять контроль или использовать какое-либо право в отношении обособленного оператора системы транспортировки  государства-члена, применяющего правила об имущественном разъединении.

Одним из главных нововведений Третьих энергетических директив стало также внедрение  процедуры по одобрению (Certification) операторов перед их назначением.

Процедура одобрения является одинаковой в отношении всех вариантов разъединения операторов систем транспортировки и заключается в проверке соответствия оператора заявленным условиям разъединения.

Особый интерес в этой связи вызывают нормы директив, регулирующие процедуру предоставления одобрений по отношению к третьим государствам, которые вступают в силу с 3 марта 2013 г.

Важнейшим ограничением согласно этой процедуре является установление обязанности для лиц из третьих государств соответствовать правилам об имущественном разъединении.

Следует подчеркнуть, что эта норма затрагивает интересы государств, осуществляющих поставку энергоресурсов в ЕС, включая Российскую Федерацию.

Рассмотрев правила о разъединении операторов систем транспортировки, необходимо уделить определенное внимание анализу роли операторов систем распределения, поскольку они отвечают за такую важную функцию, как доставка электроэнергии и газа конечным потребителям.

Требования о разъединении, предъявляемые к операторам систем распределения, являются значительно более мягкими по сравнению с требованиями, предъявляемыми к операторам систем транспортировки.

В отношении операторов систем распределения Третьи энергетические директивы практически полностью копируют нормы, содержавшиеся в предшествующих директивах, за исключением некоторых нововведений.

Причиной этому послужило то обстоятельство, что на основании норм Вторых энергетических директив правила о юридическом разъединении операторов систем распределения подлежали применению лишь с 1 июля 2007 г., и, соответственно, на момент представления Комиссией предложений о принятии Третьих энергетических директив у нее не было достаточного времени оценить эффективность применяемого критерия.

Кроме того, введение правил об имущественном разъединении операторов систем распределения могло вызвать серьезное противодействие со стороны некоторых или даже многих государств-членов.

В данном контексте более целесообразным представляется анализ тех нововведений, которые были инкорпорированы в Третью электроэнергетическую и Третью газовую директивы.

Во-первых, была введена норма, согласно которой оператор системы распределения должен иметь в своем распоряжении все необходимые для осуществления его деятельности технические, финансовые, кадровые и иные ресурсы. Таким образом, существенно усиливается его независимость от вертикально интегрированного предприятия.

Во-вторых, в целях осуществления контроля за соблюдением программы соответствия, по аналогии с операторами систем транспортировки, назначается контролирующее должностное лицо.

В-третьих, вводится специальное правило, в соответствии с которым оператор системы распределения, являющийся частью вертикально интегрированного предприятия, не должен использовать это обстоятельство в целях нарушения конкуренции. Для этого государства-члены должны обеспечить установление мониторинга за деятельностью оператора регулирующими органами или иными компетентными органами.

В-четвертых, операторы систем распределения не должны использовать знаки индивидуализации, которые могут ввести в заблуждение потребителей относительно того, что они являются составляющей частью подразделения вертикально интегрированного предприятия, осуществляющего производство и продажу.

В-пятых, директивы предоставляют возможность государствам-членам использовать изъятия в отношении замкнутых распределительных систем, примеры которых содержатся в параграфах 28 и 30 преамбул Третьей газовой и Третьей электроэнергетической директив соответственно (аэропорты, вокзалы и т. д.).

Перечисленные нововведения указывают на то, что независимость операторов систем распределения в дальнейшем будет только усиливаться.

В целом, учитывая значимость роли, которая отводится операторам систем транспортировки и распределения в обеспечении либерализации рынков газа и электроэнергии ЕС, представляется, что стандарты их разъединения со временем будут становиться все более и более жесткими.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 1 (44) 2012



   


О портале:

Компания предоставляет помощь в подборе и прохождении наиболее выгодной программы иммиграции для получения образования, ведения бизнеса, трудоустройства за рубежом.

Телефоны:

Адрес:

Москва, ул. Косыгина, 40

office@eurasialegal.info