Учрежденный Договором о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года Суд ЕАЭС начал свою деятельность с 1 января 2015 года. За два года отправления правосудия судебный орган Союза вынес несколько решений по спорам в рамках права Союза, а также консультативные заключения о разъяснении права Союза, разрешил межгосударственный спор. Новый судебный орган международной организации не обделен вниманием научного сообщества. Однако публикации в большей степени посвящены компаративному анализу компетенции Суда Союза и ранее существовавшего Суда ЕврАзЭС, задаче нормотворчества нового Суда, активно предлагаемой и приписываемой Суду, сравнению позиций Суда с позициями Суда Европейского союза по вопросам, получившим зачастую совершенно различную правовую регламентацию в праве двух интеграционных объединений, и по данной причине не подлежащим сравнению, нежели глубокому научному анализу позиций Суда по праву Союза как правоприменителя, возможных альтернативных подходов к толкованию норм права Союза. Последнее всегда приветствуется и, более того, публикации с таким анализом крайне необходимы для развития корректного применения права Союза.
Вместе с тем, как видится, рассуждения о том, что нормотворчество Суда Союза будет способствовать интеграции, лишены всяких оснований. Развитию интеграции в рамках Союза будет способствовать только и только надлежащее беспристрастное отправление правосудия в полном соответствии с правом Союза с учетом поставленных перед ним целей и закрепленных в Договоре о Союзе основополагающих принципов его функционирования. Вынесение справедливых решений Суда в строгом соответствии с правом Союза - именно то, что гарантирует равенство государств-членов Союза и равные возможности пользования всеми достижениями экономической интеграции. Только такие условия подталкивают к дальнейшим договоренностям, то есть углублению интеграции.
Обращаясь к вопросу возможности судебного усмотрения Суда Союза при определении применимого права по делу (для разрешения спора), а также пределов судебного усмотрения, следует учитывать следующее.
В юридической доктрине вопросы судебного усмотрения не получили широкого освещения, при этом заслуживают внимания публикации и диссертация К. П. Ермаковой, монография Д. Б. Абушенко, ряд англоязычных публикаций таких авторов, как Ch. A. Ford, G. I. Hernandez и A. Barak. Труды последнего представляют особый интерес, так как автор долгое время занимал должность Председателя Верховного Суда Израиля, а его научные позиции не оставляли равнодушными исследователей соответствующей тематики.
Так, в литературе была высказана точка зрения, что судебное усмотрение - это осуществляемый судом относительно свободный выбор возможных правовых решений, ограниченных правом и пределом осуществляемых судом правомочий; не абсолютное безусловное мнение суда, а выбор, находящийся в рамках определенных границ, которые в правовой науке именуют пределами судебного усмотрения. В своей диссертации К. П. Ермакова предлагает следующее определение судебного усмотрения - это властная деятельность суда по осуществлению правосудия, состоящая в использовании интеллектуально-волевого механизма, позволяющего суду произвести выбор варианта решений юридического дела. При этом функционирование института судебного усмотрения предполагает комплекс правовых и нравственных пределов. Правовые пределы судебного усмотрения связаны с содержанием принципов и норм права, а также юридической практикой их применения. В правоприменении данные пределы являются доминирующими (основными), именно они в большей мере ставят границы, в рамках которых выбор судом варианта решения наиболее оптимален.
Согласно мнения К. И. Комиссарова, судебное усмотрение представляет собой представленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и относительно определенных указаний закона; его назначение заключается в том, чтобы в случаях отсутствия прямого, абсолютно определенного указания найти такое из предполагаемых законом решений, которое наиболее точно соответствует идее законодателя. Оно, как указывает автор, проявляется в конкретизации субъективных прав и обязанностей, применении факультативного права, применении аналогии права и аналогии закона.
Иной подход к определению судебного усмотрения у А. Т. Боннер - представленное суду правомочие решать правовые вопросы, исходя из обстоятельств дела общих положений закона, принципов права и т.д. Нормы, предоставляющие правоприменителю определенную свободу выбора решения, предпочтительнее называть дискреционными (ситуационными). Автор указывал, что решать по усмотрению суд вправе (и обязан) лишь в случаях, предусмотренных законом, и в рамках закона. А. К. Кац отмечает, что судебное усмотрение возможно только при применении диспозитивных норм, но не любых, а только таких, которые даны в альтернативной форме.
Известный российский процессуалист профессор В. В. Ярков указывает именно на гипотезу нормы как на элемент, в котором содержится нормативно-правовая основа для судебного усмотрения, и на разную степень свободы суда при определенной, относительно определенной и неопределенной гипотезе в норме права.
И, наконец, А. Барак дает весьма краткое и емкое понятие судебному усмотрению (дискреции) - властные полномочия, предоставляющие судьям право выбора между двумя или большим количеством альтернатив, когда каждая из данных альтернатив законна (соответствует праву).
Как видно, ученые расходятся во мнении по вопросу определения четкого понятия судебного усмотрения, однако единодушно сходятся во мнении о его пределах, основным из которых является нормы права, с чем невозможно не согласиться.
Оговоримся, что в отношении международных судов нельзя игнорировать ситуации, когда суду надлежит разрешить спор при пробелах в международном праве, так называемых лакунах. Вместе с тем, последние являются весьма тонкой материей и ситуации необходимости восполнения лакун международными судами являются исключительными и возможны только при действительном полном пробеле в правовом регулировании, а также при наличии у международного суда соответствующей компетенции разрешения спора в такой ситуации. При том в настоящее время, в юридической литературе в отсутствие надлежащего анализа права Союза существование в нем лакун уже прогнозируется, а потенциальной необходимостью их восполнения оправдывается и приписывается нормотворческая функция Суда Союза. Здесь усматривается неоправданная и довольно пессимистическая оценка проделанного государствами - членами трудоемкого нормотворческого процесса при создании права Союза.
Между тем, статьями Договора четко очерчен перечень источников права Союза, а также применимых Судом Союза источников права. Понятие права Союза раскрывается в пункте 1 статьи 6 Договора о Союзе. Согласно вышеозначенного пункта право Союза составляют: Договор о Союзе; международные договоры в рамках Союза; международные договоры Союза с третьей стороной; решения и распоряжения Высшего Евразийского экономического совета, Евразийского межправительственного совета и Евразийской экономической комиссии, принятые в рамках их полномочий, предусмотренных данным Договором и международными договорами в рамках Союза.
В соответствии с пунктом 50 Статута Суд при осуществлении правосудия применяет: 1) общепризнанные принципы и нормы международного права; 2) Договор о Союзе, международные договоры в рамках Союза и иные международные договоры, участниками которых являются государства-стороны спора; 3) решения и распоряжения органов Союза; 4) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.
Как видно, указанные нормы являются императивными, содержат категорические предписания, которые не могут быть заменены, дополнены или сокращены по усмотрению правоприменителя. Они устанавливают исчерпывающий перечень источников, подлежащих применению Судом Союза.
При этом понятия международных договоров в рамках Союза и международных договоров Союза с третьей стороной определены в статье 2 Договора как соответственно международные договоры, заключаемые между государствами-членами по вопросам, связанным с функционированием и развитием Союза и международные договоры, заключаемые Союзом с третьими государствами, их интеграционными объединениями и международными организациями. Вместе с тем, к праву Союза согласно статье 99 Договора о Союзе отнесены также и международные договоры государств-членов, заключенные в рамках формирования договорно-правовой базы Таможенного союза и Единого экономического пространства, действующие на дату вступления в силу Договора о Союзе.
Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом в целом. К общепризнанным принципам международного права, в частности относится принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств.
А общепризнанной нормой международного права является правило поведения принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного (для примера, такой позиции придерживается Верховный Суд Российской Федерации, см.: Постановление Пленума от 10 октября 2003 года № 5). К общепризнанным нормам международного права может быть отнесена, например, Декларация о принципах международного права 1970 года.
Международным обычаем, как доказательством всеобщей практики, признанным в качестве правовой нормы, выступают те правовые начала, которые устанавливаются долговременным и единообразным применением одного и того же стихийно возникшего в практике межгосударственного общения правила, к одинаковым случаям международных отношений.
Однако, несмотря на включение в Договор о Союзе нормы материального права, закрепляющей четкий и закрытый перечень актов, относящихся к праву Союза, а также процессуальной нормы о перечне источников права, которые применяет Суд Союза при осуществлении правосудия, что, как видится, является естественным нормативно установленным пределом судебного усмотрения, при анализе практики Суда Союза в некоторых случаях усматривается попытка применения международных актов, не относящихся ни к одной из указанных категорий, что может создать прецедент для возможного применения таких актов в будущих решениях Суда Союза. Рассмотрим одно из таких решений.
Так, в одном из таких решений - решении по жалобе ЗАО «Дженерал Фрейт» от 21 июня 2016 года Апелляционная палата Суда Союза, ссылаясь на: 1) статью 3 Таможенного кодекса Таможенного союза, согласно которой таможенное законодательство ТС состоит, в частности, из Таможенного кодекса и международных договоров государств-членов Таможенного союза, регулирующих таможенные правоотношения в Таможенном союзе; 2) пункт 2 статьи 25 Договора о Союзе, в соответствии с которым единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (ТН ВЭД ЕАЭС) - это Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности, основанная на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств; 3) пункт 1 статьи 51 Таможенного кодекса Таможенного союза, которая устанавливает, что ТН ВЭД основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств, сделала вывод: «Прямая отсылка в праве Союза к ГС позволяет заключить, что Гармонизированная система не являясь частью права Союза, обязательна к применению, и ТН ВЭД ЕАЭС не может ей противоречить. Для судопроизводства по спорам в рамках ЕАЭС это означает, что при проверке оспариваемого решения Комиссии на соответствие ТН ВЭД ЕАЭС Суд также вправе проверить его на соответствие ГС».
Однако данный вывод не следует из смысла приведенных Апелляционной палатой правовых норм и не соответствует приведенным выше нормам права Союза.
Во-первых, ни в нормах международных договоров государств-членов, заключенных в рамках формирования договорно-правовой базы Таможенного союза и ЕЭП, действующих в настоящее время, ни в норме, содержащейся в статье 25 Договора о Союзе, ни в норме, содержащейся в статье 51 Таможенного кодекса Таможенного союза, нет прямой отсылки на нормы Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14 июля 1983 года, как на условие действия первых, что с точки зрения теории права предполагает само понятие «отсылочная норма».
Таким образом, ни одна из приведенных Апелляционной палатой норм не относится к отсылочной (бланкетной) и не представляет собой ни такие правила поведения, действие которых основывается на специфических правилах, содержащихся в других нормах права, ни предоставляет органу и должностному лицу право самостоятельно устанавливать правила поведения и запреты.
Для сравнения следует указать, что в Таможенном кодексе Таможенного союза существует ряд бланкетных (отсылочных) правовых норм, то есть норм права, предоставляющих официальным органам право самостоятельно устанавливать правила поведения. К ним можно отнести, в частности, норму пункта 2 статьи 51, которая предоставляет право Евразийской экономической комиссии утверждать ТН ВЭД, норму пункта 4 той же статьи, предоставляющую право государственному органу исполнительной власти Российской Федерации, уполномоченному в сфере таможенного дела, на техническое ведение ТН ВЭД, в том числе, на внесение предложений о приведении ТН ВЭД в соответствие с ее международной основой.
Приведенные нормы, передающие официальному органу Российской Федерации ряд полномочий и устанавливающие дискрецию постоянно действующего регулирующего органа Союза по ведению номенклатуры, могут быть охарактеризованы как отсылочные. Элементарное сравнение данных норм с правовой нормой пункта 1 статьи 51 Таможенного кодекса Таможенного союза позволяет определить, что последняя не содержит никаких отсылок на иные правовые акты, в том числе отсутствуют и отсылки на Международную конвенцию от 14 июля 1983 года.
Приведенная норма статьи 51 Таможенного кодекса Таможенного союза лишь указывает на то, что составление ТН ВЭД не оставлено на полное усмотрение законодателя, а в ее основе лежит Гармонизированная система - свод текстов товарных позиций, их кодов-цифровых обозначений, правил интерпретации.
В данной связи вывод Апелляционной палаты об обязательности Гармонизированной системы в принципе не имеет достаточных оснований, в том числе и поскольку формулировка «основывается» совершенно не идентична понятию «обязательна к применению», а лишь означает некоторое ограничение дискреции Евразийской экономической комиссии при ведении ТН ВЭД: последняя должна соответствовать своей международной основе.
Во-вторых, следует учитывать, что Таможенный кодекс Таможенного союза лишь продолжает регулировать таможенные отношения в Союзе до вступления в силу Таможенного кодекса о Союзе, а учредительный Договор о Союзе содержит определение ТН ВЭД ЕАЭС, согласно которого она основана как на Гармонизированной системе, так и на ТН ВЭД Содружества Независимых Государств. В данном контексте, если следовать логике Апелляционной палаты, еще более противоречив и непоследователен ее вывод об «обязательности к применению» только Гармонизированной системы, и умалчивание и игнорирование обязательности ТН ВЭД СНГ.
Изложенное опровергает вывод об обязательности к применению Гармонизированной системы на основании анализируемых выше статей.
Полагаю, в рамках Союза обязательна к применению только ТН ВЭД ЕАЭС, поскольку утверждена решением органа Союза - решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16 июля 2012 года № 54. Гармонизированная же система может быть лишь учтена Евразийской экономической комиссией при принятии решений в сфере таможенного и таможенно-тарифного регулирования.
Более того, попытка «подведения» Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14 июля 1983 года под перечень актов права Союза, так и источников права, которые вправе применить Суд, не может увенчаться успехом, так как Конвенция не относится ни к одной из приведенных выше категорий. Конвенция не является международным договором в рамках Союза, международным договором Союза с третьей стороной, поскольку не входит в перечень международных договоров, определенных статьей 2 Договора о Союзе, она ратифицирована всеми государствами-членами Союза намного ранее создания Союза. Конвенция не входит в право Союза и согласно статье 99 Договора о Союзе, поскольку не заключена в целях и в рамках формирования договорно-правовой базы Таможенного союза о ЕЭП, не относится она и к международному обычаю как к доказательству всеобщей практики, признанному в качестве правовой нормы, поскольку сама по себе изначально является письменно оформленным международным соглашением государств-членов, а также не относится ни к общепризнанным принципам и нормам международного права, поскольку ее Договаривающимися Сторонами являются всего 153 государства (членами ООН - 193 государства), что ни в коей мере не может означать, что установленные в Конвенции правила принимались и признавались международным сообществом государств в целом.
Кроме этого, исходя из самого смысла статутных документов, общепризнанные нормы права могут применяться Судом только при отсутствии соответствующей нормы или при явном противоречии этой нормы Договора о Союзе, международных договоров в рамках Союза общепризнанным нормам и обычаям, либо когда международное правоотношение в Договоре о Союзе, международном договоре в рамках Союза отрегулировано недостаточно, несовершенно, диспозитивно.
В-третьих, применение Гармонизированной системы и тем более проверка решения Комиссии на соответствие ей неверно также и с точки зрения целесообразности, поскольку правоотношения регулируются с помощью ТН ВЭД ЕАЭС, которая соответствует Гармонизированной системе на уровне до шестизначного цифрового кода (товарных позиций и субпозиций) и проверка на ТН ВЭД ЕАЭС механически означает и проверку на соответствие Гармонизированной системе. Проверка же ТН ВЭД ЕАЭС на соответствие приложению к Конвенции - Гармонизированной системе в компетенцию Суда не входит. Как уже было отмечено, Гармонизированная система может быть учтена Евразийской экономической комиссией при принятии решений в сфере таможенного и таможеннотарифного регулирования, однако ни в коей мере не Судом при осуществлении правосудия.
Иные международные договоры могут применяться только в случае, когда стороной спора является государство и оно является участником международного договора, подлежащего применению. В рассматриваемом случае отсутствует государство как сторона спора, что само по себе исключает применение Гармонизированной системы.
Следует отметить, что один только факт присоединения к Конвенции государств-членов Союза не может быть достаточным основанием для вывода о передаче принятых на себя обязательств по Конвенции Союзу и о необходимости самого Союза выполнять требования статьи 3 Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14 июля 1983 года. Более того, статьи 11 и 12 Конвенции устанавливают круг субъектов международного права, правомочных получать статус Договаривающейся Стороны, а также процедуру получения такого статуса.
Договаривающимися Сторонами Конвенции от 14 июня 1983 года, кроме государств - членов Совета, могут стать таможенные или экономические союзы, наделенные компетенцией заключать договоры, предметом которых являются некоторые или все вопросы, регулируемые Конвенцией. Любое государство, таможенный или экономический союз, имеющие на это право, могут стать Договаривающейся Стороной Конвенции путем а) подписания ее без оговорки о ратификации; b) передачи на хранение документа о ратификации после подписания Конвенции с оговоркой о ратификации; или с) присоединения к ней после того, как Конвенция перестала быть открытой для подписания, с последующей передачей документом о ратификации или присоединении на хранение Генеральному секретарю.
Союз, обладая международной правосубъектностью, в соответствии с пунктом 1 статьи 7 Договора о Союзе правомочен осуществлять международное сотрудничество с государствами, международными организациями и международными интеграционными объединениями и самостоятельно либо совместно с государствами-членами заключать с ними международные договоры по вопросам, отнесенным к его компетенции. Однако решение о выражении согласия Союза на обязательность для него международного договора Союза с третьей стороной принимается Высшим Евразийским экономическим советом после выполнения всеми государствами-членами необходимых внутригосударственных процедур (пункт 2 статьи 7 Договора о Союзе).
Анализ международно-правовых актов Союза свидетельствует об отсутствии какого-либо решения Высшего Евразийского экономического совета по присоединению Союза к Конвенции, что позволяет сделать вывод об отсутствии пока четкого намерения Союза стать её Договаривающейся Стороной.
При этом каждое государство-член Союза в настоящий момент, направляя отдельно своего представителя в Комитет по Гармонизированной системе и обладая правом голоса, вправе самостоятельно выражать свое волеизъявление, которое может не совпадать и быть отличным от волеизъявления Союза, что является дополнительным свидетельством того, что государства-члены Союза не осуществили передачу принятых на себя обязательств по Конвенции Союзу и Союз не обязан выполнять требования Конвенции.
Однако Союз при необходимости не лишен возможности в будущем стать Договаривающейся стороной Конвенции (как это произошло и с Европейским союзом), после чего требования статьи 3 станут для него обязательными.
Считаю, что передача Евразийской экономической комиссии государствами-членами Союза таких полномочий в сфере таможенно-тарифного регулирования как ведение единой ТН ВЭД также не диктует необходимости применения Судом Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14 июля 1983 года и, тем более, не указывает на необходимость и правомерность проверки Судом оспариваемого решения Комиссии на соответствие Гармонизированной системе при осуществлении правосудия в рамках Союза. В настоящий момент Суду не предоставлено такого права.
По своей сути применение права наряду с его соблюдением, исполнением, использованием, является одной из форм реализации права и означает активно-властную деятельность компетентных органов по решению конкретных дел, завершающуюся изданием специальных актов. При этом указанные акты совершаются органами (в том числе Судом) в целях возникновения, изменения или прекращения правоотношений и принимаются они на основе действующих допустимых и относимых норм.
В рассматриваемом случае Суд совершает окончательный судебный акт по конкретному делу с целью выявления соответствия или несоответствия решения Комиссии четко определенным допустимым правовым нормам, коими являются нормы Договора о Союзе и международных договоров в рамках Союза.
Применение же Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14 июля 1983 года при осуществлении правосудия и, тем более, проверка решения Комиссии на соответствие ей напрямую противоречит пункту 39 Статута, определяющего компетенцию Суда. Согласно приведенного пункта в компетенцию Суда входит рассмотрение споров, возникающих по вопросам реализации Договора о Союзе, международных договоров в рамках Союза и (или) решений органов Союза по заявлению хозяйствующего субъекта о соответствии решения Комиссии или его отдельных положений, непосредственно затрагивающих права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Договору о Союзе и (или) международным договорам в рамках Союза, если такое решение или его отдельные положения повлекли нарушение предоставленных Договором и (или) международными договорами в рамках Союза прав и законных интересов хозяйствующего субъекта.
При этом, безусловно, такая проверка не соответствует также и статье 45 Регламента Суда18, которая четко и исчерпывающе определяет действия Суда при рассмотрении дела по заявлению хозяйствующего субъекта об оспаривании решения Комиссии или его отдельных положений, которые заключаются лишь в проверке: 1) полномочий Комиссии на принятие оспариваемого решения; 2) факта нарушения прав и законных интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, предоставленных им Договором о Союзе и (или) международными договорами в рамках Союза, 3) оспариваемого решения или его отдельных положений на соответствие их Договору о Союзе и (или) международным договорам в рамках Союза.
Не вполне соответствует праву Союза и подход Апелляционной палаты Суда о необходимости проверки оспариваемого решения Коллегии Комиссии на его соответствие ТН ВЭД, которая во исполнение пункта 2 статьи 51 Таможенного кодекса Таможенного союза утверждена решением Совета Комиссии от 16 июля 2014 года № 54 и является приложением к нему. То есть в нарушение уже приведенных правовых норм статьи 39 Статута и пункта 1 статьи 45 Регламента Суда Апелляционная палата пришла к выводу, что решение Коллегии Комиссии подлежит проверке на соответствие решению Совета Комиссии, а это значит, что акт вторичного права Союза проверяется на соответствия акту того же вторичного права, при том, что из смысла подпункта 3 пункта 24 Положения о Евразийской экономической комиссии (Приложение № 1 к Договору о Союзе), следует, что подобная функция принадлежит Совету Комиссии, который рассматривает вопрос об отмене решений, принятых Коллегией Комиссии, или внесении в них изменений.
Подводя итог, еще раз отметим, что основная функция любого Суда - это осуществление правосудия путем применения правовых норм. Именно этим судебный орган отличается от законодательного. Вместе с тем, международный суд не может сегодня ограничиться лишь правоприменительной деятельностью, поскольку в его поле зрения зачастую попадают ситуации, где правоотношение не отрегулировано либо отрегулировано несовершенно. В таких случаях Суд вправе перейти к толкованию или прибегнуть к аналогии. При этом судебное усмотрение (дискреция) возможно только при применении диспозитивных норм, но не любых, а только таких, которые даны в альтернативной форме или же, вынося решение по делу на основе своего усмотрения, суд определяет содержание той части правоотношения, которая не урегулирована нормами права.
В анализируемых случаях ни одна из вышеприведенных правовых норм о коллегиальном рассмотрении дела, о составе права Союза, компетенции и правомочиях Суда не может считаться диспозитивной. Нельзя утверждать и то, что правоотношение отрегулировано нормами несовершенно. Смысл приведенных правовых норм понятен, то есть предельно определен. При подходе в анализируемом решении Апелляционной палаты в пункт 50 Статута внесено дополнение - применена Международная конвенция о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14 июля 1983 года, что противоречит и норме пункта 39 Статута о компетенции.
В завершение хотелось бы привести цитату одного из европейских исследователей вопросов судопроизводства Г. Ван- денсандена «Судейство является искусством, в котором нет места для импровизации. Ему невозможно научиться. Оно требует желания и готовности пожертвовать многим для его постижения. Оно требует смирения, стремления и практически самоотверженности».
ТУМАНЯН Армен Эдуардович
кандидат юридических наук