С одной стороны, обязанность рассматривается как необходимость конкретного поведения личности, а с другой - как возможность реализации, т.е. она может произойти, а может и не произойти. В силу обладания таким свойством именно права и обязанности, установленные в диспозиции правовой нормы, являются объектами правового гарантирования. Гарантия во всех случаях есть проблема реальности правового явления <*>.

--------------------------------

<*> См.: Керимов Д.А. Категория действительности и возможности в праве // Сов. государство и право. 1968. N 8. С. 32.

В науке международного права также нет единства мнений по определению данного понятия.

А.Н. Талалаев к мерам обеспечения международного договора относит международные гарантии, международный контроль, другие международные и внутригосударственные меры. Гарантия - акт, в котором государства обязуются сделать все от них зависящее, чтобы побудить другие государства выполнить заключенный между ними договор <*>.

--------------------------------

<*> См.: Талалаев А.К. Международный договор в современном мире. М., 1973. С. 155 - 156.

С.А. Малинин под международно-правовыми гарантиями в науке международного права понимает обязательства, принятые на себя государством или международной организацией по охране прав какой-то стороны, по созданию условий для выполнения договорных обязательств, обеспечению того или иного состояния международных отношений <*>.

--------------------------------

<*> См.: Малинин С.А. Право международной безопасности // Курс международного права. М., 1999. Т. 4. С. 173.

М.В. Почкаева рассматривает международно-правовые гарантии в качестве средства обеспечения международных обязательств <*>. При этом она выделяет: односторонние индивидуальные гарантии - поручительство третьего государства за одну из сторон в договоре (в части или в целом); взаимную гарантию - когда участники договора взаимно обязуются обеспечить выполнение договора (например, оказать помощь при нападении на одну из сторон) <**>; коллективную гарантию - когда группа участников обязуется обеспечить выполнение обязательств по договору <***>.

--------------------------------

<*> См.: Международное право / Под ред. Н.Т. Блатовой, Л.А. Моджорян. М., 1979. С. 222 - 223.

<**> См.: Статья 4 Варшавского Договора о дружбе, сотрудничестве и взаимной помощи от 14 мая 1955 г.

<***> См., например, Акт относительно признания и гарантии постоянного нейтралитета Швейцарии и неприкосновенности ее территории от 8 ноября 1815 г., подписанный представителями Австрии, Франции, Великобритании, России, Португалии и Пруссии.

Л.Х. Мингазов обращает внимание на то, что достижение целей нормы редко бывает следствием действия лишь права <*>. И это понятно. Установить юридическую норму еще не значит достичь целей, заложенных при ее принятии.

--------------------------------

<*> См.: Мингазов Л.Х. Эффективность норм международного права. Теоретические проблемы. Казань, 1999. С. 6.

Норма международного права обладает обязательной силой, что обусловлено наличием в ее структуре санкции <*>. Поэтому при переговорах по важным международным вопросам, если государства стремятся к их решению, договоренность между ними воплощается в международно-правовых актах <**>.

--------------------------------

<*> По мнению профессора Л.Х. Мингазова, обязанность соблюдать международное соглашение получает смысл своего существования лишь на основе признания ответственности субъекта международного права за его нарушение (см.: Мингазов Л.Х. Указ. соч. С. 289). Совершенно актуально и сегодня мнение А.А. Фердросса: "Отрицание принципа ответственности привело бы к гибели международного права, так как с отказом от ответственности за совершенный неправомерный акт отпали бы обязательства государства соблюдать нормы международного права..." (Фердросс А.А. Международное право. М., 1980. С. 353).

<**> См.: Тункин Г.И. Создание системы мирного сосуществования и международное право // Сов. государство и право. 1986. N 7. С. 99.

В международных отношениях применяются различные способы обеспечения исполнения заключенных государствами международных договоров. Наиболее распространенным является международный контроль (учреждение смешанных комиссий, комитетов экспертов), оккупация территорий, то есть для решения международно-правовых проблем государства наряду с международно-правовыми используют политические и другие неправовые средства и механизмы регулирования <*>. Однако, как справедливо отмечает И.И. Котляров, наличие системы контроля не обеспечивает соблюдение государством принятых на себя обязательств. Контрольные органы не наделяются властными полномочиями и не могут обеспечить соблюдение международных соглашений всеми их участниками <**>.

--------------------------------

<*> См.: Мингазов Л.Х. Указ. соч. С. 6.

<**> См.: Котляров И.И. Правовые вопросы контроля за соблюдением международных обязательств. М., 1977. С. 40.

В настоящее время усложнение международных отношений, связанных с трансграничным движением капитала, требует точности правовых норм. Требование точности относится как к содержанию нормы, так и к форме изложения и закрепления нормативного предписания в тексте международного договора. Известно, что Венская конвенция о праве международных договоров основное значение придает договорному тексту <*>.

--------------------------------

<*> См.: Лукашук И.И. Функционирование международного права. М., 1992. С. 60.

В.М. Шумилов под международными гарантиями иностранных инвестиций понимает деятельность структур, которые берут на себя финансовые последствия по политическим рискам, в том числе от ограничений и запретов на конвертацию и перевод финансовых средств принимающим инвестиции государством. Реализуется система гарантий путем заключения "гарантийного договора", под которым понимается страхование инвестиций. Через создание Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций произошла "интернационализация" вопроса о гарантиях инвестиций <*>. Аналогичную позицию по определению данного понятия занимают Н.Н. Вознесенская, М.Я. Шеминова <**>.

--------------------------------

<*> См.: Шумилов В.М. Указ. соч. С. 245 - 246.

<**> См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). М., 2001; Шеминова М.Я. Гарантии защиты иностранных инвестиций // Иностранные инвестиции в странах СНГ и Великобритании / Отв. ред. А.А. Рубанов, Н.И. Соловяненко. М., 1992.

Н.Н. Вознесенская указывает, что суть гарантий иностранных инвесторов состоит в том, что государство - родина инвестора берет на себя обязательство, после того как наступает предусмотренное системой гарантий обстоятельство, получить надлежащую компенсацию в интересах своего инвестора от государства - реципиента капитала <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 50 - 51.

Страхование иностранных капиталовложений получило распространение после Второй мировой войны. США инициировали программу страхования политических рисков как часть "плана Маршалла" по оказанию иностранной помощи Европе.

Другие страны также ввели идентичные программы для страхования инвестиций в развивающихся странах. По этим программам страны экспорта капитала страхуют иностранные инвестиции своих компаний в отношении некоммерческого риска, например экспроприации, ограничения перевода валюты. Некоторые из этих стран, особенно США, также заключили серию соглашений о гарантиях инвестиций для того, чтобы заработала программа страхования политических рисков. По этим соглашениям страна - страхователь экспорта капитала получает требование инвестора и вступает непосредственно в отношения с государством осуществления инвестиции. Соглашения о гарантировании инвестиций, однако, не направлены на защиту иностранных инвестиций, а обеспечивают компенсацию инвестора по программе страхования.

Французские ученые Д. Карро, Д. Жюйар под механизмом гарантирования подразумевают совокупность механизмов, цель которых - передать от инвестора специализированному органу, т.е. гарантийному органу, финансовые последствия, вытекающие для этого инвестора из проведения политики, наносящей ущерб инвестициям.

При этом гарантии отличаются от страхования. Функционирование механизмов гарантирования инвестиций обеспечивается государственными фондами, в то время как действие системы страхования - преимущественно частными фондами. Цели заключения договора страхования и механизма гарантирования различаются. Механизм гарантирования действует в общественных интересах, так как его цель состоит в поощрении национальной инвестиционной политики. Заключение же договора страхования преследует коммерческие интересы.

Следовательно, термины "страхование" и "гарантия" не являются равнозначными.

А.Г. Богатырев под гарантиями иностранных инвесторов понимает создание определенных условий, которые обеспечивают участникам инвестиционных отношений, независимо от субъективных причин, возможность всегда осуществлять инвестиционную деятельность <*>. Таким образом, проблему обеспечения гарантий иностранных инвесторов ученый связывает с конкретными обязательствами принимающего капиталовложения государства, суть которых состоит в ненарушении прав иностранного инвестора. Н.Г. Доронина придерживается аналогичной позиции, при этом уточняет, что под гарантиями понимаются конкретные обязательства, принимаемые на себя государством в связи с осуществлением инвестирования <**>.

--------------------------------

<*> См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 22.

<**> См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 86.

И.З. Фархутдинов понятие "гарантии иностранных инвестиций" связывает с уровнем их правовой защиты. То есть данный термин рассматривается с позиции "состояния защищенности" иностранных инвестиций <*>.

--------------------------------

<*> См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. Уфа, 2001. С. 134 - 135.

Таким образом, сущность гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам национальным законодательством, состоит в ненарушении их прав и обеспечении их реализации. Особенность этих гарантий заключается в том, что они исходят от самого государства, принимающего капитал.

Заключая межгосударственные соглашения в области инвестиций, государства принимают определенные обязательства, конечная цель которых - обеспечение сохранности иностранной собственности на территории принимающего иностранные инвестиции государства. Как справедливо отмечает К.С. Мауленов, гарантии - это в первую очередь законодательно или договором закрепленные средства охраны законных интересов и прав иностранных инвесторов <*>.

--------------------------------

<*> См.: Мауленов К.С. Государственное управление и правовое регулирование в сфере иностранных инвестиций в Республике Казахстан. Алма-Ата, 2000. С. 342.

И.Э. Папушина указывает, что нормы, которые содержатся в двусторонних инвестиционных соглашениях, рассматриваются как дополнительные гарантии к тем, что содержатся в национальном законодательстве <*>. Речь идет о том, что государство в законодательном или международно-правовом порядке принимает на себя обязательство совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих права и законные интересы инвестора.

--------------------------------

<*> См.: Папушина И.Э. Правосубъектность государства в международных инвестиционных отношениях: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 1999. С. 85.

Поэтому международно-правовые гарантии необходимо рассматривать в качестве конкретных обязательств, которые принимает государство в связи с заключением международных соглашений в сфере инвестиционного сотрудничества.

Преимущество международно-правовых гарантий определяется формой их закрепления - международным договором. Обязательства государства, принимаемые им в качестве участника международного соглашения, не могут быть им изменены в одностороннем порядке, без согласия других участников соглашения. В ст. 26 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. установлено, что каждый действующий международный договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться.

Поэтому международно-правовые гарантии прав иностранных инвесторов, составляющие содержание международно-правовых норм, обязательны для государства, в которое намеревается вложить свои капиталовложения иностранный инвестор. Кроме того, это один из наиболее важных аспектов для иностранного собственника, влияющих на принятие им решения о вложении своей собственности в иностранное государство.

И.Н. Лебединец под институтом гарантий в международных инвестиционных отношениях понимает совокупность норм, которые в зависимости от их функциональной направленности подразделяются на несколько групп:

1) нормы, посвященные вопросам предоставления льгот иностранным инвесторам;

2) нормы, регулирующие вопросы страхования иностранных инвестиций;

3) нормы, посвященные урегулированию инвестиционных споров между инвестором и принимающим государством <*>.

--------------------------------

<*> См.: Лебединец И.Н. Международно-правовые гарантии иностранных инвестиций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 23 - 24.

И.З. Фархутдинов в системе гарантий прав иностранных инвесторов выделяет два вида: правовые и организационные.

Правовые гарантии отражаются в содержании норм права. При этом нормы национального права должны адекватно отражать реальные условия функционирования, соответствовать нормам международного права.

Организационные гарантии реализуются в конкретных формах правовой деятельности, направленных на обеспечение реализации прав иностранных инвесторов. Прежде всего сюда относятся:

1) деятельность государственных органов по обеспечению законности в определенной сфере;

2) деятельность физических и юридических лиц по защите своих прав и законных интересов законными средствами и выполнению своих юридических обязанностей <*>.

--------------------------------