Обзор отдельных видов антимонопольных запретов для «вертикальных соглашений»

Понятие «вертикальное» соглашение присутствовало в Федеральном законе от 26 июля 2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) с самой первой редакции. Тем не менее, специальные запреты именно для «вертикальных» соглашений в него были введены только в 2009 г. Изменения 2009 года, именуемые также «второй анти­монопольный пакет», ввели два запрета для «вертикальных» соглашений:

-      запрет установления цены перепродажи;

-      запрет для контрагента сотрудничать с конкурентом (за исключением случая, когда контрагент распространяет товар под товарным знаком поставщика).

В 2011 г. нормы закона были модифицированы. В соответ­ствии с ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции теперь запре­щаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, ко­торые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:

1)   такие соглашения приводят или могут привести к уста­новлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2)   такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, ко­торый является конкурентом продавца. Данный запрет не рас­пространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Следовательно, с учетом применяемой юридической тех­ники, на сегодняшний день российское антимонопольное за­конодательство предусматривает 2 запрета, которые условно можно отнести к запретам per se, т.е. к абсолютным запретам, при установлении факта наличия которых доказывать анти­конкурентный эффект не требуется. Итак, рассмотрим запре­ты.

Налоговый консультант - это специалист, обладающий совокупностью юридических, финансовых и экономических знаний.

1. Фиксация цены перепродажи товара

Фиксация цены перепродажи означает обязательство покупателя продавать уже перешедший в его собственность товар по той цене, которая указана поставщиком. Наиболее характерны такие отношения между поставщиком товара и его дилерами/ оптовиками, т.е. теми хозяйствующими субъ­ектами, которые заняты в распространении и продвижении продукции поставщика на постоянной основе.

Антиконкурентный характер фиксации цены перепро­дажи можно объяснить рядом причин. Во-первых, продавец товара (дилер) лишен возможности вести ценовую конкурен­цию, мотивов для самостоятельного решения о снижении цен у него нет. Более того, снижение цен будет для него невыгод­ным, поскольку тем самым он нарушит обязательства перед поставщиком, а следствием станут как договорные, так и вне- договорные меры реагирования поставщика. В результате, по­требитель также лишается возможности выбора.

Во-вторых, единая цена перепродажи помогает поддер­живать неэффективный бизнес. Создается своего рода «урав­ниловка», когда продавец (дилер) точно знает, что определен­ный уровень дохода для него обеспечен, и он не стремится к росту эффективности.

Однако на данные аргументы можно возразить. Фикси­рованные цены могут стать одним из показателей недискри­минационного подхода к покупателю, поскольку последний может приобрести товар по одной и той же цене у любого ди­лера. Рост эффективности может достигаться за счет нецено­вой конкуренции: сервисного обслуживания, качества допол­нительных услуг и др. Кроме того, отсутствие фиксированной цены может ставить официальных (авторизованных, аттесто­ванных и др.) дилеров в невыгодное положение перед другими продавцами того же товара, не связанными обязательствами

3        Условность отнесения связана с тем, что формально подобные со­глашения могут быть признаны допустимыми в рамках ст. 13 того же Закона о защите конкуренции. Однако это только формально, поскольку: а) концепция допустимости в России существует толь­ко номинально и б) как и в случае с картельными соглашениями, у ФАС России отсутствует необходимость доказывать антиконку­рентный эффект. - Прим. авт. Е.Б. из дилерского договора с поставщиком. Выгоду от этого по­лучат, например, параллельные импортеры или крупные розничные продавцы, которые не связаны дополнительными обязательствами и не несут затраты на продвижение товара. В этом случае, покупатели будут приобретать товар по более низкой цене - не у официальных дилеров, что сделает работу этих дилеров неэффективной, они будут вынуждены уйти с рынка, что по российскому законодательству является призна­ком ограничения конкуренции.

По этой причине нарушением признается не фиксиро­вание цен как таковых, а фиксирование минимальных цен, устраняющих возможность ценовой конкуренции. Такого подхода придерживается не только Россия с 2011 года, но и достаточно долго, например, ЕС. Так, Регламент об общих ис- ключениях1 относит установление цены перепродажи товара к грубым нарушениям ст. 101 Договора о функционировании Европейского Союза (TFEU)^[4] за исключением случаев, когда устанавливается максимальная цена перепродажи. При этом такая максимальная цена не должна в результате давления по­ставщика или применяемых им мер поощрения становиться по факту фиксированной ценой либо минимальной фикси­рованной ценой. Аналогичный подход существует и в Велико­британии.

В США в 1980 году в рамках дела California Retail Liquor Dealers Assn v Midcal Aluminum Inc. Верховный суд, указав на незаконность фиксации цен перепродажи, высказался следу­ющим образом: «... вертикальный контроль устраняет конку­ренцию столь же эффективно, как если бы конкуренты-опто­вики объединились или сговорились установить цены».

Установление цены технически может осуществляться в различных формах. Например, запрет применять скидки бо­нусы или установление их предельных размеров, использова­ние различных компенсационных схем, а также всевозможные рекомендации. И российские и зарубежные правопримени­тельные органы оценивают рекомендованные цены исходя из того, рекомендованные они по сути или по названию. Безус­ловным признаком мнимости рекомендации является, напри­мер, штраф за ее несоблюдение, право не выплачивать бонус или применять скидку либо «перевод» дилера в категорию с менее выгодными условиями сотрудничества, а также право поставщика на расторжение договора в одностороннем по­рядке в случае несоблюдения дилером рекомендованных цен. Неоднозначен вопрос, стоит ли рассматривать цену как обязательную в обратной ситуации, т.е. если ее соблюдение влечет за собой поощрение дилера. Наработанная практика по этому вопросу отсутствует. В данном случае, как представ­ляется, вопрос о том, с рекомендацией мы имеем дело или с обязательным для исполнения указанием должен решаться с учетом всех обстоятельств сотрудничества. В частности, если продолжение эффективной деятельности дилером возможно и без использования привилегий за применение рекомендо­ванных цен, либо если эти привилегии незначительны, можно утверждать, что за дилером остается свобода выбора, а зна­чит - рекомендация остается рекомендацией. Однако в теку­щей экономической ситуации крайне сложно представить себе ситуацию, в которой дилер откажется от дополнительной прибыли, пусть даже и незначительной, за исполнение реко­мендации поставщика.

1. Запрет для покупателя сотрудничать с конкурентами

Необходимо отметить, что данный запрет один из тради­ционных в антимонопольном законодательстве, в том числе, в российском. Так, еще в 2005 году ФАС России возбудила два дела в отношении Coca-Cola и Pepsi. Обе компании заключа­ли договоры с предприятиями торговли, общепита и развле­кательными заведениями на поставку продукции, в которых существовало обязательство распространителей продукции о том, что на их территории не будут продаваться напитки кон­курентов. 27 октября 2005 производство по делу в отношении Coca-Cola было прекращено в связи с добровольным устране­нием нарушения - внесения изменений в договоры, исключа­ющие пункты об эксклюзивности поставок.

В ЕС отношение к запрету несколько иное, чем в России. Регламент об общих исключениях относит запрет сотрудни­чества с конкурентами к категории обязательств о неконку- ренции. Согласно ст. 1 данного Регламента обязательство не конкурировать означает обязанность покупателя не произво­дить, не продавать продукцию или услуги либо прямое или косвенно возлагаемое на покупателя обязательство приобре­тать у продавца либо определенного им лица более 80% това­ра от общего объема закупок. Такие соглашения разрешены, при условии, что их продолжительность не превышает 5 лет, а доля либо продавца либо покупателя не превышает 30%. Федеральная торговая комиссия США оценивает такие со­глашения скорее негативно, однако при этом анализируются еще и сопутствующие факторы, такие как доля хозяйствующе­го субъекта на рынке. Соглашения носят название exclusive dealing, в противовес exclusive dealership, когда ограничение налагается на поставщика. В судебной практике подход к со­глашениям exclusive dealing основан на оценке их последствий для конкуренции.

Однако в России вопрос решается несколько по-другому. Предусмотренное исключение из сферы данного запрета, т.е. соглашение об организации продаж покупателем под товар­ным знаком или иным средством индивидуализации про­давца или производителя, представляется неконкретным. С точки зрения ГК РФ к таким соглашениям относятся лицен­зионное соглашение и договор коммерческой концессии, но оба эти соглашения исключены из сферы действия Закона о защите конкуренции. Во всяком случае пока - хотя вопрос о расширении сферы применения российского антимонополь­ного законодательства сейчас активно обсуждается. Если по­добные изменения будут приняты, то даже существующее не­конкретное исключение потеряет свою силу. Запрет, который сегодня формально предусматривает изъятие, станет факти­чески абсолютным. При этом уже сейчас нормой и как след­ствие правоприменительной практикой игнорируются разли­чия в механизме exclusive dealing и exclusive dealership. Выбор единственного контрагента традиционно относится к числу условий договора, которые безусловно привлекут внимание российского антимонопольного органа, и с большой степенью вероятности будут признаны антиконкурентными.  Ни суды, ни антимонопольные органы не анализируют должным обра­зом причины и действительный конечный эффект такого рода соглашений, зачастую констатируя факт ограничения доступа на рынок. В таких случаях деятельность на рынке неоправ­данно приравнивается к заключению договора с отдельным, зачастую не занимающим доминирующее положение хозяй­ствующим субъектом. Как следствие хозяйствующие субъекты в предпринимательской деятельности лишены возможности оптимизировать договорные отношения с использованием механизма работы с единственным контрагентом. А это с уче­том современного уровня развития антимонопольного регу­лирования представляется совсем не обоснованным.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 12 (67) 2013

Новости медицины