Международно-правовые основы регулирования инвестирования в сфере топливно-энергетического комплекса. В настоящее время с учетом продолжающегося мирового финансово-экономического кризиса иностранные инвестиции для любого государства представляют собой наиболее рациональный источник материальных и нематериальных средств, способный служить эффективной заменой нехватки внутренних ресурсов. В экономике каждого государства имеются сектора, которые больше, чем другие, нуждаются в притоке разнообразных ресурсов. В подавляющем большинстве случаев в современных условиях к ним относятся добыча и разработка  полезных ископаемых, создание инфраструктуры, строительство объектов энергетики и обеспечение энергоресурсами.

В Стратегическом плане развития Республики Казахстан до 2020 года, утвержденном Указом Президента Республики Казахстан от 1 февраля 2010 года № 922 , предусматривается комплекс мероприятий, направленных на повышение устойчивости национальной экономики государства к негативным последствиям мировых или региональных кризисов, среди которых в категорию первоочередных  включены меры, создающие условия для посткризисного развития страны, улучшение делового и инвестиционного климата, укрепление финансовой системы страны.

Национальные усилия в этом плане государств-членов СНГ, ЕврАзЭС, а ныне Таможенного союза, в деятельности которых участвуют, помимо Казахстана, Россия и Беларусь, имеют существенную поддержку в виде соответствующих шагов по усилению международно-правового сотрудничества. Акты, принимаемые в порядке реализации задач, поставленных при учреждении международных  институций, а также в рамках удовлетворения вновь возникающих потребностей международного сотрудничества в той или иной области взаимодействия государств-участников, образуют неотъемлемую составляющую правового фундамента регламентации их деятельности как в части формирования единых основ функционирования своих топливно-энергетических комплексов, так и в области унификации норм по привлечению в отдельные сектора экономики, особенно в энергетический комплекс, иностранных инвестиций, включая и ресурсы из стран Содружества.

В этих целях в последнее десятилетие странами-членами упомянутых объединений совместно были разработаны руководящие документы, поставившие ряд задач: во-первых, по созданию общего энергетического рынка стран ЕврАзЭС; во-вторых, по разработке эффективных национальных программ экономического развития, включая планы устойчивого роста национальной экономики на основе эффективного использования энергетических ресурсов и возможностей международной торговли энергоресурсами; в-третьих, по формированию основных направлений долгосрочного сотрудничества государств-участников СНГ в инновационной сфере, в том числе и в топливно-энергетическом комплексе; в-четвертых, по содействию  в учреждении и  развитии межгосударственных финансово-промышленных групп транснациональных компаний в топливно-энергетическом и других секторах экономики участвующих стран .  

Целями межгосударственного сотрудничества государств-участников СНГ, ЕврАзЭС и Таможенного союза в энергетической сфере является обеспечение энергетической безопасности государств-участников; удовлетворение внутренних потребностей государств в энергоресурсах за счет внутренних и внешних источников; увеличение экспортного потенциала энергоресурсов и фактического их экспорта государств-участников, в том числе за счет максимально эффективного использования транзитных возможностей конкретных стран; устойчивый рост национальной экономики на основе эффективного использования энергетических ресурсов и возможностей международной торговли энергоресурсами. Среди задач, способных  обеспечить достижение указанных целей,  важное место занимают следующие: обеспечение эффективного использования энергетического потенциала государств-участников СНГ и устойчивого развития общего энергетического потенциала Содружества; формирование благоприятных экономических условий для сотрудничества государств-участников СНГ в энергетической сфере; обеспечение энергетической безопасности каждого государства-участника СНГ в рамках обеспечения общей энергетической безопасности Содружества с учетом технических возможностей; формирование и развитие технологической базы топливно-энергетического комплекса государств-участников СНГ; подготовка специалистов энергетических отраслей государств-участников СНГ; совместное развитие и эффективное использование возобновляемых источников энергии; совместное решение экологических проблем в области топливно-энергетического комплекса.  

В актах, принятых органами упомянутых объединений, конкретизируются формы и механизмы сотрудничества, среди которых ведущими выступают: заключение дву- и многосторонних международных договоров, регулирующих отношения государств-участников СНГ в сфере энергетики; заключение международных договоров между государствами-участниками СНГ и третьими странами; унификация норм, правил и технических регламентов в сфере энергетики, в том числе в сфере техники безопасности; разработка организационно-правовых механизмов, стимулирующих привлечение средств инвесторов для финансирования энергетических проектов СНГ и предусматривающих в том числе решение вопросов защиты инвестиций; установление согласованных правил ценообразования на энергоресурсы и определения тарифов на их транспортировку; совершенствование налогового и таможенного законодательства, а также законодательства в области защиты окружающей среды в целях создания благоприятных экономических условий сотрудничества государств-участников СНГ в сфере энергетики; разработка и реализация совместных инвестиционных проектов; создание и эксплуатация совместных предприятий в сфере энергетики; координация деятельности государств-участников СНГ в энергетической сфере в рамках органов СНГ; обмен опытом и передовыми технологиями; согласование действий в рамках международных организаций и объединений; создание общего энергетического рынка государств-участников СНГ и в первую очередь общего электроэнергетического рынка; информационное обеспечение сотрудничества государств-участников СНГ в сфере энергетики путем обмена данными по энергетическому сотрудничеству, информацией о крупных энергетических проектах, включая условия участия в соответствующих конкурсах, и другой необходимой информацией . Как видно, основной уклон в используемых формах международно-правового сотрудничества указанных государств на современном этапе приобретает интеграционное направление,  обеспечивающее более тесное сближение национальных хозяйств и отдельных их секторов, в частности, играющих стратегическую роль для экономики отдельных стран, региона и в целом всего человечества (энергоресурсов, экологии, транспорта, информации, связи).  

Республика Казахстан вошла в число ведущих нефте,-газодобывающих стран мира благодаря открытию уникальных месторождений на побережье Каспийского моря (Тенгиз – запасы 0,8-1,3 млрд. т) и в его акватории (Кашаган – запасы 1,2-1,7 млрд. т нефти и около 1 трлн. куб. м растворенного газа), становясь страной с быстро развивающейся нефтегазовой промышленностью . Роль нефтегазового комплекса в развитии ее экономики заметно возросла, что соответствует общемировым тенденциям . В числе более чем 60 всех нефтедобывающих государств мира Казахстан по объему добычи углеводородного сырья занимает 18-е место, по разведанным запасам нефти - 13-е место в мире, а по  подтвержденным запасам Казахстан входит в число ведущих нефтегазовых государств . Среди стран Европы и Евразии по уровню добычи нефти Республика Казахстан занимает 4-е место после России, Великобритании и Норвегии. На этом фоне симптоматичными являются данные, свидетельствующие о низкой конкурентоспособности страны по сравнению с другими государствами мира с точки зрения инновационных перспектив, хотя при этом и стоит признать, что это беда не только одного Казахстана, но и прочих государств СНГ .

В подобных условиях является несомненным, что развитие экономики Казахстана (равно как и других стран СНГ и ЕврАзЭС) в целом, а также и его топливно-энергетического комплекса за счет привлечения в том числе и иностранных инвестиций должно опираться на новые технологии, научно-технический прогресс, вообще на усиление инновационного вектора для движения вперед в промышленности, транспорте, науке, культуре, образовании и т.д.

В этом отношении представляет интерес подход Стратегического плана Казахстана до 2020 года, в котором  намечено развитие нефтегазового сектора, горнометаллургического комплекса и секторов, основанных на спросе недропользователей, национальных компаний и государства, как традиционных для страны отраслей; развитие производств, не связанных с сырьевым сектором, но ориентированных преимущественно на экспорт; развитие секторов "экономики будущего", которые будут играть доминирующую роль в мировой экономике в последующие 15-20 лет. При этом документ исходит из идеи придания «локомотивной» роли функционированию топливно-энергетического комплекса: богатые минеральные ресурсы страны будут способствовать не только росту экспорта нефти и газа, поскольку наряду со строительством новых трубопроводов будет развиваться сектор переработки нефти и газа, в том числе за счет создания интегрированного нефтегазохимического комплекса, а также информационных и коммуникационных технологий, биотехнологий, альтернативной  энергетики. 

В соответствии с этим в ряду приоритетных направлений осуществления модернизации национальных  хозяйств участвующих в сотрудничестве стран, распространяющихся и на Казахстан, а также его топливно-энергетический комплекс, электроэнергетику и нефтегазовую добычу, выдвигаются на первый план: 1) в топливно-энергетическом комплексе: развитие транснациональных транспортных энергетических сетей; совершенствование производственной базы топливно-энергетического комплекса, создание новых энергетических мощностей; взаимодействие государств-участников СНГ в кризисных ситуациях в топливно-энергетическом комплексе; формирование долгосрочных прогнозов производства-потребления энергоресурсов государств-участников СНГ; совместная разработка новых подходов к взаимодействию в области повышения энергоэффективности и энергосбережения с учетом мировой практики; сотрудничество в использовании возобновляемых энергетических ресурсов и создании условий для производства соответствующего оборудования; сближение подходов к формированию схем ценообразования при межгосударственной торговле энергоресурсами и механизмов установления тарифов за транзит по территориям государств-участников СНГ; 2) в электроэнергетике: реализация Концепции и Соглашения о формировании общего электроэнергетического рынка государств-участников СНГ; разработка гармонизированных технических регламентов в области электроэнергетики в целях обеспечения надежной параллельной работы электроэнергетических систем государств-участников СНГ; развитие гидроэнергетики государств-участников СНГ с учетом мирового опыта; разработка предложений по гармонизации законодательства и нормативных правовых документов в сфере электроэнергетики; формирование общего информационного пространства в области электроэнергетики государств-участников СНГ; координация международного сотрудничества государств-участников СНГ в области электроэнергетики;  3) в отраслях нефтяной и газовой промышленности: расширение взаимовыгодного сотрудничества в освоении месторождений углеводородного сырья на территориях государств-участников СНГ и создание соответствующей инфраструктуры для его переработки и транспортировки; разработка совместных инфраструктурных проектов в области транспортировки нефти и газа; диверсификация направлений транспортировки энергоносителей.

Таковы намеченные на ближайшие несколько лет стратегические цели, механизмы и преимущественные  направления сотрудничества государств-участников СНГ в сфере энергетики, закрепленные в Концепции сотрудничества 2009 г., подлежащие  конкретизации путем разработки планов по ее реализации. По отдельным приоритетным направлениям сотрудничества будут разрабатываться отдельные программы .   

Содержащиеся в международно-правовых документах задачи не могут не оказывать воздействия на формирование национально-правовой регламентации в участвующих государствах, включая и Казахстан.

Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций в топливно-энергетический комплекс РК. После распада СССР в бывших союзных республиках, обретших независимость и объединившихся в Содружество Независимых Государств (СНГ), часть из которых затем вошли в ряд субрегиональных международных организаций – ШОС, ЕврАзЭС, Таможенный союз и др., –  с первых дней стали активно привлекать иностранные инвестиции для целей подъема национальной  экономики, и, следовательно, ощутили потребность в развитии инвестиционного законодательства. В нем закреплялись основополагающие принципы современного правового регулирования  иностранных инвестиций.   

Например, первые акты Казахстана в области инвестиций, принятые после провозглашения суверенитета : закон от 30 ноября 1990 г. «О свободных экономических зонах в Казахской ССР» и закон от 7 декабря 1990 г. «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» — устанавливали, что: во-первых, Казахская ССР гарантирует соблюдение прав и законных интересов граждан СССР, Казахской ССР и иностранных граждан, предприятий, объединений и организаций, действующих на территории свободной экономической зоны; во-вторых, национализация государством имущества, принадлежащего перечисленным субъектам, в общем порядке осуществляющим инвестиции или действующим на территории СЭЗ, не допускается; в-третьих, убытки, причиненные гражданам СССР, Казахской ССР и иностранным гражданам, предприятиям, объединениям и организациям в результате необоснованного вмешательства в их деятельность государственных и иных органов либо должностных лиц, подлежат возмещению этими органами. Закон Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г. ввел так называемую «стабилизационную оговорку», закрепляя, что в случае ухудшения положения иностранного инвестора в результате изменения законодательства в течение 10 лет будет применяться регулирование, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по долгосрочным (свыше 10 лет) инвестиционным контрактам, заключенным с государственными органами и организациями, — до окончания срока действия договора, если последним не предусмотрено иное . Названные правовые  акты во многом несли на себе печать советских подходов к регламентации иностранных инвестиций, хотя и характеризовались в известной степени благосклонностью внимания к результатам международного опыта и выработанным в международной практике «стандартам».      

Более поздний по времени и более общий по характеру акт — Закон Республики Казахстан «Об инвестициях» от 8 января 2003 года № 373 , посвященный регламентации инвестиционных отношений в целом, — провозглашает, что он определяет правовые и экономические основы стимулирования инвестиций, меры государственной поддержки инвестиций, порядок разрешения споров с участием инвесторов  и гарантирует защиту прав инвесторов при осуществлении инвестиций в Республике Казахстан.  Так, его ст. 4  «Гарантия правовой защиты деятельности  инвесторов на территории Республики  Казахстан» предусматривает, что «инвестору предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается Конституцией Республики Казахстан, настоящим Законом и иными нормативными правовыми актами Республики, а также международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан». Кроме того, инвестор имеет право на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам Республики Казахстан, а также в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан. В последующем фундамент инвестиционного законодательства, состоявшего из приведенных актов, пополнился  рядом иных законов, предназначенных не только диверсифицировать или конкретизировать регулирование рассматриваемых отношений, но и придать законотворческим процессам в данной области системный характер. Это проявляется в том, что в течение последних ряда лет были приняты акты об Инвестиционном фонде Казахстана , недрах и недропользовании, о концессиях и соглашениях о разделе продукции , посредством которых инвестиционное законодательство конструировалось как система норм и законодательных актов, имеющих строго упорядоченную структуру в соответствии с существующими конкретными блоками  регулируемых отношений.

При этом стоит подчеркнуть, что восприятие содержания актов, входящих в  данную систему, неотъемлемо от основ регулирования, сформированных гражданским законодательством РК , посвященных как его общим понятиям, так и специальным подходам, которые свойственны предпринимательской деятельности . Так, вопросы регистрации юридических лиц регулируются нормами Закона Республики Казахстан от 17 апреля 1995 года N2198 «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств». Правовое положение, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации различных видов предприятий и организаций  определяются законами Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 22 апреля 1998 г. № 220-I, «О государственном предприятии» от 19 июня 1995 года № 2335, «О хозяйственных товариществах» от 2 мая 1995 г. № 2255, «О кредитных товариществах» от 28 марта 2003 г. № 400-II  (в ред. законов Республики Казахстан от 20.12.2004 г. № 13-III ЗРК; 08.07.2005 г. № 69-III ЗРК, 23.12.2005 г. №107-III ЗРК, 22.06.2006 г. № 147-III ЗРК), «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415-II. Закон о частном предпринимательстве регулирует общественные отношения, возникающие в связи  с  осуществлением физическими и негосударственными юридическими лицами предпринимательской деятельности,  определяет  основные  правовые, экономические и социальные условия и гарантии,  обеспечивающие свободу частного предпринимательства в Республике Казахстан. Акт исходит из возможностей подготовки создания, функционирования и содействия хозяйственной активности субъектов предпринимательства, особенно малого бизнеса, в рамках чего разрабатываются и получают распространение такие категории  и институты, как «бизнес-инкубатор» - юридическое лицо, создаваемое для поддержки субъектов малого  предпринимательства  на  этапе их становления путем предоставления производственных помещений, оборудования,  организационных, правовых, финансовых, консалтинговых информационных услуг; «социальная ответственность бизнеса»  -  добровольный  вклад субъектов  частного предпринимательства в развитие общества в социальной, экономической и экологической сферах. В существующих условиях опробывания различных моделей экономического и политического вектора страны принципиальное значение имеет выбор используемых правовых средств развтия. Как указывается в Стратегическом плане развития Республики Казахстан до 2020 года, основными направлениями деятельности государства в правовой сфере, в том числе и применительно к инвестиционным отношениям, должны стать  обеспечение стабильности и доступности законодательной базы Казахстана, повышение ее качества и систематизация посредством исключения устаревших и дублирующих норм, устранения пробелов в правовом регулировании и минимизации отсылочных норм, расширения практики принятия законов прямого действия; усиление профессионализма в процессе нормотворчества на основе более широкого привлечения к разработке нормативных правовых актов независимых экспертов, представителей неправительственного сектора, проведения отраслевых научных экспертиз и антикоррупционной экспертизы с использованием передовых знаний в этой области. Немалую роль в этом плане должен сыграть и упомянутый в Послании Президента страны народу Казахстана 2011 года принятый впервые за всю историю страны  Закон «О государственном контроле и надзоре». 

При разнообразии юридических норм, действующих в определенной сфере, особую роль играет установление иерархии норм, регламентирующих соответствующие отношения в области инвестиций, недропользования, энергетики и др. В частности, отдельный предмет в освещении юридической проблематики инвестиций в топливно-энергетический комплекс РК составляет соотношение общих норм гражданского законодательства РК и правил специальных актов, посвященных недрам, недропользованию, осуществлению инвестиций в организацию, инфраструктуру и функционирование топливно-энергетического комплекса Казахстана. Так, п. 3 ст. 4 Закона «О недрах и недропользовании» гласит, что гражданско-правовые отношения, связанные с недропользованием, регулируются нормами гражданского законодательства, если они не урегулированы нормами данного Закона. Это означает, что гражданско-правовые предписания применяются к указанным отношениям субсидиарно , т.е. в случаях отсутствия надлежащих правил в акте о недрах и недропользовании. Приведенные положения в полной мере корреспондируют тому, что  установлено  в ст. 1 ГК РК: «к ….  отношениям по использованию природных  ресурсов  и охране окружающей среды,  отвечающим признакам, указанным в пункте 1 настоящей  статьи,  гражданское  законодательство применяется в  случаях,  когда  эти   отношения  не  регулируются соответственно … законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды» (п. 3).

Думается, что названный принцип приоритетности специальных норм свойственен и разрешению вопроса о различиях (расхождениях или противоречиях в содержании) норм общего гражданского законодательства и специальных актов. Например, согласно ст. 401-402 ГК РК, посвященным расторжению договора, если нет согласия сторон, то расторжение договора осуществляется только в судебном порядке. Между тем расторжение в одностороннем порядке контакта о недропользовании подчиняется различным процедурам в зависимости от того, кто является инициатором его расторжения – государство или недропользователь. Скажем, если недропользователь становится банкротом, то государство в лице компетентного органа вправе в одностороннем порядке и вне рамок судебных процедур инициировать расторжение контракта (ст. 45-2 Закона о недрах и недропользовании).  Согласно же  ст.  404  ГК РК банкротство партнера по сделке является основанием для отказа другой стороны от исполнения договора, но не для его расторжения в одностороннем порядке. Вразрез с этим одностороннее расторжение государством (уполномоченным органом) без судебного разбирательства возможно также и в ситуациях с инвестиционными контрактами: так, согласно п. 3 ст. 22 Закона РК «Об инвестициях» «уполномоченный орган вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт по истечении трех месяцев с момента письменного уведомления об этом юридического лица Республики Казахстан, заключившего контракт, в следующих случаях: 1) при выявлении искажения или сокрытия сведений, представленных заявителем и повлиявших на решение по предоставлению инвестиционных преференций; 2) при неисполнении юридическим лицом Республики Казахстан, заключившим контракт, своих обязательств по контракту;  3) при выявлении искажения или сокрытия сведений в отчетности, представляемой юридическим лицом Республики Казахстан, заключившим контракт в соответствии с пунктом 1 статьи 21-1 настоящего Закона».

Однако закон «Об инвестициях» те же вопросы соотношения материальных норм внутреннего права Казахстана решает иначе, предполагая,  наоборот, субсидиарность норм последнего, причем не только в связи с правилами гражданского законодательства и прежде всего Гражданского кодекса, но и других актов: в частности, в нем говорится, что «к отношениям, возникающим при осуществлении инвестиций и относящимся к сфере действия иных законов Республики Казахстан, положения настоящего Закона применяются в части, не противоречащей таким иным нормативным правовым актам Республики Казахстан» (пп.2-3 ст. 2). Следовательно, отмеченная субсидиарность применительно к соотношению гражданско-правовых норм (ГК РК) и положений Закона об инвестициях имеет, во-первых,  противоположный вектор действия: вспомогательными являются именно нормы Закона об инвестициях, и гораздо более широкий характер, - во-вторых. Стоит подчеркнуть в этой связи, что как гражданское законодательство, так и законодательство, принятое в специальных областях (инвестиций, недропользования, охраны окружающей среды, энергетики, транспорта и т.п.), не различают отношения с иностранным участием и без такового и не предусматривают дифференциации и тем более иерархии соответствующих норм. В этом плане показательно правило, присутствующее в Гражданском кодексе Республики: «Иностранные физические и юридические лица, а также лица  без гражданства  вправе приобретать  такие  же  права и обязаны выполнять такие же обязанности, какие предусмотрены гражданским законодательством для граждан и юридических лиц Республики Казахстан, если законодательными актами не предусмотрено иное» (п.7 ст. 3). Это генеральная гражданско-правовая норма, конституирующая принцип национального режима во внутригосударственном праве Республики Казахстан.

Насколько оправданно отсутствие подобной дифференциации в инвестиционных или недропользовательских отношениях, - неоднозначная и неодинаково решаемая в объективном праве разных государств проблема. В свете этого целесообразно сравнить подходы, закрепленные в российской правовой системе и системах других государств. По свидетельству английского автора Дж. Л. Греттона, проблема иностранных инвестиций и их правового регулирования является очень острой в странах Восточной Европы, в то время как в Западной Европе этот вопрос менее актуален. «Можно сказать, - отмечает он, - что в Западной Европе нет законодательства об иностранных инвестициях. Иностранные предприниматели вправе вкладывать деньги туда, куда они сочтут целесообразным. Если, например, японская автомобильная компания «Хонда» пожелает построить завод по производству автомобилей в Шотландии, она может сделать это так же свободно, как и шотландская компания» . То же положение констатируется и другими авторами в отношении иных стран . После поражения Германии во II Мировой войне  она в  1949 г.  провозгласила лозунг: «Рынки – где возможно, планирование – где необходимо», выражающий общий подход западноевропейских государств: «первенство в экономике должно быть отдано свободным  рыночным механизмам, но эти механизмы не должны быть полностью освобождены от контроля со стороны общества» .

В условиях, когда различаются иностранные и отечественные инвесторы,   зачастую встает и вопрос о разграничении норм, применимых к инвестиционным отношениям с участием иностранных граждан и юридических лиц, которые выступают разработчиками недр, недпропользователями, концессионерами, лиценциатами, эксплуатантами, сособственниками, инвесторами и т.п. Применительно к России решение проблемы иерархической силы действующих актов в сфере гражданско-правовых отношений должно идти в русле анализа сущности и роли самого отраслеобразующего акта – Гражданского кодекса РФ – и  характера содержащихся в нем предписаний. Как отмечают специалисты, «для обеспечения стабильности в нем прямо предусмотрено (часть 2 статьи 3), что его нормы имеют преимущественную силу перед нормами гражданского права, содержащимися в других законах (таких, как, например, Закон об акционерных обществах 1995 г., Закон об обществах с ограниченной ответственностью 1998 г. и др.), независимо от времени, когда эти законы приняты, т.е. даже если они были приняты (и вступили в силу) позже, чем ГК» .

Между тем, как видно из текста ч. 4 п. 1 ст. 2, определяющей, что «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом», нормы гражданского права, содержащиеся в федеральных законах, специально направленных на регулирование отношений с так называемым «иностранным элементом» (т.е. с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц или международных организаций либо иностранных государств), имеют преимущественную силу перед ГК. К числу таких законов относятся и Закон «Об  иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г., и  Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле" от 10  декабря 2003 г.  № 173-ФЗ  (ред. от 29.06.2004), и Закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» 2003 г., или Закон  «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г. и др. Таким образом, выстраивается следующая иерархия между этими законами (предназначенными для регулирования международных отношений), Гражданским кодексом и другими законами: законы РФ, направленные на регулирование отношений с иностранным участием (например, Закон об иностранных инвестициях); ГК РФ; другие федеральные законы, содержащие нормы гражданского права (например, закон об акционерных обществах) .

Казахстанское же законодательство, как видно, не предусматривает подобного рода приоритета одних норм над другими, за исключением расхождения между национально-правовыми и международно-правовыми предписаниями: «Если  международным  договором,  ратифицированным  Республикой Казахстан,  установлены иные правила,  чем те,  которые  содержатся в гражданском законодательстве Республики Казахстан, применяются правила указанного договора. Международные договоры, ратифицированные Республикой    Казахстан,   к   гражданским   отношениям   применяются непосредственно,  кроме  случаев,  когда  из  международного  договора следует,  что   для   его применения требуется издание закона» (п. 8 ст. 3 ГК РК).

В частности, общие нормы законодательства Казахстана, касающиеся создания и функционирования юридических лиц на территории Республики, не предъявляют количественных ограничений объемов иностранного участия в учреждаемом корпоративном образовании, устанавливая лишь формальные требования к регистрации юридического лица, за исключением особых случаев, касающихся соблюдения валютного, финансового, антимонопольного законодательства (при регистрации субъектов естественных монополий или юридических лиц, в которых 50 процентов участия принадлежит государству или аффилированным с ними лиц) . В то же время, например, "Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан об основных принципах создания российско-казахстанских финансово-промышленных групп", заключенное 28 марта 1994 г.,  предусматривает, что «владение входящим в группу кредитно-финансовым учреждением или инвестиционным институтом акциями любого предприятия - участника финансово-промышленной группы будет ограничено 10 процентами, а вложение в акции предприятий этой группы не может превышать 10 процентов активов указанных учреждений» (ст. 3). Следовательно, в подлежащих случаях ограничение, вводимое международным договором, будет превалировать над общим дозволением, действующим в объективном праве РК, в том числе и тогда, когда это будет касаться анализируемых в настоящей статье областей экономической деятельности в Казахстане.  

Общий правовой режим осуществления инвестиций в топливно-энергетический комплекс в Республике Казахстан. 

Для решения стратегических задач топливно-энергетического комплекса в стране разрабатываются основополагающие документы, формирующие базовые ориентиры развития как соответствующих отраслей (секторов) экономики, так и страны в целом: Стратегический план Министерства индустрии и новых технологий Республики Казахстан на 2010-2014 годы, утвержденный  Постановлением Правительства Республики Казахстан от 4 февраля 2010 года №70 , Программа развития ресурсной базы минерально-сырьевого комплекса страны на 2003 - 2010 годы, План мероприятий по развитию электроэнергетической отрасли Республики Казахстан на 2007-2015 годы», утвержденный распоряжением Премьер-Министра Республики Казахстан от 31 мая 2007 года № 147-р и др., увязанные с международно-правовыми многосторонними и двусторонними соглашениями Республики Казахстан с иностранными государствами. Так, инвестиционное сотрудничество на международном уровне осуществляется в нормативно-правовых рамках двусторонних межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций.  По состоянию на 1 декабря 2009 года Правительством Казахстана подписано двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций с 42 странами, среди которых США, Великобритания, Германия, Франция, Россия, Нидерланды, Турция, Иордания, Катар и т.д., а также одно многостороннее соглашение между странами-членами ЕврАзЭС .

Как указывалось ранее, ведущими принципами правового регулирования осуществления иностранных инвестиций в Республике Казахстан являются принцип национального режима  и принцип наиболее благоприятствуемой нации (наибольшего благоприятствования). Например, в разрабатываемом в настоящее время проекте межправительственного договора между тремя государствами в связи с созданием ими Таможенного союза и формированием Единого экономического пространства  - «Соглашения о торговле услугами и инвестициях в государствах-членах Единого экономического пространства» предписывается: «Каждая Сторона предоставляет лицам любой другой Стороны в отношении учреждения и/или деятельности режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый при аналогичных обстоятельствах своим собственным лицам на своей территории, с учетом ограничений, предусмотренных индивидуальным национальным перечнем для каждой из Сторон в Приложении IV» (п. 1 ст. 3). Для субъектов права, происходящих из третьих государств, предусматривается режим наибольшего благоприятствования: «Каждая Сторона предоставляет при аналогичных обстоятельствах лицам любой другой Стороны в отношении учреждения и/или деятельности на своей территории режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый лицам государств, не являющихся участниками настоящего Соглашения» (п.2 ст. 3). «Ядром» предписаний многих действующих международных соглашений стран СНГ и ЕврАзЭС, а также их внутреннего права служит формулирование и закрепление национального режима. Этот принцип был введен в первые же акты, оформлявшие международное сотрудничество в области инвестиций, стран СНГ 1993-1994 гг. Например, ст. 6 Соглашения о сотрудничестве в инвестиционной деятельности стран СНГ от 24 декабря 1993 г. закрепляет: «Отношения, связанные с инвестициями Сторон, регулируются соответствующими положениями законодательства государства по месту инвестирования, установленными для инвесторов этого государства, настоящим Соглашением и другими соглашениями между его участниками, а также международными соглашениями, в которых участвуют Стороны. При этом в ходе дальнейшего совершенствования законодательства Стороны будут исходить из того, что правовой режим инвестиций Сторон, а также деятельность инвесторов по их осуществлению не могут быть менее благоприятными, чем режим для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц государства по месту инвестирования» . Ст. 5 многосторонней Конвенции о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г. стран СНГ устанавливает, что «условия осуществления инвестиций, а также правовой режим деятельности инвесторов в связи с осуществленными инвестициями не могут быть менее благоприятными, чем условия осуществления инвестиций и режим деятельности, связанных с ними, для юридических и физических лиц страны-реципиента, за исключением изъятий, которые могут устанавливаться национальным законодательством страны – реципиента»  .

Юридическое содержание принципа национального режима в концентрированной форме сводится, как известно, к уравниванию национальных и иностранных субъектов права, за исключением ограничений, устанавливаемых во внутригосударственных актах. Однако в свете эвентуального вступления Казахстана и России в ВТО немаловажным является должное понимание современных особенностей принципа национального режима согласно праву ВТО.
Так, характеризуя основные моменты содержания последнего, необходимо подчеркнуть, что в нынешних условиях право государства установить изъятия из принципа национального режима не является более сугубо внутренним делом этого государства. Современные тенденции в конкретизации юридического содержания принципа национального режима касаются именно последних. Так, в рамках инвестиционных отношений и международной торговли и международного экономического сотрудничества государств в целом их право на формулирование изъятий из-под действия принципа национального режима подвергается сужению посредством многостороннего или двустороннего согласования. В частности, в международно-правовом масштабе постепенно вырабатывается единообразие представлений о содержании анализируемого принципа за счет идентификации характера ограничений, подлежащих установлению со стороны государств в их внутреннем праве. Это обеспечивается путем создания перечня мер или критериев таких мер, которые несовместимы с национальным режимом. Так, ст. III ГАТТ 1947/1994 гг. , ст. 2 Соглашения по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМ) , ст. XVII ГАТС, ст. 5 и 10 Договора к Энергетической хартии 1994 г. и т.п. исходят именно из такого подхода к принципу национального режима, который запрещает использование любых ограничений или изъятий из него. Это означает, что государства вправе обращаться лишь к таким внутригосударственным мерам, которые строго совместимы с установленной в перечисленных и иных документах трактовкой  юридического содержания национального режима . К запрещенным мерам относится требование о включении местного компонента (о закупках продукции на местном рынке или привлечении рабочей силы в определенных количествах или пропорциях и т.п.); о сбалансированности торговли (ограничении импорта); об ограничении доступа к иностранной валюте; об ограничении экспорта; сбалансированности поступлений и расходов в иностранной валюте . Однако в силу общих исключений, предусмотренных в ст. XX ГАТТ, не является недопустимым введение подобных мер в случаях, если это обусловлено, в частности, для защиты общественной морали; охраны жизни и здоровья человека, животных и растений; поддержания равновесия платежного баланса (см. ст. XII и XV ГАТТ и Договоренность в отношении положений о платежном балансе Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года) и т.д.

В связи с данными обстоятельствами нелишне подчеркнуть, что соответственно этому новейшие подготавливаемые соглашения трех государств – России, Беларуси и Казахстана – стремятся учесть подобного рода характеристики. Так, вышеупомянутый проект «Соглашения о торговле услугами и инвестициях в государствах-членах Единого экономического пространства предусматривает: «…. ни одна из Сторон не вводит и не применяет в отношении лиц других Сторон в качестве условия в связи с учреждением и/или деятельностью следующих дополнительных требований: (а)экспортировать все или часть произведенных товаров или услуг; (б) запрещать импортировать товары или услуги; (в) закупать или  использовать товары или услуги, происхождением из этой Стороны;  (г)     ограничивать продажу товаров или поставку услуг на территории этой Стороны, импорт или экспорт товаров на/с территории этой Стороны и увязаны с объемами производимых товаров/ поставляемых услуг, использованием местных товаров или услуг или ограничивать доступ предприятия к иностранной валюте, причитающейся в связи с операциями, указанными в настоящем пункте; (д) передавать технологии, ноу-хау и иную информацию, имеющую коммерческую ценность, за исключением случаев их передачи на основании решения суда или органа, уполномоченного в области защиты конкуренции, при соблюдении правил осуществления конкурентной политики, установленных иными соглашениями между Сторонами» (ст. 5).

В свете сказанного выше о возможностях исключений правомерно заключить, таким образом, что принятие некоторых мер допустимо, даже если они и противоречат по своему существу вышеприведенным требованиям. В частности, в октябре  2005 г. Республика Казахстан ввела в ст. 18 Закона «О недрах и недропользовании» поправку, в соответствии с которой ее компетентный орган – Министерство энергетики и минеральных ресурсов – получало право отказывать в разрешении  на приобретение одной  компанией бизнеса или доли участия у другой, если такая сделка приведет к  «концентрации и станет угрозой национальной безопасности. В рамках этого  глава МЭМР в 2006 г. выступил с заявлением о том, что воспрепятствует покупке китайской компанией CITIC Group добывающего АО «Каражанбасмунай» у индонезийских  инвесторов, стоящих за  канадской корпорацией Nations Energy. Оправданно предположить, что, будь Казахстан членом ВТО, подобные его действия и меры не стали бы основанием нарушения обязательств по соглашениям. 

Режим преференций. В дополнение к принципам национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации режим преференций (или преференциальный режим) выступает основополагающей конструкцией современного правового регулирования иностранных инвестиций во многих государствах мира, в том числе и в Республике Казахстан. Предоставление преференциального режима обычно обусловливается стремлением принимающего государства привлечь в соответствующую отрасль экономики либо конкретный инвестиционный проект бóльшие объемы финансовых (денежных) вложений и вообще материальных и нематериальных  ресурсов.  

Закон РК «Об инвестициях» 2003 г. оперирует рядом понятий, раскрывающих рассматриваемый термин, - «инвестиционные преференции», под которым подразумеваются «преимущества адресного характера, предоставляемые в соответствии с законодательством Республики Казахстан юридическим лицам Республики Казахстан, осуществляющим реализацию инвестиционного проекта или инвестиционного стратегического проекта» (п. 3 ст. 1); «государственные натурные гранты», к которым относится  «имущество, являющееся собственностью Республики Казахстан, передаваемое во временное безвозмездное пользование либо предоставляемое на праве временного безвозмездного землепользования юридическому лицу Республики Казахстан для реализации инвестиционного проекта или инвестиционного стратегического проекта с последующей безвозмездной передач ей в собственность либо в землепользование» (п. 7 ст. 1). Ст.  11 Закона  2003 г. (в ред. Закона РК от 4 мая 2005 г. № 48) прямо утверждает, что предоставление инвестиционных преференций является формой государственной поддержки инвестиций.

Следует отметить, что согласно действующему  ныне регулированию в Казахстане на основании изменений, внесенных в Закон РК  «Об инвестициях» Законом РК от 10 декабря 2008 г. № 101-IV, которые  введены в действие с 01.01.2009 г., видами инвестиционных преференций являются освобождение от обложения таможенными пошлинами и предоставление государственных натурных грантов (ст. 13). При этом имевшая  место ранее еще одна категория инвестиционных преференций  - «налоговые преференции» -  вышеупомянутым актом 2008 г.  № 101-IV отменены.

Наличие государственной поддержки инвестициям, наделение инвесторов инвестиционными преференциями в той или иной форме в целом характеризует регулирование инвестиций в Республике Казахстан, особенно в топливно-энергетическом комплексе как «либеральное». Вместе с тем  можно усмотреть в его эволюции последних лет и тенденции к усилению «жесткости». Так, по мнению ряда авторов, Казахстан ввел меры по принципу «закручивания гаек» в энергетическом секторе в отношении работы с  месторождениями, имеющими стратегическое значение, предусматривающие, в частности, при определенных обстоятельствах право одностороннего расторжения контракта  (о  чем говорилось выше) или дополнение условий контрактов, если действия иностранного партнера «приводят к существенному изменению  экономических интересов  Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности».  К видам имущества, соответствующего критериям  определения «стратегического объекта», согласно ГК Казахстана, отнесены наряду с другими «магистральные  нефте- и газопроводы».

В заключение, отмечая некоторые тенденции и особенности  внутригосударственного регулирования иностранного инвестирования в энергетической и топливно-добывающих отраслях экономики Республики Казахстан, следует еще раз подчеркнуть актуальность и важность ее участия  в    международном сотрудничестве в данной области. В этой связи заслуживают особого внимания меры по налаживанию более ощутимой координации взаимодействия государств-участников СНГ, интеграционных образований – ЕврАзЭс, Таможенного союза -  в области электроэнергетики и отраслях нефтяной и газовой промышленности, которая выражается в стремлении к         расширению взаимовыгодного сотрудничества в освоении месторождений углеводородного сырья на территориях государств-участников, созданию соответствующей инфраструктуры для его переработки и транспортировки; разработке совместных инфраструктурных проектов в области транспортировки нефти и газа; диверсификации направлений транспортировки энергоносителей. Одним из существенных обстоятельств, характеризующих современный этап в развитии межгосударственных отношений в рассматриваемой сфере, является осуществление указанных действий на основе концептуального  осмысления, планомерности, при подчинении предлагаемых мер разрабатываемым государствами коллективно прогнозам  и программам.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 5 (36) 2011