Право дипломатической защиты обсуждалось в Постоянной палате международного правосудия в деле Mavrommatis (Greek v. The United Kingdom) в 1924 г. Палата уточнила, что по международному праву дипломатическая защита - это право государства, а не индивида или компании <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лазарев М.И., Абашидзе А.Х. Казусы (международно-правовые) стран Америки XX века. М., 2001. С. 102 - 105.
На этом основании в законах и конституциях многих латиноамериканских государств было закреплено положение о том, что применяемый в отношении иностранных инвесторов национальный режим отвечает требованиям международного права. Однако данные законы не гарантировали защиту иностранной собственности от изъятий в ходе экономических реформ в этих странах. "Доктрина Кальво" в противовес международному минимальному стандарту вводит понятие национального стандарта, в основе которого лежат принципы территориального суверенитета государств:
1) принцип равенства резидентов и нерезидентов перед законом;
2) принцип регулирования правового положения нерезидентов и их собственности внутренним законодательством;
3) принцип невмешательства других государств, в частности государств, гражданами которых являются иностранные инвесторы, при разрешении споров между иностранными инвесторами и национальными правительствами в отношении правового положения нерезидентов и их собственности;
4) принцип отсутствия обязательства государства компенсировать иностранным инвесторам ущерб их собственности, причиненный в результате гражданской войны или актами нарушения общественного порядка, поскольку законодательством государства не предусматривается такая компенсация.
Данная доктрина объективно противопоставляется "международному минимальному стандарту". Она основывается на принципе территориального суверенитета и исходит из абсолютного равенства перед законом граждан принимающего государства и иностранных граждан. Международные стандарты проведения экспроприации не отрицаются "доктриной Кальво", однако подчеркивается, что основанием их реализации является исключительно внутреннее законодательство принимающего государства.
На протяжении многих лет доктрина "национального стандарта" ревностно отстаивалась странами Латинской Америки и впоследствии была воспринята без изменений Инвестиционным кодексом стран Картахенского соглашения. Кроме того, отголоски этой теории встречаются в международно-правовой позиции ставших независимыми стран Азии и Африки.
Завершается первый, колониальный этап 40-ми годами XX в.
Второй этап получил название постколониального. Его начало определено 50-ми гг. XX в. После свержения колониальной системы перед государствами, которые продолжали оставаться главными экспортерами капитала в страны, бывшие их колониями, остро встал вопрос о необходимой защите своих инвестиций.
Появление на международной арене новых независимых государств в середине XX в., а также предпринимаемые попытки этих государств отстоять свою экономическую независимость и провести реструктуризацию внутренней экономической системы привели к тому, что принципы ответственности государства за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности были признаны ими как несправедливые и, по существу, носящие колониальный характер. Применение этих принципов означало, с их точки зрения, увековечение эксплуататорской системы, приносящей выгоды только более сильным западным странам.
Настойчивые попытки независимых деколонизованных государств, появившихся после Второй мировой войны, обрести право определять пути экономического развития и как следствие - полную экономическую независимость предопределили формирование новой правовой оценки традиционных принципов инвестиционного права. В связи с этим было подвергнуто сомнению само существование таковых. Азиатские и африканские теоретики права придерживались мнения, согласно которому образовавшиеся в результате деколонизации независимые государства не могут быть связаны международными обязательствами в силу "минимального международного стандарта", сформулированного западными странами, так как исторически отношения между этими странами складывались как отношения колониальной эксплуатации, природа которых несовместима с цивилизованными стандартами. Доктрине "минимального стандарта" противопоставлялось право принимающего государства контролировать допуск в страну иностранного капитала, определять режим иностранной собственности и ее коммерческого использования. Право на национализацию признавалось неотъемлемым атрибутом национального суверенитета, реализация которого обусловлена выплатой соответствующей компенсации, определяемой с учетом возможностей национализировавшего государства.
Обретение новыми независимыми государствами политической независимости в 60-х гг. XX в. должно было сопровождаться получением экономической независимости, что предполагает контроль над инвестициями, учрежденными на их территории лицами из бывших колониальных держав. Более того, развивающиеся страны (так называемые страны Юга) фактически не могли соблюдать установленные "странами Севера" нормы компенсации, не решаясь на продолжительный срок обременить долгами ресурсы, необходимые для их экономического развития, и, следовательно, их стремление к экономической независимости должно было уничтожить общие принципы международного права в области защиты инвестиций. Единственной возможностью для решения данного вопроса стало использование нормотворческой функции международной организации. В этом отношении исключительную роль сыграла Генеральная Ассамблея ООН.
Механизм применения принципа неотъемлемого суверенитета государств над их богатствами и естественными ресурсами получил свое закрепление в Декларации о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами, принятой консенсусом в Резолюции Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) 14 декабря 1962 г. В этой Резолюции предусматривается возможность устанавливать контроль и национализировать инвестиции, но с выплатой соответствующей компенсации.
Резолюция Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) стала первым международно-правовым документом, принятым на самом высоком международном уровне, в котором была предпринята попытка урегулировать важнейшие вопросы в области международных инвестиционных отношений и который продемонстрировал стремление государств к сближению своих позиций.
Таким образом, в течение 50 - 60-х и вплоть до конца 70-х гг. XX столетия политика большинства государств в области регулирования прямых иностранных инвестиций была нацелена на установление национального контроля над операциями с инвестициями. Мировым сообществом было признано, что с точки зрения международного права национализация не может рассматриваться как незаконный акт государства при осуществлении им экономических реформ или коренного переустройства общества.
Сразу же после первого энергетического кризиса в 70-х гг. XX в. развивающиеся страны поставили на повестку дня ООН вопрос о прямых иностранных инвестициях. Стремясь установить новый международный экономический порядок, развивающиеся страны выдвинули требования структурной перестройки мировых торговой и финансовой систем. Концепция нового международного экономического порядка основывалась на следующей точке зрения: все существующие традиционные международно-правовые нормы были созданы для обслуживания старого экономического порядка, охраняющего незыблемые основы абсолютного либерализма в международных торговых отношениях. Эти требования нашли формальное выражение в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, среди которых выделяются Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка (Рез. 3201 (SVI), 1974) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (Рез. 3281, 1974). Хартия экономических прав и обязанностей государств упоминает в § 2 ст. 2 о контроле над иностранными инвестициями, но это положение устанавливает, что такой контроль есть осуществление государством своего неотъемлемого суверенитета. Заканчивается данный этап серединой 70-х гг. XX столетия.
Следующий, третий этап получил название современный этап, который хронологически определен с середины XX столетия до настоящего времени. К началу данного этапа возможности развивающихся стран диктовать свои условия развития международных экономических отношений резко сократились. И уже в 80-х гг. обозначилась противоположная тенденция. Как только последствия энергетического кризиса были преодолены, в европейских странах и США произошли серьезные перемены во внутренней политике. На политической карте мира стали возникать новые мировые экономические центры, например Япония и Германия, в некоторых развивающихся странах наметился бурный экономический рост, например в Китае, Индии, Бразилии, Мексике и Нигерии. В конце 80-х - начале 90-х гг. с возникновением новых государств в Восточной Европе и на территории бывшего СССР мир перестал быть биполярным. Традиционные страны - экспортеры капитала сами стали нуждаться в притоке иностранных инвестиций.
На третьем этапе принципы международного права по защите иностранных инвестиций находят свое новое подтверждение. Однако необходимо отметить специфику третьего этапа - для него характерно четкое разделение отношений по данному вопросу: Север-Север; Север-Юг.
В отношениях развитых государств следует подчеркнуть два важных обстоятельства. Большинство государств Западной Европы, входящих в состав Совета Европы, согласились связать себя Дополнительным протоколом I к Европейской конвенции по защите прав человека, которая вступила в силу в 1953 г.
Важно также отметить, что в руководящих принципах Всемирного банка в ч. IV дается определение компенсации, которая выплачивается иностранному инвестору в случае экспроприации частных инвестиций. Одним из признаков выплаты компенсации является такое ее свойство, как "эффективность". Компенсация считается эффективной, когда возмещение убытков осуществляется в валюте, ввезенной инвестором, если только она остается конвертируемой в другую валюту, названную Международным валютным фондом в качестве свободно используемой, или в валюту, на получение которой согласен инвестор. Следующий признак компенсации - "быстрая компенсация". Она считается быстрой, если осуществляется без задержек. В том случае, когда государство сталкивается с исключительными обстоятельствами, отраженными в соглашении, касающемся использования ресурсов МВФ, или с аналогичными объективными обстоятельствами, связанными с дефицитом признанной иностранной валюты, компенсация в валюте может быть выплачена траншами в максимально короткий срок, ни в коем случае не превышающий пять лет начиная с даты проведения экспроприации.
Эти признаки компенсации, указанные в международном документе, вызывают необходимость изучения вопроса о том, как иностранный инвестор может получить приемлемую для него валюту, каков механизм перевода полученных денежных средств. Проблема конвертируемости иностранной валюты, допустимость и правомерность введения государством - реципиентом иностранной собственности ограничений на использование иностранной валюты - все эти проблемы для инвестора крайне актуальны, так как напрямую связаны с его правами собственника.
Прослеживая эволюцию развития международных инвестиционных отношений, можно увидеть, что основной вопрос, который стоит перед инвестором, - это обеспечение надлежащей защиты собственности и получение определенных гарантий от принимающего государства в том, что оно может четко установить условия функционирования капитала иностранного инвестора и пределы государственного воздействия страны-реципиента на его имущество. Указанные вопросы связаны с правом частной собственности, которое признается национальным правом не всех государств.
При отсутствии компромиссной позиции в вопросе международно-правового регулирования иностранных инвестиций в 90-х гг. XX в. государства восполняли этот правовой пробел путем заключения двусторонних и региональных соглашений. В последние годы двусторонние инвестиционные договоры стали чрезвычайно популярными международно-правовыми формами сотрудничества государств в области инвестиционной деятельности.
По данным ЮНКТАД за 2000 г., количество договоров по поощрению и защите иностранных инвестиций увеличилось с 385 договоров с конца 80-х гг. до 1857 договоров с участием 173 стран к концу 90-х гг. И примечательно, что количество договоров, заключенных между развивающимися странами и странами Центральной и Восточной Европы и между странами Центральной и Восточной Европы, увеличилось с 63 в конце 80-х гг. до 833 к концу XX в. Первоначально договоры подписывались в большинстве своем между развитыми и развивающимися странами, для того чтобы обеспечить высокие стандарты правовой защиты и гарантий для иностранных инвестиций. Развивающиеся страны подписывали такие договоры как один из важных способов по обеспечению благоприятного климата для иностранных инвестиций. Однако с конца 80-х гг. и особенно в течение 90-х гг. развивающиеся страны и страны с переходной экономикой стали заключать такие договоры между собой. Как отмечается в докладе ЮНКТАД, в настоящее время договоры заключаются с обоюдовыгодной целью защиты своих внешних инвестиций и привлечения инвестиций иностранных.
Наибольшее количество договоров заключено странами Западной Европы (904), что составляет 49% от общего числа. Лидером в данной области является Германия (124), затем следуют Швейцария (95) и Франция и Великобритания (по 92). Среди развивающихся стран Китай заключил наибольшее количество договоров (94), за ним следуют Румыния (90) и Египет (84) <*>.
--------------------------------
<*> UNCTAD Press Release, December 15, 2000 // Internet: http:unctad.org/en/enhome.htm.
Региональные соглашения также стали играть заметную роль в создании либерального режима движения капитала. Два договора о свободной торговле: один - между Австралией и Новой Зеландией, другой - между Соединенными Штатами Америки, Канадой и Мексикой - содержат положения, регламентирующие допуск инвестиций. Говоря в общем, одной из задач, заложенных в этих соглашениях, является освобождение инвестиций от существующих ограничений.
В апреле 1998 г., на второй встрече на высшем уровне глав государств двух Американских континентов в Сантьяго (Чили), начались официальные переговоры по созданию Соглашения о свободной торговле на Американских континентах (ФТАА), которое планируется подготовить к 2005 г.
Параллельно также на Американском континенте в июне 1998 г. четыре государства - члена организации "Южноамериканский общий рынок" (МЕРКОСУР) и Канада подписали Соглашение о сотрудничестве в области торговли и инвестиций, нацеленное на развитие экономико-правового сотрудничества. В этом Соглашении закреплены рамочные положения по заключению двусторонних инвестиционных договоров, определены направления сотрудничества в области таможенного регулирования торговых и инвестиционных потоков, названы меры по устранению препятствий или затруднений в торговле и в размещении инвестиций. Более того, план действий закрепляет положения о сотрудничестве с Всемирной торговой организацией и другими соответствующими международными организациями по вопросам, затрагивающим общие интересы.
В Европейском регионе в апреле 1998 г. вступила в действие Европейская энергетическая хартия, а к июню 1998 г. ее ратифицировали уже 38 стран. Документ содержит положения об обязательстве сторон соблюдать режим недискриминации при регулировании инвестиционных отношений без каких-либо исключений. В Хартии под режимом недискриминации понимается сочетание основных торговых режимов: национального и благоприятствующей нации (РНБ). Однако при регулировании отношений, предшествующих капиталовложениям, соглашения закрепляют лишь стремление сторон обеспечивать недискриминационный режим и принятие дополнительных условий по этому поводу. Причем в соответствии с Европейской энергетической хартией дополнительные соглашения могут предусматривать только два типа отступления от принципа недискриминации. Первый - это "дедушкина оговорка" для существующих ограничений, которые устанавливаются индивидуально каждым государством, подписавшим Хартию, и перечисляются в отдельных приложениях. Второй тип - когда соглашение оставляет возможность для перечисленной группы государств устанавливать запрет на приватизацию иностранцами государственной собственности.
В 1995 г. в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), представляющей интересы самых богатых стран мира, начались переговоры по подготовке многостороннего соглашения по инвестициям. В период с сентября 1995 г. до начала 1997 г. переговорный процесс шел по сугубо техническим вопросам. Но с 1997 г. процесс разработки положений данного соглашения стал привлекать к себе все возрастающее общественное внимание неправительственных организаций, которые требовали более открытого и широкого обсуждения глобальных проблем, связанных с трансграничным движением капитала. К апрелю 1998 г. был разработан проект текста соглашения, который был утвержден на очередной встрече министров государств-членов ОЭСР и представлен для обсуждения. В рамках ОЭСР создан Директорат финансов, налогов и предприятий, который занимается выработкой процедур в области финансового сотрудничества (либерализация движения капиталов, прямые иностранные инвестиции), определением условий для создания благоприятного инвестиционного климата.
На Первой конференции министров стран-участниц ВТО, прошедшей в Сингапуре в 1996 г., принято решение об учреждении рабочей группы по изучению взаимосвязей торговли и инвестиций. Декларация конференции устанавливала, что рабочая группа должна провести полномасштабное исследование взаимоотношений между правами в области международной торговли и регламентами инвестиций. Однако до настоящего времени вопрос о заключении многостороннего соглашения остается открытым.
Наличие широкого круга международных организаций, которые рассматривают вопросы, связанные с регулированием иностранных инвестиций, и стремятся закрепить взаимодействие в международно-правовом развитии инвестиционных правоотношений, вселяет надежду, что это несомненно приведет к созданию общепризнанных международно-правовых принципов в области регулирования иностранных инвестиций <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование инвестиционных отношений (исторический очерк) // Право и политика. 2000. N 9. С. 35 - 37.
Белорусский ученый А.В. Камелькова рассматривает эволюцию международного инвестиционного права с точки зрения выделения международно-правовых подходов к определению инвестиционного режима: теория "минимального международного стандарта", "доктрина Кальво", позиция деколонизированных стран Азии и Африки и "социалистическая позиция" <*>.
--------------------------------
<*> О теории "минимального международного стандарта", "доктрине Кальво", позиции деколонизированных стран Азии и Африки см. ранее при рассмотрении периодизации, предложенной Д.К. Лабиным.
Образование социалистических государств Восточной Европы с проведением массированных кампаний по национализации частной собственности иностранных инвесторов привело к возникновению так называемой социалистической позиции, самой жесткой в отношении режима иностранных инвестиций и трактовки принципа ответственности государств за причиненный иностранным инвесторам ущерб. Закреплялось право государства в любое время прекратить, ликвидировать или национализировать имущество, переданное иностранному инвестору по договору с принимающим государством (отрицание принципа pacta sunt servanda). Всячески подчеркивалось также, что международное право не содержит нормы, налагающей на государство обязанность возмещения ущерба, причиненного иностранцу.
Демократизация режима в постсоветских странах привела к ослаблению прежних радикалистских взглядов на международно-правовой стандарт поведения принимающего государства в отношении иностранного инвестора. Однако в российской науке придерживаются мнения, что "международное право... не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и иностранными инвесторами" <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное).
<*> Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 172.
Широкая амплитуда исторических противоречий в оценке инвестиционного режима международным сообществом постепенно преодолевается.
