Введение

В частном (гражданском) праве среди множества форм проявления свободы договора традиционно выделяется сво­бода определения его содержания. В Европейском союзе этот элемент договорной свободы получил на наднациональном уровне свое юридическое закрепление в таких негосударствен­ных кодификациях европейского частного права, как Принци­пы европейского договорного права и Проект общей систе­мы координат: стороны свободны, среди прочего, определять содержание договора, соблюдая требования доброй совести и честной деловой практики и все подлежащие примене­нию обязательные правила (п. 1 ст. 1:102 PECL, п. 1 ст. II.-1:102 DCFR).

Как и прочие формы проявления договорной свободы, свобода определения содержания договора не может быть безграничной, но должна иметь пределы (ограничения), об­условленные необходимостью обеспечения автономии воли и справедливого баланса интересов обеих сторон. В против­ном случае юридическая свобода способна воплотиться в свою противоположность - фактический произвол, выражающий­ся во властном навязывании одной стороной своей воли дру­гой стороне и, как результат, приводящий к несправедливому распределению между ними (экономических) благ, по поводу которых они вступали в правоотношения.

В потребительском праве свобода определения содер­жания договора ограничивается в целях защиты особо зна­чимых охраняемых законом интересов - интересов потреби­теля (слабой стороны). Считается, что, не обладая, во-первых, специальными, в том числе юридическими, познаниями, позволяющими правильно понять предлагаемые контраген­том (профессиональной стороной) договорные условия, и, во-вторых, переговорной силой, позволяющей совместно с профессиональной стороной выработать наиболее справедли­вые (для конкретного случая) условия договора, потребитель может по своей воли связать себя договором, который в дей­ствительности противоречит его (экономическим) интересам. Введение для договоров с участием потребителя правовых ограничений свободы определения их содержания призвано, прежде всего, предупредить использование (установление) профессиональной стороной условий, противоречащих инте­ресам потребителя, и, в конечном счете, обеспечить разумный баланс интересов обеих сторон.

Свобода определения содержания потребительского до­говора ограничивается двумя основными способами: (i) путем осуществления судебного контроля над справедливостью ус­ловий договора и (ii) путем установления императивных пра­вовых норм, регламентирующих наиболее значимые права и обязанности сторон договора. Говоря шире, пределы свободы установлены, с одной стороны, требованиями справедливости (aequitas); с другой стороны, требованиями строгого права (ius strictum). Предметом исследования настоящей статьи являет­ся использование в Европейском союзе первого из названных способов ограничения свободы определения содержания (ус­ловий) потребительского договора - осуществление судебного контроля над договорной справедливостью.

А. Генеральный критерий несправедливости дого­ворного условия

В зарубежной цивилистической доктрине и правоприме­нительной практике договорная справедливость рассматрива­ется в двух аспектах: 1) процедурная справедливость (procedural unfairness), предполагающая анализ того, что предшествовало заключению договора, в частности процесса переговоров, опы­та и особых характеристик участников договора; 2) материаль­ная справедливость (substantive unfairness), предполагающая анализ непосредственно самих условий договора. Традици­онно судебная интервенция в договор осуществляется именно после установления процедурной несправедливости. Проце­дурная несправедливость, наличие которой является одним из условий осуществления судебной интервенции, основана на идее неравенства переговорных возможностей. К причинам пе­реговорного неравенства сторон относят, среди прочего, их эко­номическое, социальное или интеллектуальное неравенство, а также несимметричность информации, которой они обладают при заключении договора.

В Европейском союзе институт защиты потребителя от несправедливых договорных условий гармонизирован на наднациональном (союзном) уровне Директивой ЕС «О не­справедливых условиях в потребительских договорах» (1993), которая, однако, основана на принципе минимальной гармо­низации, что позволяет государствам-членам ЕС устанавли­вать на национальном (внутригосударственном) уровне более строгие правила защиты потребителей. Директива UCT явля­ется горизонтальной - распространяется на все типы (виды, подвиды) договоров с участием потребителя - и устанавливает единый (генеральный) критерий оценивания несправедливого характера условия таких договоров. Так, согласно п. 1 ст. 3 Ди­рективы UCT договорное условие, которое не было согласова­но индивидуально, должно быть расценено как несправедли­вое, если вопреки требованию доброй совести (good faith) оно приводит к значительному дисбалансу (significant imbalance) в договорных правах и обязанностях сторон в ущерб потребите­лю. Европейский законодатель подчеркивает, что Директива UCT хотя и распространяется на все потребительские догово­ры - причем независимо от того, являются ли они письменны­ми или устными, - применяется она только к тем договорным условиям, которые не были согласованы индивидуально (п. п. 11 и 12 преамбулы).

DCFR устанавливает в целом схожий генеральный кри­терий несправедливости условий договоров между дельцами (business) и потребителями. Так, согласно ст. II.-9:403 DCFR, в договоре между дельцом и потребителем условие [которое не было согласовано индивидуально] является несправедливым, если оно было предложено дельцом и значительно ущемляет (significantly disadvantages) потребителя вопреки доброй со­вести и честной деловой практике (good faith and fair dealing).

Б. Договорное условие, не согласованное индивидуально

Директива UCT предусматривает правило о том, что ус­ловие должно всегда быть расценено (судом) как не согласо­ванное индивидуально, когда оно было изложено заранее, и потребитель по этой причине не мог повлиять на содержание такого условия, в частности, условие в контексте предвари­тельно сформулированного стандартного договора (абз. 1 п. 2 ст. 3). Причем факт того, что отдельное условие или некоторые его аспекты были согласованы индивидуально, не исключает оценивания несправедливости остальной части договора, если анализ договора в целом указывает на то, что он, тем не менее, является предварительно сформулированным стандартным договором (абз. 2). В случаях же, когда продавец (исполнитель) заявляет о том, что предложенное стандартное условие было в последующем (в ходе переговоров) согласовано индивиду­ально, он несет бремя доказывания факта такого согласования (абз. 3).

DCFR предусматривает аналогичное, но более общее, применимое ко всем (не только к потребительским) догово­рам, правило о том, что условие, предложенное одной сторо­ной, является не согласованным индивидуально, если другая сторона не могла повлиять на его содержание, в частности по причине того, что такое условие было изложено заранее, при­чем независимо от того, является ли оно частью стандартных условий (п. 1 ст. II.-1:110). Если одна сторона предлагает другой стороне подборку условий, условие не может расцениваться как согласованное индивидуально просто лишь потому, что другая сторона выбрала его из предложенной подборки (п. 2). DCFR также устанавливает аналогичное правило о распреде­лении бремени доказывания факта индивидуального согласо­вания предложенного (стандартного) условия: в случае спора

7      В тексте DCFR данная фраза заключена в квадратные скобки, так как его авторы не смогли прийти к единому мнению по вопросу о том, должен ли судебный контроль за содержанием потребитель­ского договора быть ограничен лишь условиями, не согласован­ными индивидуально, или же такой контроль должен в равной степени охватывать и индивидуально согласованные условия. Acquis Group настаивала на том, чтобы проверка несправедливо­сти охватывала только условия, не согласованные индивидуально. Study Group, в свою очередь, стремилась распространить проверку несправедливости также и на индивидуально согласованные усло­вия. См.: Loos M. B. M. Review of the European Consumer Acquis. Munich: Sellier, 2008. P. 41.

8      Как разъясняют разработчики DCFR, вопрос о том, имела ли сто­рона возможность повлиять на содержание условия, подлежит выяснению в свете того, имели ли место реальные и конструктив­ные переговоры сторон в отношении данного условия. Признаком таких переговоров обычно является именно то, что заранее изло­женное условие было в ходе их проведения фактически в значи­тельно степени изменено. В случаях, когда одна сторона предла­гает подборку условий, другой стороне обычно не предоставляется реальная возможность изменить их содержание, и для нее, тем самым, свобода определения содержания договора сводится фак­тически лишь к выбору одного из нескольких заранее изложенных условий. См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). P. 207. о том, было ли условие, предложенное одной стороной как часть стандартных условий, в последующем согласовано инди­видуально, эта сторона несет бремя доказывания того факта, что оно действительно было индивидуально согласовано (п. 3 ст. II.-1:110). Вместе с тем наряду с этим (общим) правилом DCFR специально для договоров между дельцом и потреби­телем предусматривает более строгое для дельца правило: де­лец несет бремя доказывания того, что (всякое) предложенное им условие было согласовано с потребителем индивидуально ^(п. ⁴⁾.

В. Этапы оценивания несправедливости договорного условия

Структура предусмотренного в Директиве UCT генераль­ного критерия включает в себя два основных элемента: (1) тре­бование доброй совести и (2) значительный дисбаланс в дого­ворных правах и обязанностях сторон. В своем решении по делу Aziz (2013)⁹ Европейский суд справедливости разъяснил нацио­нальным судам, что оценивание несправедливого характера до­говорного условия должно проводиться в два этапа (п. 76):

1. Сравнительный анализ. На первом этапе суд должен - путем сравнения спорного условия с правилом, которое бы применялось, если бы спорное условие не было установлено в договоре (с диспозитивной нормой), - установить, имеется ли значительный дисбаланс в договорных правах и обязан­ностях сторон, и определить, в какой степени договор ставит потребителя в менее благоприятное правовое положение, чем то, что предусмотрено действующим национальным законо­дательством. Поскольку стороны договора, несомненно, могут иметь законный интерес в организации своих договорных от­ношений, основанных на частной автономии, способами, от­личающимися от диспозитивной нормы, одного лишь факта отступления договорного условия от диспозитивной нормы недостаточно для признания его несправедливым.
2. Пропорциональный анализ. В этой связи на втором этапе суд должен установить, противоречит ли имеющийся значительный дисбаланс в договорных правах и обязанностях требованию доброй совести, существует ли оправдание тако­му дисбалансу, причем, чем более значителен дисбаланс, тем более весомые оправдания тому должны быть представлены. Чтобы определить, возник ли такой дисбаланс в нарушение требования доброй совести, национальный суд должен уста­новить, мог ли продавец (исполнитель), действуя в отношении потребителя справедливо и честно, разумно предполагать, что потребитель согласился бы на такое (спорное) условие, если бы проводились индивидуальные переговоры.

В DCFR генеральный критерий предполагает те же этапы оценивания. Как разъясняют разработчики DCFR, ключевым этапом оценивания является сравнение договорного условия с диспозитивными правилами, которые бы применялись, если бы спорное условие не было установлено в договоре. Если ус­ловие договора значительно ущемляет потребителя (ставит его в неблагоприятное положение) по сравнению с такими правилами, то далее надлежит выяснить, противоречит ли это доброй совести и честной деловой практике. Такой элемент генерального критерия, как добрая совесть и честная деловая практика, делает проверку несправедливости весьма гибкой.

Г. Требование добросовестности

Директива UCT не раскрывает понятие «добрая совесть», но поясняет, что при оценивании доброй совести особое вни­мание должно быть уделено: (1) соотношению переговорных возможностей сторон; (2) вопросу о том, имел ли потреби­тель стимул согласиться с условием; (3) вопросу о том, были ли товары (услуги) проданы (оказаны) по специальному за­казу потребителя. Требование доброй совести может быть удовлетворено продавцом (исполнителем), когда он ведет дело справедливо и честно с другой стороной, чьи законные интересы он должен учитывать (абз. 16 преамбулы). В DCFR понятие «добрая совесть» замещено составным выражением «добрая совесть и честная деловая практика», которое отсы­лает к стандартам поведения, характеризуемым честностью (honesty), открытостью (openness) и учетом интересов другой стороны (consideration for the interest of the other party) сделки или отношения (п. 1 ст. 1.-1:103). По мнению М. Хесселинка (M. Hesselink) и М. Луза (M. Loos), наиболее важной частью дефи­ниции «добрая совесть и честная деловая практика» является именно отсылка к необходимости учета интересов другой сто­роны: такая отсылка ясно показывает, что условие является не­справедливым, если оно настолько одностороннее, что не от­ражает должный учет интересов потребителя.

Директива UCT и негосударственные кодификации (PECL, DCFR) называют ряд факторов, подлежащих учету су­дом при оценивании несправедливости договорного условия. Так, согласно п. 1 ст. 4 Директивы UCT несправедливость до­говорного условия должна быть оценена с учетом (1) природы товаров (услуг), в отношении которых договор был заключен, (2) всех обстоятельств, сопутствующих заключению договора, и (3) всех других условий договора или иных договоров, от ко­торых он зависит. Такие же факторы перечислены и в п. 1 ст. 4:110 PECL. В DCFR перечень факторов несколько шире: при оценивании несправедливости договорного условия должны быть учтены (1) требование транспарентности, (2) природа того, что подлежит предоставлению по договору, (3) обсто­ятельства, превалирующие во время заключения договора, включая степень, в которой потребителю была предоставлена реальная возможность ознакомиться с условием перед заклю­чением договора, (4) другие условия договора и условия любых других договоров, от которых договор зависит (ст. II.-9:407).

Как разъяснил Европейский суд справедливости в своем решении по делу Freiburger Kommunalbauten (2004), при оце­нивании несправедливого характера договорного условия его правовые последствия должны быть учтены в контексте нацио­нального права, подлежащего применению к договору (п. 21). В своем мнении по данному решению генеральный адвокат Л. А. Гилход (GA L. A. Geelhoed) пояснил, что частно-правовые отношения все еще в значительной степени регулируются на­циональным законодательством (не союзным), вследствие чего в различных национальных правовых системах одно и то же договорное условие может иметь различные правовые послед­ствия (п. 30).

Добросовестность предполагает, среди прочего, откры­тость (прозрачность) поведения лица, в частности при изло­жении им предлагаемых другой стороне условий договора, и в этой связи Директива UCT и DCFR устанавливают для торговца особое требование - требование транспарентности в отношении предлагаемых им потребителю договорных условий. Так, ст. 5 Директивы UCT предусматривает пра­вило о том, что в случае, когда все или некоторые условия, предлагаемые потребителю, изложены письменно, такие условия должны всегда быть изложены простым и вразу­мительным языком, и при этом потребителю должна быть предоставлена действительная возможность изучить все ус­ловия (абз. 20 преамбулы). В свою очередь, DCFR исходит из того, что устные условия, не согласованные индивидуально, также могут существовать и, более того, являются даже бо­лее сложными для восприятия, чем письменные, и поэтому распространяет требование транспарентности одновремен­но как на письменные, так и на устные договорные условия: по общему правилу, лицо, которое предлагает условия, которые не были согласованы индивидуально, должно обе­спечить, чтобы они были изложены и сообщены простым и вразумительным языком (п. 1 ст. II.-9:402).

Правовым последствием, установленным в Директи­ве UCT за нарушение требования транспарентности, яв­ляется толкование договорного условия по правилу contra proferentem, которое относится в (европейских) государствах к числу традиционных средств защиты от несправедливых условий договора: в случае сомнений относительно значения условия должно превалировать толкование, наиболее благо­приятствующее потребителю (ст. 5). В п. 1 ст. II.-8:103 DCFR предусмотрено аналогичное, но более общее правило о том, что, когда существуют сомнения относительно значения усло­вия, не согласованного индивидуально, должно быть предпо­чтительно толкование этого условия против стороны, пред­ложившей его. Такое же (общее) правило предусмотрено и в PECL (ст. 5:103). Вместе с тем DCFR, в отличие от Директивы UCT и PECL, наряду с правилом толкования contra proferen­tem дополнительно предусматривает для договоров между дельцом и потребителем еще более строгое правило о том, что условие, которое было предложено дельцом в нарушение требования транспарентности, может на этом лишь основа­нии рассматриваться как несправедливое (п. 2 ст. II.-9:402).

Д. Договорные условия, не подлежащие оцениванию

Как Директива UCT, так и негосударственные кодифика­ции европейского частного права (PECL, DCFR) называют две категории (группы) договорных условий, которые исключены из судебной проверки несправедливости.

1. Согласно п. 2 ст. 1 Директивы UCT договорные условия, которые отражают обязательные статутные или регулятив­ные положения и положения или принципы международ­ных конвенций, в которых государства-члены или Сообще­ство являются стороной, в частности в области транспорта, не подчинены положениям настоящей директивы. В абзаце 13 преамбулы Директивы UCT европейский законодатель до­полнительно разъясняет, что статутные и регулятивные поло­жения государств-членов, которые прямо или косвенно опре­деляют условия потребительских договоров, презюмируются как не содержащие несправедливых условий. В этом отноше­нии формулировка «обязательные статутные или регулятив­ные положения» охватывает также правила, которые в соот­ветствии с законодательством должны применяться между договаривающимися сторонами постольку, поскольку их со­глашением не установлено иное.

DCFR аналогично предусматривает, что договорные ус­ловия не подлежат проверке несправедливости, если они ос­нованы на: (а) положениях применимого права; (b) междуна­родных конвенциях, в которых государства-члены являются сторонами или в которых Европейский союз является сторо­ной; или (c) настоящих правилах (п. 1 ст. II.-9:406). Разработчи­ки DCFR поясняют, что договорное условие, идентичное при­менимым к договорным отношениям статутному положению или положению международной конвенции, не имеет смыс­ла контролировать: даже если такое условие будет признано недействительным, будет применяться идентичное статутное положение или положение международной конвенции. При этом отмечено, что общее право, обычное право и судебное право имеют такой же эффект, что и статутное право и кон­венционное право.

2. Наряду с этим п. 2 ст. 4 Директивы UCT предусматрива­ет, что оценивание несправедливой природы условий не долж­но касаться ни определения предмета договора, ни соразмер­ности цены и вознаграждения в отношении товаров (услуг), предоставляемых в обмен, постольку, поскольку такие условия изложены простым и вразумительным языком. По замечанию М. Дин (M. Dean), это правило направлено на то, чтобы избе­жать опасности признания договорного условия несправедли­вым единственно лишь потому, что товары (услуги) являются переоцененными (неоправданно дорогостоящими). Вместе с тем в абзаце 19 преамбулы Директивы UCT европейский зако­нодатель отмечает, что предмет договора и соотношение цены и качества могут, тем не менее, быть учтены при оценивании справедливости иных условий.

DCFR устанавливает аналогичное правило о том, что применительно к договорным условиям, которые изложены простым и вразумительным языком, проверка несправедли­вости не распространяется ни на определение предмета до­говора, ни на соразмерность цены, подлежащей уплате (п. 2 ст. II.-9:406). Подобное правило установлено и в PECL (п. 2 ст. 4:110). Разработчики DCFR поясняют, что судебный контроль за характеристиками товаров (услуг) и соразмерностью их цены несовместим с нуждами рыночной экономики. Обычно выбор сторон относительно того, вступать ли им в экономи­ческий обмен определенными товарами (услугами) за опреде­ленную цену, совершается ими индивидуально, поэтому нет ни возможности, ни необходимости для судебного контроля. Однако несоблюдение требования транспарентности карди­нально изменяет ситуацию: в случае, когда условия о предмете договора и (или) цене недостаточно прозрачны, осведомлен­ный рыночный выбор не может быть совершен, что требует осуществления судебной интервенции. Кроме того, следует отличать условия, определяющие предмет договора и цену, от условий, позволяющих односторонне изменять уже опре­деленные предмет договора и (или) цену: первые, по общему правилу, исключены из оценивания несправедливости, но вто­рые - нет.

Е. Договорные условия, которые могут быть расцене­ны как несправедливые

Директива UCT и DCFR, в отличие от PECL, наряду с генеральным критерием несправедливости дополнительно предусматривают неисчерпывающий перечень договорных условий, которые могут считаться несправедливыми, - так на­зываемый «серый список» (grey list) несправедливых условий договора. Перечень является «серым» (не «черным»), посколь­ку каждое условие из этого перечня может быть расценено (судом) как несправедливое только в свете конкретных обсто­ятельств дела. Однако характер «серых списков» в Директиве UCT и DCFR несколько различен: Директива UCT (в Прило­жении к ней) предусматривает лишь индикативный (ориен­тировочный, примерный) перечень условий, которые могут быть расценены как несправедливые, в то время как DCFR (в ст. II.-9:410) предусматривает перечень условий, которые пре­зюмируются несправедливыми, то есть считаются таковыми, если не доказано обратное. Тем не менее, содержательно «се­рые списки» в обоих документах почти идентичны.

Неисключительный характер приложенного к Директи­ве UCT «серого списка» позволяет государствам-членам ЕС по своему усмотрению (в соответствии со своей политикой защиты потребителей) расширить или усечь его при импле­ментации в национальное законодательство. Более того, го­сударства-члены ЕС могут и вовсе не воспроизводить данный перечень в своем национальном законодательстве, а руковод­ствоваться единственно лишь генеральным критерием. Такая необязательность «серого списка» для государств-членов ЕС следует из решения по делу Commission v Sweden (2002), в котором Европейский суд справедливости разъяснил, что перечень, содержащийся в Приложении к Директиве UCT, не стремится предоставить потребителям права, которые бы выходили за рамки тех, что проистекают из ее статей 3-7. Из этого следует, что полный эффект директивы может быть обе­спечен в достаточно четкой и ясной правовой системе и без этого перечня (п. 21).

В том же решении Европейский суд справедливости разъ­яснил, что перечень, содержащийся в Приложении к Дирек­тиве UCT, имеет индикативную и иллюстративную ценность и представляет собой источник информации для националь­ных органов, ответственных за применение имплементируе­мых положений, и лиц, затронутых этими положениями (п. 22). Как пояснил генеральный адвокат Л. А. Гилход (GA L. A. Geelhoed)²³ в своем мнении по данному решению, перечень содержит иллюстративную подборку условий, которые являются потенциально несправедливыми: воспроизводит наибо­лее типичные и распространенные несправедливые условия, однако условия, которые не упомянуты в перечне, также могут быть объявлены несправедливыми в конкретном деле. С дру­гой стороны, условия, выраженные в этом перечне, являются лишь ориентиром и необязательно должны быть расценены в том или ином случае как несправедливые. Это задача суда или иного компетентного органа с учетом обстоятельств конкрет­ного дела установить, является ли спорное договорное условие фактически (de facto) несправедливым (п. 28).

Вместе с тем DCFR, в отличие от Директивы UCT, наря­ду с «серым списком» предусматривает также «черный спи­сок», который содержит, однако, всего лишь одно договорное условие, считающееся само по себе (per se) несправедливым и, соответственно, не требующее в каждом конкретном случае судебной оценки на основе генерального критерия, а именно - оговорку об исключительной юрисдикции. Так, согласно ст. II.-9:409 DCFR в договоре между дельцом и потребителем ус­ловие является (всегда) несправедливым, если оно было пред­ложено дельцом и наделяет суд по месту домицилия дельца исключительной юрисдикцией в отношении всех споров, воз­никающих из договора (п. 1). Это правило не применяется, если выбранный суд является одновременно судом по месту домицилия потребителя (п. 2).

Правило о заведомой несправедливости условия об ис­ключительной юрисдикции основано на решении по делу Oceano Grupo (2000), в котором Европейский суд справедли­вости на основе генерального критерия установил, что когда юрисдикционная оговорка включена в договор между потре­бителем и продавцом (исполнителем) без индивидуального согласования и наделяет исключительной юрисдикцией суд, в территориальной подсудности которого находится основное место деятельности продавца (исполнителя), она должна быть расценена как несправедливое условие, так как она вопреки требованию доброй совести приводит к значительному дис­балансу в договорных правах и обязанностях сторон в ущерб потребителю (п. 24). Как поясняет генеральный адвокат А. Саджио (GA A. Saggio)^[19] в своем мнении по данному решению, признание такой оговорки заведомо несправедливым усло­вием обусловлено тем, что в противном случае возникала бы парадоксальная ситуация, в которой потребитель должен был бы появиться в суде по месту ином, чем место его жительства, для того, чтобы аргументировать, что договорное условие, обя­зывающее его это сделать, является несправедливым (п. 24). Несправедливость оговорки об исключительной юрисдикции нашла подтверждение и в последующих решениях Европей­ского суда справедливости, в том числе по делам Pannon GSM (2009) и VB Penzugyi Lizing (2010).

Ж. Последствия признания договорного условия не­справедливым

Установление несправедливого характера того или иного договорного условия сопряжено с решением вопроса о пра­вовой судьбе такого (несправедливого) условия и договора в целом. На этот счет п. 1 ст. 6 Директивы UCT предусматри­вает правило о том, что несправедливые условия, используе­мые продавцом (исполнителем) в договоре, заключенном с потребителем, не должны быть обязательны для потребителя и что договор должен продолжать обязывать стороны, если он способен продолжить существование без несправедливых условий. DCFR предусматривает аналогичное правило о том, что условие, которое является несправедливым, является не­обязательным для стороны, которая не предлагала его (п. 1 ст. II.-9:408). Если договор может разумно быть сохранен без несправедливого условия, другие условия остаются обязатель­ными для сторон (п. 2). Как разъясняют разработчики DCFR, цель установления таких правил - попросту «вычеркнуть» не­справедливое условие и, насколько это возможно, сохранить юридическую силу договора в оставшейся части, чтобы не лишить потребителя тех выгод и преимуществ, которые за­ключает в себе договор. Юридическая сила договора не мо­жет быть сохранена без несправедливого условия, если такое условие является существенным и не может быть восполнено диспозитивными нормами права. Необязательность неспра­ведливого условия для потребителя означает, что оно не имеет в отношении него юридической силы, но может действовать против торговца, если так решит потребитель. Тем самым, решение вопроса о применении несправедливого условия за­висит, в конечном счете, от воли потребителя.

Между тем Европейский суд справедливости вывел пра­вило о том, что национальные суды должны по своей соб­ственной инициативе (ex officio) определять несправедливость условий в потребительском договоре. Так, в решении по делу Oceano Grupo (2000) Европейский суд справедливости отме­тил, что система защиты, введенная Директивой UCT, основа­на на идее о том, что потребитель находится в слабой позиции по отношению к продавцу (исполнителю) как в своих перего­ворных возможностях, так и в своем уровне осведомленности. Это приводит к тому, что потребитель соглашается с условия­ми, заранее изложенными продавцом (исполнителем), не бу­дучи способен повлиять на содержание этих условий (п. 25). В этой связи защита, предусмотренная для потребителей Ди­рективой UCT, подразумевает, что национальный суд должен быть способен по своей инициативе определить, является ли условие договора несправедливым (п. 29). В решении по делу Cofidis (2002) Европейский суд справедливости заключил, что Директива UCT не допускает национальные положения, которые запрещают национальному суду (по истечении срока исковой давности) по своей инициативе определять, что усло­вие договора является несправедливым (п. 39). В решении по делу Mostaza Claro (2006) Европейский суд справедливости разъяснил, что дисбаланс между потребителем и продавцом (исполнителем) может быть исправлен только позитивным действием того, кто не связан с действующими сторонами договора, то есть национального суда, уполномоченного по своей инициативе определять, является ли договорное усло­вие несправедливым (п. 26). Правило Директивы UCT о том, что несправедливые условия, использованные продавцом (исполнителем) в договоре с потребителем, не должны быть обязательны для потребителя, является императивным поло­жением, которое, учитывая слабую позицию одной из сторон договора, направлено на то, чтобы заместить формальный ба­ланс, установленный между права и обязанностями сторон, эффективным балансом, восстанавливающим равенство меж­ду ними (п. 36). Природа и важность публичного интереса, ле­жащего в основе защиты, которую Директива UCT предостав­ляет потребителю, оправдывают то, что национальный суд должен оценить по своей инициативе, является ли договорное условие несправедливым, тем самым, восполняя дисбаланс, существующий между потребителем и продавцом (исполни­телем) (п. 38).

Заключение

В заключение следует отметить, что, как и в Европейском союзе, в государствах-членах Евразийского экономического со­юза судебное оценивание (проверка) материальной справед­ливости потребительского договора (его условий) допускается только после установления несправедливости процедурной, обусловленной неравенством переговорных возможностей сторон. В ЕАЭС функциональным эквивалентом (аналогом) воплощенного в европейском частном праве института защи­ты от несправедливых договорных условий является институт договора присоединения, который закреплен в национальных гражданских кодексах всех его государств-членов. Между тем, в сравнительно-правовом аспекте европейское потребительское право и национальные законодательства государств-членов ЕАЭС имеют свои особенности и заметные различия в вопро­сах ограничения свободы определения содержания договора (с участием потребителя) требованиями справедливости. Раз­личия в этом вопросе обнаруживаются и между самими на­циональными потребительскими законодательствами госу­дарств-членов ЕАЭС. В свою очередь, принимая во внимание провозглашенное государствами-членами ЕАЭС стремление к формированию единого рынка товаров и услуг, учет евро­пейского опыта может быть весьма полезен при разработке в рамках евразийского интеграционного объединения единоо­бразного подхода к правовой защите экономических интере­сов потребителей от несправедливых условий договора.

ШЛЯХТИН Игорь Сергеевич
аспирант кафедры гражданского права и процесса Российского экономического университета имени Г. В. Плеханова; юрист общества с ограниченной ответственностью «Ритейл Хотлайн»