ридическая консультация по вопросам миграции

  • Увеличить размер шрифта
  • Размер шрифта по умолчанию
  • Уменьшить размер шрифта
Юридические статьи Евразийская интеграция Иностранный инвестор и государство в Евразийском пространстве

Иностранный инвестор и государство в Евразийском пространстве

Dolce&Gabbana The One for Men is an elegant, sensual perfume that is decidedly modern but also a unique, timeless classic. Men Perfume all information here http://www.buyperfume.eu



Эффективность развития экономики стран СНГ во многом зависит от величины прямых иностранных инвестиций (ПИИ), направленных на расширение существующих производственных мощностей, их реконструкцию, создание производств, выпускающих продукцию с новыми потребительскими свойствами. Чтобы национальная экономика оставалась конкурентоспособной на глобальном рынке, она должна быть интегрирована в состав того или иного суперрегиона – достаточно мощной группы стран, обладающих собственным научно-техническим потенциалом и развитыми человеческими ресурсами. Таким суперрегионом, мы уверены, являются государства СНГ, расположенные в центре евразийского экономического пространства.

Сегодня ядром экономической интеграции в СНГ стало Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС). Целью деятельности ЕврАзЭС является формирование Единого экономического пространства и зоны свободного перемещения капиталов, товара, услуг и трудовых ресурсов.

При допуске крупного капитала в Россию и другие страны Содружества встает вопрос о публичных интересах и обеспечении приоритета общества и государства в целом, его безопасности и стабильности.

Проблема обостряется тем, что в результате глубоко эшелонированной политики западных компаний по слиянию и поглощению ведущих национальных предприятий происходит, как отмечает Н.Н.Вознесенская, не только потеря целых отраслей, но и утрата всего технологического потенциала и даже национального суверенитета. 

В условиях современных международных экономических отношений среди основных проблем международного права на передний план выходят вопросы суверенитета. Дело в том, что сегодня в условиях свободной циркуляции происходят новые вызовы государственному суверенитету. Причем проблемы экономического суверенитета приобретают особую остроту в преддверии вступления России в ВТО. Последние связаны, в том числе, с правовым режимом иностранных инвестиций в рамках ТРИМС, ТРИПС, являющихся нормативными компонентами системы ГАТТ / ВТО.  Кстати, в современных условиях переход к рыночным частным отношениям возможен лишь благодаря публично-правовым основам их регулирования.

В этих условиях появляется необходимость изучения мирового опыта привлечения капиталов в развивающиеся страны и государства с переходной экономикой (к последней категории относятся государства – члены СНГ). Данная тема становится чрезмерно актуальной, особенно в свете того, что эскалация подачи споров в международные арбитражные суды, как и предсказывали специалисты международного инвестиционного арбитража, продолжается.

В 2009 г. Аргентина, Венесуэла, Канада, Сальвадор, Казахстан и Соединенные Штаты столкнулись со случаями новых международных инвестиционных споров. Большинство требований было начато по инициативе иностранных инвесторов из развитых стран.

В большинстве случаев дела поступают на рассмотрение в МЦУИС по искам к развивающимся странам от иностранных инвесторов, куда они пришли со своим капиталом. Чаще всего ответчиками в международных арбитражных судах выступают страны Центральной и Латинской Америки. Но в последние годы в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, в других институциональных арбитражных судах и разовых судах ad hoc начали появляться дела об инвестиционных спорах, в которых ответчиками являются государства – участники СНГ: Украина, Грузия, Республика Казахстан, Республика Узбекистан.

Практика показывает, что почти все иски, направленные на Арбитраж МЦУИС, были поданы инвесторами против государств, принимающих инвестиции, в абсолютно большинстве случаев развивающихся и стран переходной экономики, тогда как обратные процессы крайне редки.

Между тем система международно-правового регулирования инвестиционных споров c участием государства в рамках СНГ сформировалась на основе западного международного инвестиционного арбитража (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 1965 г., Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г., Многостороннее соглашение об инвестиционных мерах торгового характера (ТРИМС)) и является составной частью последнего. Значительное влияние на развитие международного инвестиционного арбитража с участием членов СНГ оказывают механизмы Всемирной торговой организации. Одни государства уже стали членами этой организации,  другие ведут переговоры о членстве.

Функции международного инвестиционного права в области разрешения международных инвестиционных споров состоят в следующем: а) унификация арбитражных процессуальных норм в целях обеспечения единообразия в процедуре рассмотрения международных коммерческих споров в арбитражах разных государств; б) создание международно-правовой основы для признания и принудительного исполнения решений арбитража одного государства на территории других государств; в) создание специализированных международных арбитражных институциональных центров и международных арбитражных судов ad hoc по рассмотрению инвестиционных споров.

В своем решении по делу Chorzdw Factory в 1927 г. Постоянная палата международного правосудия указала, что «международное право не ограничивает государство от предоставления другому государству права на обращение за правовой помощью в независимый международный третейский арбитраж в порядке защиты своих физических или юридических лиц для получения решения о выплате компенсации таким лицам, пострадавшим вследствие действий первого государства, нарушившего нормы международного права».

В 90-е годы прошлого века в условиях становления инвестиционного законодательства в России и других странах СНГ, активного заключения так называемых международных инвестиционных контрактов (типичным примером этого стало СРП «Сахалин–2») был взят некоторый крен в сторону односторонних гарантий зарубежным инвесторам на территории стран СНГ. В какой-то мере это не могло не отразиться и на отдельных направлениях реформируемой тогда науки в сфере иностранных инвестиций. Тогда многим казалось, что прямые иностранные инвестиции сыграют своего рода роль палочки-выручалочки донельзя ослабевшей экономики новых суверенных государств, возникших на территории бывшего СССР. Однако этого не случилось.

Государства СНГ, если они хотят получать максимальную выгоду от инвестиционных процессов, должны вести сбалансированную политику в отношении иностранных инвестиций. Страны Содружества в силу принципа суверенного равенства государств, являющегося одним из основных принципов международного права, облечены особыми правовыми функциями и полномочиями, включая законодательные, для обеспечения своих национальных интересов, особенно в вопросах институционального международного инвестиционного арбитража (МЦУИС–ИКСИД).

Закрепление в национальном праве многочисленных гарантий, льгот и привилегий для иностранных инвесторов с неизбежностью затрагивает интересы отечественных предпринимателей, разрушает единый режим ведения коммерческой деятельности, принцип равных условий и равных возможностей. Эта ситуация усугубляется тем, что экономически иностранные инвесторы, по общему правилу, намного сильнее местных производителей. Не менее опасен и путь введения внутринациональными нормами различного рода ограничений правоспособности иностранных юридических лиц, а также установления других административных препон.

Государства, заключая универсальные международные многосторонние, региональные международные договоры, но, главное, международные двусторонние договоры в сфере регулирования иностранных инвестиций, берут на себя международные обязательства участвовать в инвестиционных спорах (в подавляющем большинстве случаев в качестве ответчика) в международных институциональных арбитражных судах и международных арбитражах ad hoc.

Международно-арбитражная практика в сфере инвестиционных правоотношений в рамках СНГ основывается на том, что на сегодняшний день вопрос ответственности государств за нарушение договорных норм международного права является одной из актуальных проблем права международных договоров и международного права в целом. Главным приоритетом развития и совершенствования института международной ответственности является Конвенция на основе Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 2001 года «Ответственность государств за международно-противоправные деяния» с доработками и изменениями.

«Любое международно-противоправное деяние государства влечет международно-правовую ответственность» (ст. 1), – говорится в этом международном акте.  Значение этого принципа издавна подчеркивалось судебной практикой. В решении 1928 года по делу о фабрике в г. Хожуве Постоянная палата международного правосудия квалифицировала принцип ответственности как «один из принципов международного права и, более того, общего понятия права». Относительно стран СНГ наиболее актуальной проблемой международного права, требующей разрешения путем создания международно-правовых норм, выступает сотрудничество в сфере недропользования.

Специфика споров, вытекающих из контрактов на недропользование, заключается в том, что одной из сторон спора является государство или уполномоченный государственный орган.

Таким образом, отличие инвестиционного арбитража от коммерческого арбитража – в том, что ответчиком выступает обычно государство, а истцом – частное лицо, гражданин / компания другого государства, и, как правило, речь идет об очень больших деньгах.

Международное сотрудничество в сфере энергетической эффективности с привлечением иностранного капитала является одним из самых многосторонних и активно развивающихся направлений сотрудничества государств СНГ. Нормам международного права присущи самые разнообразные санкции, которые заставляют участников межгосударственных отношений в энергетической сфере соблюдать нормы международной безопасности. Если таких санкций нет, то государства и их союзы как субъекты международного права часто не склонны выполнять взаимные договоренности.

В настоящее время недропользование характеризуется противостоянием наиболее развитых государств, являющихся потребителями углеводородов, и государств – реципиентов капитала, осуществляющих суверенные права в отношении недр. Как указывает Т.И.Редько, усиливается «стремление ТНК и государств – экспортеров капитала (потребителей углеводородов) сформировать в новых условиях Картель, контролирующий международную систему недропользования и не учитывающий национальные интересы государств, обладающих значительными запасами углеводородов».

Говоря о некоторых аспектах влияния глобализации на национальные экономики государств в евразийском пространстве, в первую очередь следует отметить чрезвычайно высокие темпы роста прямых иностранных инвестиций, намного превосходящие темпы развития мировой торговли. Эти капиталовложения играют ключевую роль в трансферте технологий, промышленной реструктуризации, образовании глобальных предприятий, что оказывает непосредственное воздействие на экономическое развитие стран переходной экономики.

Государства путем установления особых изъятий из национального режима стараются закрыть доступ для иностранного инвестора в приоритетные отрасли экономики. Как показывает международный опыт привлечения иностранных инвестиций, государства устанавливают целый ряд барьеров иностранным гражданам и компаниям в ходе их допуска к осуществлению инвестиционной деятельности на их территории.  Такой же политики придерживается Россия.

Принцип суверенитета государств над своими природными ресурсами и инвестиционной деятельностью означает, в частности: право свободно владеть, распоряжаться, эксплуатировать природные ресурсы, контролировать их использование, в том числе деятельность ТНК по их использованию, получать возмещение за использование природных ресурсов, национализировать иностранную частную собственность за возмещение; запрет на экономическое или другое принуждение с целью воспрепятствовать использованию природных ресурсов.

Опыт двух прошлых десятилетий не оставляет сомнений в том, что рациональная внешняя инвестиционная стратегия государств СНГ, если они хотят получать максимальную выгоду от глобализационных процессов, должна быть основана на сбалансированной политике в отношении иностранных инвестиций. Доктринальной основой такой разумной политики должен стать тезис о неизбежном влиянии глобализации на национальную экономическую систему; рост взаимной экономической зависимости государств предопределяет деятельность суверенных государств во внешнеполитической сфере.

Предотвращению отрицательного влияния ТНК на национальную экономику евразийских стран может помешать четкое правовое регулирование и сохранение национального контроля над деятельностью ТНК в условиях сохранения довольно либеральных принципов, лежащих в основе системы ГАТТ 1947 г., правопреемницей которой сегодня является ВТО.  Этому должен способствовать, на наш взгляд, поиск оптимальных механизмов регулирования ТНК в рамках международного инвестиционного права.

Одним из приоритетных направлений развития международно-правового механизма недропользования в странах СНГ, на наш взгляд, является разработка документа, направленного на формирование всеобщей системы недропользования посредством гармонизации национальных законодательств государств-участников и создания международной межправительственной организации специальной компетенции, содействующей обеспечению доступа к недрам, защите интересов недропользователей, реализации проектов в области изучения и охраны недр. Тем более, что некоторые государства СНГ пошли в законодательном порядке на ухудшение своего положения при рассмотрении международных инвестиционных споров.

Например, согласно статье 9 Закона Республики Казахстан «Об Инвестициях» № 373-II от 8 января 2003 года инвестиционные споры могут быть решены путем переговоров в судах Казахстана либо в соответствии с ранее согласованной сторонами процедурой разрешения споров, что включает в себя международные арбитражи, определяемые соглашением сторон. С одной стороны, Закон «Об Инвестициях» конкретно не регламентирует, в какие именно арбитражи следует передать спор, как это было в старом Законе «Об Иностранных Инвестициях», и оставляет это на усмотрение сторон, но, с другой стороны, на наш взгляд, арбитражное соглашение должно исключать юрисдикцию государственного суда.

Принцип невмешательства в вопросы внутреннего управления энергосистем и ненанесения ущерба энергосистемам других государств закреплен в международно-правовых документах СНГ и Соглашении о параллельной работе энергетических систем СНГ,  Единых принципах параллельной работы энергетических систем СНГ.  Согласно этому принципу ни одна энергосистема не должна своими действиями наносить ущерб энергосистемам других государств, и ни одно государство или энергосистема не должны вмешиваться в вопросы внутреннего управления энергосистемами договаривающихся стран.

В теории международного права проблемам формулирования принципов инвестиционного сотрудничества государств в сфере обеспечения международной энергетической безопасности не уделяется должного внимания. Устоявшейся точкой зрения среди ученых является рассмотрение энергетических ресурсов как предмета купли-продажи и, как следствие, применение к международному сотрудничеству в сфере энергетики принципов международного торгового права. Однако глобальная природа энергетических проблем и растущая взаимозависимость между государствами показывает, что энергетика представляет собой комплексную сферу сотрудничества, охватывающую одновременно экономическую, торговую, научно-техническую, социальную, экологическую сферы, а также сферу безопасности государств.

Значение этого принципа обусловлено стратегическим характером отраслей энергетики, имеющей первостепенное значение в деле обеспечения энергетической безопасности каждого государства. Международное право призвано закрепить принципы сотрудничества государств, направленные на обеспечение международной энергетической безопасности.

В отличие от государств СНГ энергетическое направление внешней политики ряда ведущих стран свидетельствует о том, что они четко сформулировали свои национальные интересы в энергетической сфере.

Потребность в инвестициях для удовлетворения растущего глобального спроса на энергию привела западные страны к заключению специального договора об инвестициях в области энергетики. ДЭХ распространяется на различные вопросы сотрудничества в области энергетики, однако в основном сосредоточен на инвестиционных вопросах и по содержанию близок к ДИД.

ДЭХ регулирует такие вопросы инвестиционной сферы, как защита инвестиций на основе распространения национального режима или режима наибольшего благоприятствования (в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным), защита от основных некоммерческих рисков, а также разрешение инвестиционных споров и споров между государствами-участниками.

Инвестиционный спор сформулирован в ДЭХ довольно узко: спор в отношении инвестиций между стороной и инвестором другой стороны, который касается нарушения обязательств государства по части III «Поощрение и защита капиталовложений». Таким образом, инвестор может заявлять претензии в порядке, предусмотренном ДЭХ, по следующим вопросам:
– обеспечение справедливого и равного режима, национального режима и режима наибольшего благоприятствования (с контролируемыми изъятиями и государственными субсидиями);
– добросовестное рассмотрение государством вопросов въезда и пребывания персонала иностранного инвестора;
– предоставление наибольшего благоприятствования при возмещении ущерба иностранному инвестору, который был ему причинен в результате войны, гражданских беспорядков и других аналогичных событий;
– гарантии при экспроприации (условия ее осуществления, характер компенсации);
– гарантия перевода платежей, связанных с иностранными инвестициями.

Несмотря на положительные моменты и преимущества передачи спора в арбитраж, каждая сторона может найти свои определенные трудности или минусы. Например, каковы последствия обязательного применения ДЭХ для Казахстана? Во-первых, всем инвесторам стран ДЭХ в энергетическую промышленность Казахстана открыта дорога в международный арбитраж, где они смогут требовать от государства материальную компенсацию за нарушение положений ДЭХ, касающихся защиты иностранных инвестиций. Во-вторых, наличие решений против Казахстана усиливает негативную оценку надёжности иностранных инвестиций в стране и тем самым замедляет процесс экономического роста. Дело в том, что, в отличие от арбитражных решений в исключительно коммерческих спорах, решения по инвестиционным спорам нередко предаются огласке.

Как известно, Россия подписала Договор к Энергетической Хартии, который является единственным многосторонним международным договором, создающим общую правовую систему для безопасной транспортировки энергетических материалов и продуктов, в 1994 году.

Россия участвовала в ДЭХ на временной основе до 2010 г., затем отказалась ратифицировать этот неравноправный договор, несмотря на немалое давление со стороны стран Евросоюза.

Тем не менее, в течение 1994–2010 гг. на территории России осуществлено немалое количество международных инвестиционных проектов, которые подпадают под условия ДЭХ. И, стало быть, уже открытые или возможные споры по этим контрактам с участием России будут подпадать под арбитражные положения ДЭХ, которые закрепили в действующих контрактах более выгодное положение иностранных инвесторов.

После вступления в силу ДЭХ 16 апреля 1998 года 18 инвестиционных споров было передано на урегулирование по правилам этого договора. В настоящий момент 14 исков находятся на рассмотрении, 2 спора были урегулированы по соглашению сторон, по 2 делам были вынесены арбитражные решения. Примечательно, что уже есть практика заявления претензий к государствам – участникам СНГ, в частности к Кыргызской Республике, Российской Федерации, Украине.

Процесс привлечения иностранных инвестиций можно назвать своеобразным «перетягиванием каната» между принимающим государством (государством, импортирующим иностранные инвестиции), с одной стороны, и государством – экспортером капитала и самим иностранным инвестором – с другой. В том случае, если экономические позиции принимающего государства сильны и существует большой спрос со стороны инвесторов из различных стран, такое государство может позволить себе диктовать свои условия и включить в свое законодательство большое количество ограничительных изъятий. Если же экономика принимающего государства слаба и испытывает острую нехватку капитала, то иностранный инвестор способен диктовать свои правила игры Государства СНГ в силу своего суверенного равенства должны самостоятельно определять внешнюю инвестиционную политику, исходя из своих национальных интересов, при этом устанавливать на основе действующего национального законодательства правила доступа на свою территорию иностранных инвестиций. Они облечены особыми правовыми функциями и полномочиями, включая законодательные, для обеспечения своих национальных интересов.

Необходимо, чтобы либерализация торговых и финансовых оборотов осуществлялась на основе национальных интересов государств СНГ в соответствии с двусторонними и многосторонними соглашениями. Все более широкое распространение приобретает политика увеличения открытости на новых условиях – в рамках интеграционных союзов, куда входят несколько стран, хотя порой в региональный союз входят десять или даже более государств.

Для обеспечения надлежащего вхождения России и других государств Содружества в европейское и мировое правовое энергетическое пространство необходимо адаптировать ее законодательство к международным обязательствам с целью совершенствования правовой основы регулирования отношений в энергетической сфере с соседними странами.

Сегодня вопрос о том, должны ли государства СНГ становиться частью мирового экономического пространства, уже не стоит – все понимают, что это неизбежно. Вопрос в том, как входить в глобальную экономику и чего ожидать от этого.

При недостаточном государственном регулировании активная деятельность транснациональных корпораций при привлечении особо крупных финансовых потоков может нанести непоправимый вред национальной безопасности страны, подорвать основы ее экономического суверенитета, нанести ущерб окружающей среде. Поэтому государства путем установления особых изъятий из национального режима стараются закрыть доступ для иностранного инвестора в приоритетные отрасли экономики.

Государства, импортирующие капитал, смогут обезопасить себя от политической и экономической мощи промышленно развитых стран, которые могли иначе извлечь послабления даже там, где требования инвесторов испытывают недостаток с правовой точки зрения. В свою очередь, государства, экспортирующие капитал, без осложнения в межгосударственных отношениях могут расширить свое влияние в развивающемся мире и тем самым достичь определенной политической и экономической мощи.

В общем, получается, что государство-реципиент вынуждено сидеть одновременно на двух стульях: 1) соответствующими методами управления защищать интересы иностранного инвестора на своей территории; 2) обеспечивать собственный суверенитет, государственную независимость.

Странам СНГ, как и другим государствам переходной экономики и развивающихся стран, в той или иной степени находящимся в силу объективных и субъективных обстоятельств в политической, экономической и иной зависимости от западных стран, очень нелегко этого добиться и поддерживать. Для обеспечения надлежащего вхождения России и других государств Содружества в мировое правовое энергетическое пространство необходимо адаптировать ее законодательство к международным обязательствам с целью совершенствования правовой основы регулирования отношений в энергетической сфере с другими странами.

Как мы уже отмечали, международные специальные арбитражные суды, рассматривая конкретные споры между принимающим государством и иностранным инвестором, на основании анализа последствий финансового кризиса в Аргентине 2001–2002 гг. определили, что негативные социальные последствия финансового кризиса могут затронуть «основы национальной безопасности» государства.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 3 (46) 2012



   


О портале:

Компания предоставляет помощь в подборе и прохождении наиболее выгодной программы иммиграции для получения образования, ведения бизнеса, трудоустройства за рубежом.

Телефоны:

Адрес:

Москва, ул. Косыгина, 40

office@eurasialegal.info