В настоящее время в рамках международной экономической системы (далее – МЭС) усиливается тенденция к созданию региональных интеграционных объединений, каждое из которых – это концентрация экономической силы, способ сократить издержки и представить мировому рынку товары, услуги и инвестиции конкурентного качества, завоевать своими ресурсами определенную долю на глобальном рынке. Конкуренция государств в глобальной экономике выходит на уровень конкуренции между интеграционными блоками.

Очевидно, что уже существующие интеграционные блоки имеют свою международно-правовую основу, которая состоит из источников, принимаемых как непосредственно государствами-членами, так и институтами интеграционного объединения.

ЕврАзЭС, как международная экономическая организация, являющаяся по совместительству интеграционным объединением для пяти постсоветских стран, также имеет свою особую, обособленную от других структур систему международно-правовых норм как учредительного, так и отраслевого характера, условно именуемых Правом ЕврАзЭС.

В рамках ЕврАзЭС сотрудничество государств ведется по различным направлениям, будь то общая таможенно-тарифная и нетарифная политика, совместный контроль над нелегальной миграцией и перемещением трудовых ресурсов, координация деятельности в сфере транспорта, налогов и инвестиций и т. д.

В ЕврАзЭС в формате «большой тройки» учрежден Таможенный союз России, Беларуси и Казахстана, идет формирование Единого экономического пространства (далее – ЕЭП), включающего в себя появление общего (внутреннего) рынка товаров, услуг, капитала и труда, проведение общей экономической политики, создание единой инфраструктуры, завершение гармонизации законодательства сторон, обеспечивающего функционирование ЕЭП. Появляются черты наднационального регулирования, выражающиеся в добровольной, поэтапной передаче Комиссии Таможенного союза отдельных государственных полномочий стран-участниц.

Есть еще более глубокий уровень интеграции – Евразийский союз (ЕАС) со свободным передвижением всех четырех «свобод»: товаров, услуг, инвестиций и рабочей силы.

Составной частью Единого экономического пространства является «единое инвестиционное пространство» со специальным внутренним инвестиционным режимом, направленным на создание благоприятных условий инвесторам для инвестирования средств в национальные экономики при отсутствии ограничений на перевод доходов и иных платежей, полученных в результате инвестиционной деятельности.

По сути, речь идет о «зачатках» инвестиционного права ЕврАзЭС, источники которого появились сравнительного недавно.

В данной статье будут подвергнуты анализу базовые документы Сообщества по правовому регулированию иностранных инвестиций.

Первым важным документом, гармонизирующим правовое поле в инвестиционной деятельности, является межгосударственный Договор о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве от 26 февраля 1999 года. В статье 3 Договора одной из целей формирования ЕЭП определено эффективное функционирование общего (внутреннего) рынка товаров, услуг, капитала и рабочей силы.

В соответствии с частью первой статьи 51 Договора «Стороны будут стремиться повысить степень либерализации движения капитала по мере улучшения экономического положения государств-участников».

В развитие данного положения, а также в соответствии с Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 16 августа 2006 г. № 313 «О формировании таможенного союза государств – членов ЕврАзЭС» 12 декабря 2008 г. было принято Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах – членах ЕврАзЭС.

Соглашение является первым специальным региональным международным договором, посвященным правовому регулированию иностранных инвестиций и их «операторов» в ЕврАзЭС. 

По своему характеру и содержанию документ содержит положения типичных двусторонних инвестиционных договоров, заключенных между участниками ЕврАзЭС (включая порядок урегулирования инвестиционных споров), и направлен на их кодификацию, т. е. на переход от двустороннего сотрудничества в инвестиционной сфере к многостороннему.

Обратимся к анализу ключевых моментов рассматриваемого Соглашения.

ПОНЯТИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

Важным положением Соглашения является определение инвестиций, под которыми понимаются материальные и нематериальные ценности, вкладываемые инвестором государства одной стороны в объекты предпринимательской деятельности на территории государства другой стороны в соответствии с законодательством последней, в том числе денежные средства, ценные бумаги, иное имущество; права на осуществление предпринимательской деятельности, в частности, права на разведку, разработку, добычу и эксплуатацию природных ресурсов, также имущественные и иные права, имеющие денежную оценку.

Необходимо отметить, что определение «инвестиции», данное в Соглашении, заимствовано из национального инвестиционного законодательства стран – участниц ЕврАзЭС. Так, под иностранными инвестициями в законодательстве стран – участниц ЕврАзЭС обычно понимаются различные виды имущества (в том числе ценные бумаги), имущественные права и права на объекты интеллектуальной собственности.

Вопрос о том, какие инвестиции – только «прямые» или «прямые и портфельные» – должны подпадать под конвенционную защиту, является одним из наиболее дискуссионных в международном праве. В частности, в Докладе Конференции ООН по торговле и развитию особо подчеркивается, что позиция наиболее широкого толкования понятия «инвестиции» в рамках двусторонних соглашений приводит к тому, что иностранному инвестору, владеющему долей в акционерном капитале предприятия в принимающем государстве, предоставляется право на защиту в соответствии с договором вне зависимости от степени его участия в управлении предприятием.

Думается, что в целях сохранения экономической стабильности и защиты национальных интересов необходимо распространять правую защиту и гарантии лишь на капиталовложения, направленные на установление долгосрочных, стабильных связей с принимающей стороной. Иными словами, инвестиции должны носить характер среднесрочных и долгосрочных операций, т. е. речь идет о вложении на длительный период времени – прямые инвестиции. Портфельные же инвестиции, такие как краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, финансовые поступления от неправительственных коммерческих организаций, как правило, рассчитаны на быструю прибыль и не должны подпадать под защиту в рамках настоящего Договора. В этой связи рекомендуется внести соответствующие изменения в определение понятия инвестиции, данное в анализируемом Соглашении.

Далее в Соглашении содержится определение инвесторов, которыми признаются помимо физических лиц также и юридические лица, созданные и зарегистрированные в соответствии с законодательством любой из сторон. 

Что касается формы осуществления инвестиций, то ее изменение не влияет на квалификацию вложений в качестве инвестиций при условии, что такое изменение не противоречит законодательству государства-реципиента.

ПРАВОВЫЕ РЕЖИМЫ ИНВЕСТИЦИЙ.

Определившись с терминологией, используемой в настоящем Соглашении, перейдем к анализу положений, определяющих условия допуска и защиты инвестиций.

С правовой точки зрения условия допуска иностранных инвестиций и их «операторов» на отечественный рынок и меры, которые могут оказывать влияние на принятие инвесторами экономических решений, в совокупности характеризуют обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций и предоставление определенного режима хозяйствования.

В теории международного инвестиционного права существуют такие типы инвестиционных режимов, как справедливый и равноправный режим; преференциальный и недискриминационный режимы; национальный режим, а также режим наибольшего благоприятствования; некоторые другие типы режимов. 

Вопросам допуска и защиты инвестиций, а также предоставления определенного режима инвестициям посвящены ст. 2 и 4 Соглашения. В частности, согласно ст. 2 «каждая Сторона создает благоприятные условия для осуществления на территории ее государства инвестиций инвесторами государств других Сторон и допускает такие инвестиции в соответствии с законодательством своего государства». «Каждая Сторона гарантирует и обеспечивает в соответствии с законодательством своего государства защиту на его территории инвестиций инвесторов государств других Сторон».

Согласно ст. 3 «каждая Сторона обеспечивает открытость и доступность законодательства своего государства, регулирующего инвестиционную деятельность».

Положение Соглашения, касающееся допуска и защиты инвестиций на стадии прединвестиционной деятельности, т. е. на стадии «проникновения» инвестиции на территорию принимающего государства, является крайне важным, поскольку, как правило, иностранный инвестор подпадает под конвенционную защиту с момента производственной деятельности.

Юрисдикция принимающего государства в сфере допуска иностранных инвестиций, включая определение перечня отраслей, ограниченных для иностранных инвесторов, обусловлена наличием суверенитета государства, которое позволяет принимающей стороне предписывать субъектам права правила поведения на своей территории, а также обеспечивать их исполнение с помощью принудительной силы.

Установлению определенного режима хозяйствования на этапе непосредственного осуществления инвестиций посвящена ст. 4 Соглашения. 

Согласно п. 1 ст. 4 Соглашения «каждая Сторона обеспечивает на территории своего государства справедливый и равноправный режим для инвестиций, осуществляемых инвесторами государств других Сторон, и для деятельности таких инвесторов в связи с инвестициями».

Норма «справедливый и равноправный режим» имеет во многом декларативный характер, поскольку не налагает на принимающую инвестиции сторону четких обязательств по защите прав инвестора. Следует отметить, что справедливый и равноправный режим является неотъемлемой частью большинства современных двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Более конкретные формулировки справедливого и равноправного режима содержатся в п. 2 ст. 4 Соглашения, касающемся предоставления иностранным инвесторам и инвестициям режима наибольшего благоприятствования и национального режима.

Согласно п. 2 ст. 4 Соглашения «справедливый и равноправный режим для инвестиций должен быть не менее благоприятным, чем режим, который предоставляется этой Стороной в отношении инвестиций и деятельности в связи с такими инвестициями национальных инвесторов или инвесторов любого другого государства, в том числе не являющегося участником настоящего Соглашения, и должен предоставляться по выбору инвестора в зависимости от того, какой из указанных режимов, по его мнению, является наиболее благоприятным».

Примечательным выглядит тот факт, что РНБ и НР органическим образом переплетены друг с другом и по смыслу п. 2 ст. 4 Соглашения должны предоставляться «по выбору инвестора в зависимости от того, какой из указанных режимов, по его мнению, является наиболее благоприятным». Таким образом, мы видим «наслоение» одного режима хозяйствования на другой.

По сути, речь идет о наилучшем или смешанном режиме в данной сфере взаимоотношений. Имеется в виду ситуация, когда государство – участник ЕврАзЭС, например Россия в своих двусторонних отношениях с Казахстаном, путем нормы национального закона или путем заключения двустороннего договора предусмотрит в будущем какие-либо особые льготы, привилегии для инвесторов данного государства и таким образом поставит их в более благоприятное положение, чем собственных лиц. В этом случае у инвесторов третьей страны, например Беларуси, появляется право требовать точно таких же льгот, прав и привилегий, как и у инвесторов казахской Стороны, т. е. по отношению к ним будет применяться РНБ. В случае же изменения инвестиционной политики России и предоставления национальным инвесторам и (или) осуществляемым ими капиталовложениям большего объема льгот и привилегий по отношению к иностранным инвесторам будет действовать национальный режим. Подобного рода ситуации предусмотрены, в частности, в двусторонних соглашениях России с Данией и Кувейтом.

Возможно также и иное толкование данного режима хозяйствования: режим наибольшего благоприятствования, как и национальный режим, действует по отношению к инвесторам одновременно. В этом случае инвестор будет пользоваться теми же условиями предпринимательской деятельности, что и национальный инвестор, будет иметь равные с ним права, одновременно используя преимущества и льготы, предоставляемые иностранным инвесторам по национальному законодательству или на основании международного договора.

Проанализировав условия допуска и защиты капиталовложений, перейдем к исследованию определенной системы гарантий, направленной на обеспечение прав инвестора, на уменьшение некоммерческих рисков для него и восстановление (возмещение) его нарушенных прав, если таковые нарушения будут иметь место.

ГАРАНТИИ ИНВЕСТИЦИЙ
ЭКСПРОПРИАЦИЯ И ДРУГИЕ АНАЛОГИЧНЫЕ МЕРЫ

Одним из основных некоммерческих рисков, «покрываемых» настоящим Соглашением, является экспроприация.

Согласно п. 1 ст. 6 Соглашения «инвестиции инвесторов государства одной Стороны, осуществленные на территории другой Стороны, а также доходы таких инвесторов не могут быть подвергнуты прямо или косвенно экспроприации, национализации, а также иным мерам, равносильным по последствиям экспроприации или национализации, за исключением тех случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах в установленном законодательством государства-реципиента порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной компенсации».

Действующее соглашение не дает определения понятия «экспроприация, национализация и другие аналогичные меры». В этой связи заслуживает внимания определение, закрепленное в ст. 11 Сеульской конвенции об учреждении МИГА от 11 октября 1985 года, где под термином «экспроприация или аналогичные меры» понимается «любое законодательное или административное действие (бездействие), исходящее от принимающего государства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых правительством с целью регулирования экономической деятельности на своей территории…».

Думается, что для целей настоящего Соглашения между понятиями «национализация» и «экспроприация» было бы правильным поставить знак равенства, поскольку они подразумевают одну и ту же форму принудительного изъятия иностранной собственности.

Необходимо отметить, что законной экспроприация по смыслу ст. 6 является только тогда, когда инвестору выплачивается компенсация, «соответствующая рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций и доходов инвесторов на дату, непосредственно предшествующую дате их фактической экспроприации либо дате, когда стало общеизвестно о предстоящей экспроприации».

Причем компенсация должна быть выплачена без задержки, в сроки, предусмотренные законодательством государства-реципиента, но не позднее трех месяцев с даты экспроприации, в свободно конвертируемой валюте. Кроме того, в случае задержки выплаты компенсации  в обязательном порядке начисляются проценты.

Таким образом, правило о компенсации в настоящем Соглашении полностью соответствует формуле об «адекватной эффективной и быстрой компенсации».

ПЕРЕВОД ПЛАТЕЖЕЙ И ДОХОДОВ

Важным в защите прав инвесторов является гарантия использования доходов инвестора, а также перевода за границу платежей, полученных в ходе осуществления инвестиционной деятельности.

В рамках ст. 7 Соглашения право на беспрепятственный перевод средств гарантируется не только доходам, полученным от ранее осуществленных инвестиций, но также и иным денежных средствам, платежам, связанным с инвестициями, в частности. Также инвестору после выполнения им всех налоговых обязательств гарантируется право на использование и распоряжение полученными в результате инвестирования доходами в любых целях, не запрещенных законодательством государства-реципиента.

Весьма важным, по нашему мнению, является то обстоятельство, что согласно п. 2 ст. 7 Соглашения перевод денежных средств и осуществление вышеперечисленных платежей происходит своевременно в валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой свободно конвертируемой валюте.

ВОЙНА И ГРАЖДАНСКИЕ БЕСПОРЯДКИ

Особый аспект политического риска, который может привести к тяжелым последствиям, – это мятежи, гражданские беспорядки и войны, восстания, терроризм.

Анализируемое Соглашение в ст. 5 предусматривает для иностранного инвестора право на возмещение ущерба, нанесенного его инвестициям и доходам в результате гражданских беспорядков, военных действий, революции, мятежа, введения чрезвычайного положения или иных подобных обстоятельств на территории государства-реципиента. При этом таким инвестициям предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который Сторона государства-реципиента предоставляет национальным инвесторам или инвесторам любого другого государства, в том числе не являющегося участником настоящего Соглашения, в отношении мер, принимаемых этой Стороной в связи с возмещением такого ущерба.

СУБРОГАЦИЯ

Одной из важнейших гарантий, включаемых в тексты двусторонних договоров о защите капиталовложений, является условие о суброгации, т. е. переход права требования возмещения убытков, причиненных государством-реципиентом, от частного лица – инвестора к уполномоченной Стороной Соглашения организации, осуществившей выплату страхового возмещения инвестору на основе договора страхования инвестиций от некоммерческих рисков.

Действующее Соглашение признает в порядке суброгации переход прав инвестора от частного лица к страховой организации в полном объеме. Такие права осуществляются в соответствии с законодательством государства-реципиента. 

Бюро Межпарламентской Ассамблеи ЕврАзЭС в своих Рекомендациях неоднократно обращало внимание на необходимость дополнительной ревизии законодательных и иных нормативных правовых актов государств – участников ЕврАзЭС с позиции имплементации положений общепризнанных международных документов, касающихся иммунитета государств с учетом положений Европейской конвенции о государственном иммунитете 1972 г.

С учетом различия национальных правовых систем предлагаем закрепить в тексте настоящего Соглашения положение об отказе государства – реципиента инвестиций от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного решения по спорам, вытекающим в связи с реализацией процедуры суброгации.

УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ

Соглашение предусматривает обеспечение надлежащих способов судебной защиты прав инвесторов за счет возможности использования современных процедур разрешения споров между стороной государства-реципиента и инвестором другого государства – члена ЕврАзЭС, а также способов урегулирования споров между сторонами относительно толкования и применения положения Соглашения, в том числе путем передачи споров на рассмотрение Суда ЕврАзЭС.

Таким образом, анализ содержания Соглашения свидетельствует о том, что документ проработан достаточно полно, отвечает основным требованиям типичных двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а также доктрине международного инвестиционного права и не противоречит международным обязательствам подписавших его Сторон.

Следующим важным документом в сфере правового регулирования иностранных инвестиций при построении евразийской интеграции явилось Соглашение о торговле услугами и инвестициях в государствах – участниках ЕЭП, подписанное в Москве 9 декабря 2010 г.

При общем взгляде на данное Соглашение обращает на себя внимание его наименование. Изначально в процессе формирования правовой базы ЕЭП планировалось принятие двух отличных по предмету регулирования документов – Соглашения о торговле услугами в рамках «свободы движения услуг», а также Соглашения об основах инвестиционной деятельности в рамках «свободы движения капитала» согласно Решению Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 16 августа 2006 г. № 313.

Однако впоследствии по предложению российской стороны было принято решение об исключении из перечня разрабатываемых проектов Соглашений, формирующих нормативно-правовую базу ЕЭП, Соглашения об основах инвестиционной деятельности и его объединении с Соглашением о торговле услугами в качестве составной части, с присвоением ему нового названия – Соглашение о торговле услугами и инвестициях в государствах – участниках ЕЭП. Также составной частью нового Соглашения стало Приложение по рынку услуг связи, разработанное и согласованное сторонами вместо Соглашения о едином рынке связи, в том числе об обеспечении доступа к услугам естественных монополий в сфере телекоммуникаций, включая основы тарифной политики, и Приложение по финансовым услугам.

Позиция России на переговорном процессе была обусловлена тем, что торговля услугами, не являясь самостоятельной формой инвестиционной деятельности, тем не менее, напрямую с ней связана, поскольку может выполнять функцию «обслуживания» инвестиционного процесса, при этом реализуемая услуга обладает еще и рядом признаков товара. В этой связи такая сфера деятельности, как торговля услугами нуждается в правовом регулировании в неменьшей степени, чем сама инвестиционная деятельность. Причем правовое регулирование сферы торговли услугами необходимо осуществлять по аналогии с регулированием инвестиционной деятельности.

Кроме того, поставка услуги часто связана с движением капитала в форме инвестирования, например, когда услуга предлагается потребителю посредством постоянного коммерческого присутствия инвестора на территории государства – реципиента инвестиций.

В данном случае поставщик услуг может создать предприятие по праву страны пребывания; он может открыть филиал, отделение своего предприятия или даже ограничиться заключением соответствующего договора с агентом, посредниками или представителями в стране поставки услуги.  Отсутствие свободы инвестирования может ограничить и даже не допустить  поставку некоторых видов услуг.

Соглашение о торговле услугами и инвестициях в государствах – участниках ЕЭП направлено на унификацию национальных законов в инвестиционной сфере в целях формирования ЕЭП и распространение своих положений на любых инвесторов, независимо от их национальности.

В преамбуле Соглашения подчеркивается также стремление договаривающихся сторон создать благоприятные условия для инвестирования средств физическими или юридическими лицами одной стороны на территориях государств других сторон.

Соглашение обеспечивает правовую базу решения вопросов об устранении препятствий для торговли и инвестиций в сфере услуг, включает конкретные обязательства стран-участниц по ограничению использования ими такого рода барьеров.

Соглашение содержит пять приложений, являющихся его неотъемлемой частью, в которых уточняются условия выполнения сторонами отдельных обязательств.

Рассматриваемое Соглашение является первым после ГАТС многосторонним документом, охватывающим торговлю и инвестиции в секторе услуг.

Весь правовой механизм, заложенный в договоре, можно условно подразделить на две составляющие: нормы и принципы, которые устанавливают общий для всех сторон правовой режим торговли инвестициями в сфере услуг, – общие обязательства; а также обязательства, которые берет на себя конкретно каждое государство в части либерализации своего внутреннего правового режима в сфере услуг и инвестиций – конкретные или, используя терминологию ГАТС, «специфические» обязательства.

Это означает, что у каждого государства – участника Соглашения есть две группы обязательств – общие и конкретные.

В настоящем исследовании автор не будет касаться правового регулирования сферы услуг и остановится лишь на анализе Соглашения в той части, в какой оно посвящено иностранным инвестициям.

ОБЩИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО СОГЛАШЕНИЮ

Итак, ключевым принципом Соглашения, как уже было отмечено выше, является принцип предоставления РНБ и НР. 

В соответствии с ст. 3 Соглашения каждая сторона предоставляет лицам любой другой стороны в отношении учреждения и (или) деятельности режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый при аналогичных обстоятельствах своим собственным лицам на своей территории, с учетом ограничений, предусмотренных индивидуальным национальным перечнем для каждой из сторон.

Каждая сторона предоставляет при аналогичных обстоятельствах лицам любой другой стороны в отношении учреждения и (или) деятельности на своей территории режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый лицам государств, не являющихся участниками настоящего Соглашения.

Следует отметить, что РНБ и НР, исходя из п. 1 ст. 2 Соглашения, применяются к любым мерам сторон, затрагивающим учреждение и (или) деятельность.

Под термином «учреждение» понимается создание, учреждение и (или) приобретение юридического лица (участие в капитале созданного или учрежденного юридического лица) любой организационно-правовой формы и формы собственности, предусмотренных в соответствии с нормативно-правовыми актами стороны, на территории которой такое юридическое лицо создается или учреждается; или приобретение контроля над юридическим лицом стороны, выражающееся в получении возможности непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые таким юридическим лицом, в том числе путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), путем участия в совете директоров (наблюдательном совете) и иных органах управления такого юридического лица; или открытие филиала, представительства, а также регистрация в качестве индивидуального предпринимателя.

Здесь мы вплотную подходим к определению «национальности» юридического лица, поскольку без исследования данного вопроса нельзя будет установить, на какие же собственно юридические лица распространяются нормы данного Соглашения, в том числе НР и РНБ.

Как видно из вышеприведенного понятия «учреждение», иностранным инвестором признается не только компания, которая создана, т. е. зарегистрирована на территории государства – участника Соглашения, но также и компания, контролируемая лицом любого третьего государства, не являющегося участником данного Соглашения.

Таким образом, критерий инкорпорации сочетается с критерием контроля. При определении инвестора на основании критерия контроля также учитывается существенный интерес в капиталовложении с учетом доли участия в активах или иных форм финансового участия, возможность существенно влиять на управление капиталовложением, на состав совета директоров или любого другого органа управления.

На наш взгляд, применение критерия контроля может породить немало юридических проблем во взаимоотношениях государств ЕврАзЭС, поскольку позволяет расширить круг субъектов – иностранных инвесторов, на которых распространяется правовая защита. Может возникнуть ситуация, когда государство – участник настоящего Соглашения будет обязано предоставить национальную защиту иностранному инвестору третьей страны, т. е. юридическому лицу, не имеющему национальности договаривающегося государства. Иными словами, компания-инвестор, например зарегистрированная в США,  имея значительную долю участия в активах юридического лица, допустим, России или Казахстана, будет пользоваться полной и безусловной защитой по настоящему Соглашению, по сути не являясь инвестором ни одной из сторон. Следовательно, инвесторы любой третьей страны подпадают под действие Договора, заключенного в рамках сугубо регионального интеграционного объединения. По своему правовому статусу они приравниваются к инвесторам государств – членов Соглашения.

Чтобы избежать конфликтной ситуации, правовая защита в отношении такого круга юридических лиц в первую очередь должна осуществляться третьим государством, в котором юридическое лицо создано или имеет свое местонахождение. В рассматриваемом случае принцип контроля непосредственно затрагивает суверенитет договаривающихся сторон. Целесообразней будет исключить критерий контроля при определении иностранного инвестора из текста рассматриваемого Соглашения.

Таким образом, мы выяснили, на каких лиц распространяются режимы РНБ и НР.

Рассматриваемое Соглашение (ст. 4) запрещает государствам вводить какие-либо ограничения в отношении лиц (инвесторов) другой стороны в связи с учреждением и (или) деятельностью применительно к организационно-правовой форме учреждения юридического лица; числу создаваемых, учреждаемых и (или) приобретаемых юридических лиц, филиалов или представительств, регистрируемых индивидуальных предпринимателей; приобретаемым объемам в капитале юридического лица или степени контроля над ним. Кроме того, запрещается применение ограничений по отношению к осуществляемым операциям учрежденного, созданного, приобретенного или контролируемого юридического лица в ходе его коммерческой деятельности путем установления квот, тестов на экономическую целесообразность или в любой иной количественной форме.

В принципе возможно установление другого рода ограничений и барьеров к иностранным инвесторам, осуществляющим свою деятельность в сфере услуг, таких как внутренние количественные ограничения, требование в отношении сбалансированной торговли, требование экспортного компонента, лицензирование и т. д. В целом такого рода практика согласно ст. 5 Соглашения допускается, только если государство предусмотрело соответствующие ограничения в своем индивидуальном национальном перечне в Приложении IV к Соглашению.

Во всех остальных случаях ни одна из сторон не вводит и не применяет в отношении лиц другой стороны в качестве условия в связи с учреждением и (или) деятельностью таких дополнительных требований, как требование обязательного экспорта всей или части произведенных товаров или услуг; требование об обязательной доле импорта товаров или услуг; требование о закупке или использовании для целей инвестиционной деятельности национальных товаров или услуг; требование об ограничении импорта товаров для целей производства путем увязки его с объемом валютных поступлений на счет данного предприятия, а также требование о передаче технологии, ноу-хау и иной информации, имеющей коммерческую ценность.
Проиллюстрированный выше перечень дополнительных требований практически дословно воспроизводит положения ТРИМС, которые посвящены несовместимым с разумной торговлей инвестиционным мерам.

Одним из общих обязательств, закрепленных в тексте Соглашения, является принцип свободы перевода и платежей в связи с учреждением и деятельностью, а также с торговлей услугами. Данное правило заключается в обязанности государств не устанавливать валютные ограничения на операции с капиталом, несовместимые с их конкретными обязательствами.

Однако есть  исключение из данного правила, которое касается случаев затруднения с платежным балансом. Государство-участник вправе предпринять ограничительные меры в случае ухудшения состояния платежного баланса и сокращения золотовалютных резервов (ст. 22). Еще одно исключение из общих обязательств касается защиты общественное морали, жизни или здоровья людей, соблюдения законов или правил (ст. 18).

КОНКРЕТНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО СОГЛАШЕНИЮ

Свои конкретные обязательства по внутреннему регулированию сферы торговли, услуг и инвестиций государства фиксируют в перечнях, являющихся неотъемлемыми приложениями к настоящему Соглашению. По аналогии с ГАТС в перечне государством указывается, допускает или не допускает оно ту или иную услугу (поставщика услуги) к себе в страну, а если допускает, то предоставляется ли ей соответствующий режим или нет. Национальные перечни исключений из обязательств Сторон по предоставлению РНБ содержатся в Приложении II. Перечень же сохраняемых Сторонами ограничений в отношении учреждения и деятельности физических и юридических лиц зафиксирован в Приложении IV.

Все конкретные обязательства государств по ограничениям представляются в форме таблицы. Таблица в Приложении II состоит из четырех колонок, в которых в зависимости от вида поставляемой услуги (сектор услуг) указываются принимаемые государством меры по непредоставлению РНБ иностранных услуг их поставщикам, а также основания применения данных мер и срок их действия.

Приложение IV подразделяется на три колонки, в которых приводится тип ограничения в отношении учреждения и деятельности, его описание и основание применения – ссылка на нормативный правовой акт государства.

Сектор торговли услуг и инвестиций  полностью либерализован, если в колонках, посвященных ограничениям, имеется указание «Ограничений нет».

Заслуживает внимания Приложение IV, поскольку оно непосредственно затрагивает права иностранного лица в контексте осуществления им инвестиционной деятельности, когда на территории любого участника Соглашения создается юридическое лицо с целью оказания услуг отечественным потребителям, так называемое постоянное коммерческое присутствие. В основном это филиалы и представительства иностранных банков, аудиторских и страховых компаний.

Если попытаться обобщить ограничения, вводимые тремя странами в сфере коммерческого присутствия, то они в основном касаются требований об учреждении лишь совместных предприятий (а не полностью принадлежащих иностранцам), о запрещении иностранным лицам владеть контрольным пакетом акций компании, об установлении определенного числа членов совета управляющих, которые должны быть гражданами страны пребывания компании, о привлечении компанией с иностранным участием на основе субконтрактов местных поставщиков услуг.

Остальные статьи Соглашения посвящены торговле услугами, а также имеют процедурно-организационный характер.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенный анализ международно-правовых основ инвестиционного сотрудничества в ЕврАзЭС позволяет сделать некоторые выводы.

Прежде всего, в принятых в настоящее время соглашениях уже закреплены правовые нормы и принципы, направленные на обеспечение действенной защиты как капиталовложений, так и инвесторов государств – членов ЕврАзЭС. Имеются некоторые моменты, по которым необходимо продолжить работу (например, создание специального органа по страхованию капиталовложений от политических рисков, функции которого целесообразно возложить на Евразийский информационно-аналитический правовой центр содействия инвестициям).

В то же время полезно будет обратиться к внутреннему опыту отдельных государств – членов ЕврАзЭС, понять, насколько совершенным является их национальное законодательство по регулированию инвестиционной деятельности. Ведь именно с внутренним правом приходится сталкиваться инвестору, когда он непосредственно осуществляет свою деятельность в конкретной стране. В каждом евразийском государстве есть свои правила, касающиеся регламентации порядка и условий инвестирования, налогообложения, валютного регулирования и контроля, ведения банковской, страховой, аудиторской деятельности, регистрации коммерческих организаций.

В чем-то нормы различных законодательств совпадают друг с другом, а в чем-то нет.

В целом, как кодификация международных договоров в рамках ЕврАзЭС, так и унификация внутреннего законодательства государств-участников являются важнейшими задачами при формировании ЕЭП и переходе к Евразийскому Союзу, декларацию об образовании которого планируется подписать в декабре текущего года.

Таким образом, в плане кодификации предлагается объединить все нормы, касающиеся иностранных инвестиций в ЕврАзЭС, в одном договоре, присвоив ему новое название – Соглашение об осуществлении инвестиционной деятельности.

Что касается унификации, то следует иметь в виду, что законодательное регулирование инвестиционной деятельности в государствах – членах ЕврАзЭС до сих пор не отвечает требованиям, обеспечивающим массовый приток иностранного капитала, прежде всего взаимных инвестиций государств – членов ЕврАзЭС. В этой связи требуется совершенствование национальных законодательств с учетом международной практики.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 11 (42) 2011