Эти лица обязаны сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий, и не вправе предоставлять заведомо ложную информацию указанным органам». Понятно, что лицам, выполняющим удостоверительную функцию при проведении ОРМ, будет отказано в сохранении конфиденциальности содействия органам, осуществляющим ОРД, поскольку основная их функция заключается в гласном выступлении в качестве свидетеля в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства. Кроме того, с этих лиц, как правило, не берется подписка о сохранении в тайне сведений, ставших им известными в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий.

9.    Девятое нарушение состоит в том, что проведенные ОРМ не предусмотрены ФЗ Об ОРД.

В документах, составляемых по результатам ОРМ, фигурируют такие названия этих ОРМ, как «следственный эксперимент», «комплекс ОРМ по выявлению фактов незаконного оборота наркотиков», «проверочная покупка», «контрольная поставка», «контрольная закупка».

Кроме того, при проведении ОРМ может иметь место подмена одного ОРМ другим (например, вместо проверочной закупки ОРМ называется «контролируемая поставка»). Конечно, во многом это обусловлено отсутствием в ФЗ Об ОРД понятий и правил проведения этих ОРМ.

В ст. 6 ФЗ Об ОРД приводится исчерпывающий перечень ОРМ: опрос;
наведение справок;
сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение;
отождествление личности;
обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;
контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;
прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент.

Проведение иных, не предусмотренных законом ОРМ не допускается, поскольку приведенный выше перечень может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

Факты несоответствия устанавливаются путем:
-    анализа материалов, составленных в ходе проведения ОРМ и по его результатам на предмет установления наличия в них данных о проведении ОРМ, не предусмотренных ФЗ Об ОРД;
-    постановки вопросов перед лицами, ответственными за проведение ОРМ о том, какое мероприятие он проводил, почему оно названо не так, как предусматривает ФЗ Об ОРД;
-    анализа материалов уголовного дела.

10.    Десятое нарушение заключается в смешении процедур уголовного судопроизводства и административной деятельности.

Например, сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а затем при их изъятии составляется протокол об административном правонарушении с изъятием и наркотических, и денежных средств, полученных от их реализации.

Согласно положениям ст. 1 ФЗ Об ОРД такая деятельность представляет собой «вид деятельности, <...> осуществляемой <.. .> посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств», т. е. от преступлений, а не от административных правонарушений.

В соответствии со ст. 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять такие меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, как личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице (ст. 27.7 КоАП РФ), и изъятие вещей и документов (ст. 27.10 КоАП РФ).

В ч. 1 ст. 27.7 КоАП РФ указывается, что личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, т. е. обследование вещей, проводимое без нарушения их конструктивной целостности, осуществляются в случае необходимости в целях обнаружения орудий либо предметов совершения административного правонарушения. В ч. 1 ст. 27.10 КоАП РФ указано, что изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в ст. 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Таким образом, в рамках административной деятельности не могут быть произведены изъятие и фиксация следов преступлений, доставление и задержание лица, досмотр вещей и документов в случае, если эти действия связаны с обнаружением и фиксацией следов преступления, а не административного правонарушения.

Хотя в п. 1 ч. 2 ст. 7 ФЗ Об ОРД и указывается, что основаниями для проведения ОРМ являются ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния (а не преступления), однако по смыслу закона здесь речь идет именно о преступлении, поскольку далее указывается следующее: «если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.». Понятно, что уголовное дело не может быть возбуждено при совершении административного- правонарушения.

В связи с этим мы не соглашаемся с точкой зрения Ю.П.Гармаева, утверждающего в работах, посвященных использованию результатов ОРД в доказывании по уголовным делам , что в некоторых случаях допускается оформление результатов ОРМ административно-процессуальными документами.

Факты несоответствия устанавливаются путем:
-    анализа материалов, составленных в ходе проведения ОРМ и по его результатам, на предмет установления наличия в них данных, свидетельствующих о смешении процедур;
-    постановки вопросов перед лицами, ответственными за проведение ОРМ;
-    анализа иных материалов уголовного дела.
11.    Одиннадцатое нарушение состоит в незаконном досмотре лица и изъятии каких-либо предметов.

При документировании факта изъятия предметов (наркотических средств, психотропных веществ, заранее помеченных денежных купюр и т. п.) лицами, осуществляющими ОРМ, составляются такие документы, как «акт досмотра», «протокол досмотра», «протокол изъятия», «акт изъятия», «акт выемки», «протокол выемки» и т. п. со ссылками на обоснование своих действий на такие нормативно-правовые акты, как ФЗ «О милиции», ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», ст. 6 ФЗ Об ОРД, статьи КоАП РФ либо вовсе без ссылок. Подобные «документы» могут быть отпечатаны на заранее подготовленных бланках либо написаны от руки на чистом листе бумаги.

Российское законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Так, в ФЗ Об ОРД не указан такой вид ОРМ, как «досмотр», право на досмотр не включено в ст. 15 этого закона, в которой содержатся специальные права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

В данном случае ссылка на ФЗ «О милиции» несостоятельна, поскольку на основании п. 2 ч. 1 ст. 11 позволяет осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии достаточных данных полагать, что граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства или психотропные вещества только в порядке, установленном в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Ссылка на ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» также несостоятельна, поскольку в ч. 3 ст. 48 указано, что должностные лица органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов внутренних дел, таможенных органов, органов федеральной службы безопасности при осуществлении контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров вправе производить досмотр граждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, однако не указано, что эти лица имеют право изымать соответствующие предметы. Кроме того, в этой статье ничего не сказано о действиях лиц по досмотру граждан, при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляется сбыт наркотических средств или психотропных веществ.

Таким образом, если изъятие каких-либо предметов было произведено не в соответствии с нормами УПК РФ в рамках осмотра места происшествия или обыска или выемки (которые проводятся по уже возбужденному уголовному делу), оно осуществлено незаконно.

Эти факты устанавливаются путем:
-    анализа материалов, составленных в ходе проведения ОРМ и по его результатам, на предмет установления наличия в доку¬ментах ссылок на соответствующие Федеральные законы;
-    постановки вопросов перед лицами, ответственными за проведение ОРМ;
-    анализа материалов уголовного дела.

12.    Двенадцатое нарушение состоит в том, что при проведении ОРМ имеет место провокация преступления.

При проведении ОРМ со стороны лица, выступающего в качестве «покупателя» в контрольной закупке наркотического сред¬ства или в качестве «взяткодателя» в оперативном эксперименте, допускаются действия по провокации преступления, квалифицируемые по ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ или ст. 304 УК РФ.

Факт провокации преступления будет налицо, когда при отсутствии в материалах уголовного дела достаточных, достоверных и допустимых доказательств о наличии предварительной договоренности потенциальный преступник отказывался совершить преступные действия, а лицо, участвовавшее при проведении ОРМ, настаивало на совершении разрабатываемым лицом преступных действий, вследствие чего оно их все-таки совершило.

Эти факты устанавливаются путем:
-    анализа материалов, составленных в ходе проведения ОРМ и по его результатам;
-    постановки вопросов перед оперативными сотрудниками, ответственными за проведение ОРМ;
-    постановки вопросов лицу, непосредственно выступавшему как «покупатель» или «взяткодатель»;
-    постановки соответствующих вопросов перед подзащитным;
-    проведения очной ставки с постановкой соответствующих вопросов;
-    прослушивания записей разговоров, просмотр видеозаписей, полученных в ходе ОРМ;
-    проверки бумажного носителя, произведенного в результате прослушивания записей разговоров, просмотр видеозаписей, полученных в ходе ОРМ;
-    анализа других материалов уголовного дела.

13.    Тринадцатое нарушение состоит в том, что при проведении ОРМ не соблюдается установленный ФЗ Об ОРД особый по¬рядок проведения некоторых ОРМ.

В соответствии со ст. 23 и 25 Конституции РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

Согласно нормам Конституции РФ жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

В соответствии со ст. 8 ФЗ Об ОРД проведение оперативнорозыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:
1)    о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;
2)    о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;
3)    о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ч.    2 настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.

Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Пленум ВС РФ в п. 14 постановления «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» разъяснил, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных Федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

Типичные нарушения особого порядка проведения ОРМ выражаются в следующем:
контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, влекущие ограничение конституционных прав граждан без судебного решения;
проведение ОРМ, указанных в п. 1, за пределами сроков, установленных судебным решением;
нарушение 24-часового срока уведомления суда и 48-часового срока получения судебного решения в случаях, когда ОРМ, указанные в п. 1, проведены без получения судебного решения в случаях, не терпящих отлагательства;
получение судебного решения на ОРМ, указанные в п. 1, в отношении лиц, которые не обладают процессуальным статусом подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений;
получение судебного решения на ОРМ, указанные в п. 1, в отношении лиц, которые заведомо не могут располагать сведениями об указанных преступлениях;
проведение оперативного обследования жилого помещения без судебного решения и согласия проживающих в нем лиц;
проведение оперативного эксперимента не в целях выявле¬ния, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого или особо тяжкого преступления либо не в этих целях применительно к преступлениям экстремистского характера, а также и не в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Эти нарушения могут стать основанием для возбуждения уголовного дела в отношении сотрудников органов, осуществляющих ОРД, по признакам преступлений, предусмотренных ст. 137-139, 286, 294 УК РФ и другими.

Эти факты устанавливаются путем:
-    анализа положений ст. 15 УК РФ в сравнении с положения¬ми санкций соответствующих статей Особенной части УК РФ;
-    анализа текста постановления о разрешении проведения ОРМ;
-    анализа материалов, составленных в ходе проведения ОРМ и по его результатам;
-    анализа постановления о возбуждении уголовного дела;
-    анализа протокола допроса подозреваемого;
-    анализа постановления о привлечении в качестве обвиняемого;
-    анализа других материалов уголовного дела;
-    изучения журнала дел, рассмотренных соответствующим судом;
-    изучения иной информации.

14.    Четырнадцатое нарушение состоит в том, что при проведении ОРМ не соблюдаются требования закона о неприкосновенности лиц, в отношении которых проводятся ОРМ.

Определенные Федеральными законами лица имеют гарантии неприкосновенности, которые заключаются в том, что в отношении них запрещено проводить любые ОРМ без судебного решения.

К таким лицам относятся:
-    Президент РФ (ст. 98 Конституции РФ);
-    депутаты Государственной Думы РФ (ст. 98 Конституции РФ, ст. 18 ФЗ «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»);
-    члены Совета Федерации (ст. 98 Конституции РФ, ст. 18 ФЗ «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»);
-    уполномоченный по правам человека (ст. 12 ФЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26 февраля 1997 г.)
-    судьи (ст. 122 Конституции РФ, ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»);
-    прокуроры, следователи прокуратуры (ст. 42 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации»);
-    адвокаты (ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Незнание сотрудников органов, осуществляющих ОРД, правового статуса лица, в отношении которого осуществлялись ОРМ, влечет недействительность результатов ОРМ и не освобождает их от обязанности немедленно прекратить ОРМ.

Эти факты устанавливаются путем:
-    анализа материалов, составленных в ходе проведения ОРМ и по его результатам;
-    постановки вопросов перед оперативными сотрудниками, ответственными за проведение ОРМ;
-    представления документов, подтверждающих правовой статус соответствующих лиц.

Доказанность того, что оперативные сотрудники знали о недопустимости проведения ОРМ в отношении соответствующих лиц может стать основанием для возбуждения уголовного дела в отношении сотрудников органов, осуществляющих ОРД по признакам преступлений, предусмотренных ст. 285, 286 УК РФ и др.

15.    Пятнадцатое нарушение заключается в том, что при проведении ОРМ отсутствует вынесение постановления о представлении результатов ОРД.
Отсутствие в уголовном деле постановления о представлении результатов ОРД либо неуказание самих документов, подлежащих представлению, влечет незаконность всех материалов, полученных в ходе ОРМ.

В материалах уголовных дел также встречаются такие постановления, как постановление о передаче результатов ОРД, постановление о передаче результатов соответствующего ОРМ, постановление о направлении дела по подследственности, постановление о направлении результатов ОРД по подследственности и т. п. Такое название постановлений не соответствует п. 10 Инструкции и их нельзя признать допустимыми.

16.    Шестнадцатое нарушение состоит в утверждении постановления о представлении результатов ОРД ненадлежащим лицом.

В соответствии с ч. 3 ст. 11 ФЗ Об ОРД представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

В случае, когда постановление утверждает не руководитель органа, осуществляющего ОРД, а иное лицо, подобное явление следует признавать незаконным.

17.    Семнадцатое нарушение заключается в том, что при предоставлении результатов ОРД отсутствует постановление о рассекречивании документов, содержащих государственную тайну, при наличии такой необходимости.

Этот факт устанавливается на основании анализа материалов ОРД, предоставляемых следователю, прокурору или в суд.

18.    Восемнадцатое нарушение заключается в том, что при предоставлении результатов ОРД отсутствуют сопроводительные документы.

19.    Девятнадцатое нарушение состоит в том, что при проведении ОРМ отсутствует оформление изъятых предметов.

Неоформление изъятых в ходе ОРМ предметов, документов, полученных в результате проведения ОРМ, аудио- и видеокассет влечет недействительность материалов, собранных в ходе ОРМ.

Если изъятие каких-либо предметов было произведено не в соответствии с нормами УПК РФ в рамках осмотра места происшествия, обыска или выемки (которые проводятся по уже возбужденному уголовному делу), оно осуществлено незаконно.

Представляется, что выявление адвокатом указанных выше нарушений ФЗ Об ОРД, Инструкции, иных законов и нормативных актов должно находить свое отражение в ходатайствах адвоката о признании недопустимыми доказательствами сведений, документов и предметов, полученных в результате ОРМ, и служить основанием для обжалования незаконных действий лиц, осуществляющих ОРМ, в различные инстанции.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 2 (2) 2007