Масса токсинов и шлаков оказывается в соединительной ткани и в межклеточной жидкости. Поэтому, если хочется быть здоровым, необходимо выполнять регулярное очищение от токсинов и шлаков. Купить препараты от шлаков и токсинов вся подробная информация на сайте http://mir-zdor.ru
Возникновение конфликтов между хозяйствующими субъектами является достаточно распространенным фактом. Наряду с разрешением споров в третейском суде в последние годы в международной коммерческой практике все более активно применяются посреднические согласительные (примирительные) процедуры, которые относятся к альтернативным способам разрешения споров.
В контексте настоящей работы следует отметить, что согласительная, примирительная, посредническая процедура, а также медиация имеют общий смысл, в рамках которого стороны обращаются к третьему лицу – примирителю (посреднику, медиатору) с просьбой оказать им помощь в попытке мирно урегулировать возникший спор.
Как справедливо отмечает М.А.Рожкова, в отличие от процедуры разрешения спора, цель которой состоит в выявлении правой и неправой стороны и вынесении решения на основании норм права, всякая примирительная процедура нацелена на устранение противоречий между сторонами, сближение позиций сторон и достижение взаимоприемлемого выхода из сложившейся ситуации, сохранение или восстановление конструктивных отношений между спорящими сторонами.
Между тем у примирительных процедур имеются некоторые черты, напоминающие судебные и арбитражные процедуры, «ведь судопроизводство по гражданским делам направлено не только на разрешение спора путем вынесения решения, но и на урегулирование спора путем заключения сторонами мирового соглашения».
Примирительная процедура имеет сходство с третейским судом ad hoc. В отличие от постоянно действующих третейских судов и арбитраж ad hoc, и посредники не конституируются в виде учреждения с юрисдикционными полномочиями по разрешению гражданско-правовых споров. Однако между арбитражем ad hoc и примирительной процедурой имеются существенные различия. Во-первых, арбитраж ad hoc в виде фигуры конкретного гражданина – специалиста, согласного быть арбитром в конкретном споре, появляется в том случае, когда к нему с соответствующей просьбой обращаются субъекты спора; посредник же становится таковым еще до обращения к нему, он предлагает свои услуги в качестве посредника любому и каждому субъекту коммерческой деятельности. Во-вторых, арбитраж ad hoc призван разрешать коммерческие споры. К посреднику же стороны спора обращаются не в целях вынесения решения, а в целях урегулирования разногласий по спору.
Несмотря на то, что примирительную процедуру, как и третейское разбирательство, относят к группе альтернативных способов урегулирования споров, она существенно отличается от третейской процедуры, как с точки зрения оснований и порядка проведения, так и по результату, получаемому по ее окончании. Примирительную процедуру, осуществляемую в целях урегулирования разногласий между участниками внешнеэкономических отношений, принято называть медиацией (mediation).
Итак, примирительная процедура представляет собой переговоры с участием третьей, нейтральной стороны в лице посредника (медиатора), который способствует взаимовыгодному урегулированию сторонами возникшего конфликта.
Необходимо отметить, что осуществлять примирительные процедуры в качестве третьей, нейтральной стороны могут юристы, экономисты, психологи, руководители фирм и др. Действительно, как отмечает М.А.Рожкова, «значимым является лишь то, чтобы привлекаемое в качестве примирителя стороннее лицо пользовалось у спорящих сторон авторитетом как профессионал; чтобы оно обладало необходимым опытом и знаниями (в некоторых случаях соответствующей специализацией); чтобы могло помочь сторонам ликвидировать возникший правовой спор (или иной конфликт) к их взаимному удовлетворению».
К преимуществам согласительной процедуры в целом, как справедливо отмечает Г.О.Аболонин, следует отнести следующее:
1) процедура обсуждения позиций сторон носит упрощенный характер;
2) посредник не выносит обязательного для сторон решения;
3) стороны оговаривают характер и размер своих расходов;
4) необходимость в раскрытии информации сторонами минимальна;
5) посредник помогает сторонам ознакомиться с позицией и интересами другой стороны спора;
6) обсуждение ведется в свободной манере, занимаемая позиция излагается сторонами неформально;
7) стороны сами определяют порядок проведения совещаний с посредником (совместно или раздельно);
8) результатом урегулирования спора с привлечением посредника является взаимовыгодная для сторон мировая сделка;
9) согласительная процедура эффективна и экономична, а небольшой риск связан лишь с невозможностью заключения мировой сделки;
10) все согласительные процедуры носят частный, конфиденциальный характер.
Что касается сторон договора, то для них привлекательность примирительной процедуры обусловлена следующими преимуществами: во-первых, возможность добровольно обратиться к примирительной процедуре с участием посредника; во-вторых, возможность самостоятельного выбора посредника; в-третьих, безусловная нейтральность (беспристрастность) посредника; в-четвертых, равноправие сторон; в-пятых, конфиденциальность всей процедуры и связанных с ней материалов; в-шестых, экономичность процедуры, использование которой сохраняет партнерские отношения между сторонами.
Действительно, соглашение об урегулировании спора заключается по взаимному согласию обеих сторон, а не навязывается посредником. Оно может учитывать различные обстоятельства, как связанные со спорным контрактом, например, направленные на замену денежного обязательства натуральным, так и новые, которые в результате будут более приемлемыми для сторон и потенциально ими исполнимыми.
В любом случае при проведении примирительной процедуры посредник стремится к обеспечению непредвзятого подхода по отношению к сторонам и учитывает при этом обстоятельства дела.
Необходимо отметить, что в Российской Федерации ведущую роль в создании и совершенствовании законодательства в сфере альтернативного урегулирования споров играет Торгово-промышленная палата Российской Федерации (далее – ТПП РФ). Учитывая это, а также то, что ТПП РФ является организацией, представляющей интересы всех слоев бизнеса и охватывающей все сферы предпринимательства, в целях реализации нового механизма внесудебного урегулирования разногласий, споров и конфликтов в мае 2006 года при ТПП РФ была создана Коллегия посредников по проведению примирительных процедур (далее – Коллегия посредников).
Коллегия посредников представляет собой постоянно действующий орган по внесудебному урегулированию разногласий с участием посредника, а именно: разрешает споры и конфликты, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, инвестиционные споры между правительствами и иностранными инвесторами, а также иные споры, если обратное не предусмотрено международными договорами либо федеральными законами Российской Федерации.
Важно отметить, что в соответствии со ст. 3 Положения о Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации основными целями и задачами Коллегии посредников являются:
– проведение примирительных процедур с участием посредника (медиатора);
– содействие развитию в Российской Федерации посредничества (медиации) как внесудебного способа урегулирования споров;
– оказание методической и консультативной помощи органам по мирному урегулированию споров, действующим в системе торгово-промышленных палат;
– организация учебы и повышения квалификации посредников (медиаторов);
– аттестация посредников (медиаторов);
– сотрудничество с российскими и зарубежными центрами посредничества (медиации), международными организациями в области примирительных процедур.
Считая, что примирительная процедура может обеспечивать эффективное по затратам и быстрое внесудебное разрешение споров посредством процедур, отвечающих потребностям сторон, проанализируем Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, Федеральный закон от 27 июля 2010 г.
№ 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о процедуре медиации) и Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь (далее – ХПК РБ).
Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2002 г. был принят Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре (далее – Типовой закон ЮНСИТРАЛ 2002 г.). В связи с тем, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ 2002 г. был разработан с учетом практики применения согласительных процедур во многих странах, его использование в национальном праве различными государствами призвано способствовать единообразию правового регулирования в области согласительных процедур.
Согласно п. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ 2002 г. согласительная процедура означает процедуру, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц («посредника») оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора. То есть согласительная процедура представляет собой один из видов примирительных процедур, который подразумевает ее исполнение посредством третьего лица – примирителя (посредника).
Важно отметить, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ 2002 г. допускает его применение государствами в своем национальном законодательстве для регламентации не только международной согласительной процедуры, но и внутренней (национальной). При этом Типовой закон ЮНСИТРАЛ 2002 г. применяется к отношениям коммерческого характера, как договорным, так и внедоговорным. Отношения коммерческого характера включают любые торговые сделки на поставку товаров или услуг или обмен товарами или услугами; дистрибьюторские соглашения; коммерческое представительство или агентские отношения; факторинг; лизинг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; инжиниринг; лицензирование; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозку товаров или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом.
В этой части абз. 2 ст. 156 ХПК РБ идентичен указанным положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ 2002 г.: урегулирование спора в порядке посредничества может быть проведено по любому спору, возникшему из гражданских правоотношений. Согласно ст. 153 ХПК РБ особенность данной процедуры заключается в том, что в целях оказания помощи сторонам в установлении фактических обстоятельств возникшего между ними конфликта; достижения понимания сторонами реалистичности и юридической обоснованности их позиции в конфликте, предъявляемых требований и выдвигаемых возражений; выяснения, сопоставления и сближения их точек зрения о путях разрешения спора; поиска и рекомендации порядка разрешения конфликта, устраивающего обе стороны, хозяйственный суд по ходатайству сторон либо по своей инициативе с их согласия назначает посредника.
Что касается п. 2 ст. 1 Закона о процедуре медиации, данным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также к спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений.
Как видно, российское законодательство о медиации расширило сферу его применения, а именно: процедура медиации охватывает не только гражданско-правовые, но и трудовые либо семейные правоотношения.
Примирительная процедура в отношении конкретного возникшего спора начинается с того момента, когда спорящие стороны заключают соглашение об обращении к посреднику.
В соответствии со ст. 2 Закона о процедуре медиации соглашение о применении процедуры медиации – соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
Рассмотрим этапы примирительной процедуры.
На первом этапе стороны выбирают посредника (или коллегию посредников) и обращаются к нему с просьбой урегулировать спор между ними.
К основным функциям посредника относятся следующие: а) посредник независимо и беспристрастно оказывает сторонам помощь в их стремлении достичь мирного урегулирования спора; б) посредник вправе осуществлять примирительную процедуру такими способами, какие он считает надлежащими, учитывая обстоятельства дела, пожелания сторон; посредник руководствуется принципами объективности, непредвзятости и справедливости; стороны и посредник обязаны сохранять конфиденциальность всей информации, относящейся к примирительной процедуре; посредник может на любой стадии примирительной процедуры вносить предложения об урегулировании спора.
В соответствии со ст. 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ 2002 г., если стороны не договорились о назначении двух или более посредников, назначается один посредник. При этом стороны стремятся достичь согласия по кандидатуре посредника или посредников, если только не было договоренности об иной процедуре их назначения. Кроме того, стороны могут просить содействия соответствующего учреждения или лица в связи с назначением посредников.
В частности, сторона может просить такое учреждение или лицо рекомендовать кандидатуры лиц, приемлемых в качестве посредника, а также стороны могут договориться о том, что назначение одного или более посредников осуществляется непосредственно таким учреждением или лицом.
Согласно ст. 155 ХПК РБ посредник назначается хозяйственным судом с согласия сторон в течение десяти дней со дня поступления в суд искового заявления, оформленного с соблюдением требований ХПК РБ. Кроме того, посредник назначается из числа должностных лиц хозяйственного суда, обладающих квалификацией, отвечающей существу возникшего спора.
Статья 9 Закона о процедуре медиации предусматривает выбор по взаимному согласию сторон одного или нескольких медиаторов. Что касается организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, то если стороны направили соответствующее обращение, то первые могут рекомендовать кандидатуру медиатора или назначить его.
Согласно п. 3.1 Европейского кодекса поведения для медиаторов медиатор должен убедиться в том, что стороны понимают особенности процесса медиации и роль медиатора и сторон в этом процессе.
В частности, медиатор должен перед принятием на себя обязательств по проведению медиации убедиться в том, что стороны поняли условия и положения соглашения о проведении медиации, включая, в частности, все положения, касающиеся обязательств медиатора и сторон в отношении конфиденциальности, и выразили свое согласие с этими условиями и положениями.
Медиатор должен проводить процедуру надлежащим образом, принимая во внимание обстоятельства дела, в том числе возможный дисбаланс сил и нормы права, возможные пожелания сторон и необходимость быстрого урегулирования спора. Стороны полностью свободны в отношении выражения согласия с медиатором со ссылкой на правила или иным образом с теми методами, которые должны использоваться при проведении медиации.
На втором этапе посредник изучает документы и материалы, представленные ему сторонами, анализирует доказательства и аргументы, выдвинутые каждой стороной, вырабатывает свою позицию по существу спора и определяет тактику действий, которая должна обеспечить достижение консенсуса спорящих сторон. Все это позволяет посреднику прийти к определенным выводам относительно внесудебного урегулирования спора.
В соответствии с п. 1 ст. 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ 2002 г. сторона согласительной процедуры, посредник или любое третье лицо, включая лиц, участвовавших в согласительной процедуре, не приводит или не представляет в качестве доказательства и не ссылается в своих свидетельских показаниях в рамках арбитражного, судебного или аналогичного разбирательства на любые из следующих элементов:
a) предложение одной из сторон об обращении к согласительной процедуре или тот факт, что одна из сторон выразила готовность к участию в согласительной про-цедуре;
b) мнения или предложения, высказанные одной из сторон согласительной процедуры в отношении возможного урегулирования спора;
c) заявления или признания, сделанные одной из сторон в ходе согласительной процедуры;
d) предложения посредника;
e) тот факт, что одна из сторон проявила готовность принять предложение об урегулировании, сделанное посредником;
f) документ, подготовленный исключительно для целей согласительной процедуры.
Согласно ст. 154 ХПК РБ при осуществлении своих полномочий посредник вправе изучать документы, представленные сторонами; получать в связи с урегулированием спора в порядке посредничества необходимые консультации у специалистов; знакомиться с материалами дела, высказывать сторонам свое мнение о правомерности заявляемых ими требований и возражений; давать рекомендации о скорейшем урегулировании всех спорных вопросов и сохранении деловых связей между сторонами.
В пункте 3 ст. 5 Закона о процедуре медиации указано, что стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:
1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;
2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;
3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;
4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.
На третьем этапе посредник проводит заседание с представителями спорящих сторон, обсуждает с ними спорную ситуацию, выясняет, какие предложения есть у каждой стороны, в каких возможных условиях примирительного соглашения заинтересованы стороны и пр.
На четвертом этапе посредник подготавливает проект примирительного соглашения и представляет его на рассмотрение сторон.
После того как позиции сторон совпадут, стороны выразят согласие по определенному варианту разрешения спора.
В соответствии со ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ 2002 г. согласительная процедура прекращается, если:
1) стороны урегулировали спор и заключили мировую сделку;
2) примиритель (после консультаций со сторонами) сделал заявление о том, что дальнейшие усилия в рамках согласительной процедуры более себя не оправдывают;
3) стороны сделали заявление, адресовав его примирителю, о том, что согласительная процедура прекращается;
4) одна из сторон сделала заявление, направив его другой стороне (сторонам) и примирителю (если примиритель уже назначен), о том, что согласительная процедура прекращается. То есть все основания для прекращения согласительной процедуры подразделяются на две группы:
– стороны достигли согласия и урегулировали спор;
– стороны не урегулировали спор.
Согласно ст. 157 ХПК РБ, если урегулирование спора хозяйственным судом в порядке посредничества привело к достижению договоренности между истцом и ответчиком о разрешении этого спора без судебного разбирательства, стороны могут заключить соглашение о (об):
– отказе истца от иска в целом или в его части;
– признании ответчиком иска в целом или его части;
– заключении между сторонами нового договора и отзыве истцом искового заявления;
– заключении между сторонами мирового соглашения в порядке, установленном ХПК РБ.
Достигнутое согласие фиксируется сторонами в соглашении об урегулировании спора в порядке посредничества, которое удостоверяется подписями сторон. Так, если в ходе урегулирования спора в порядке посредничества не удалось достигнуть полного согласия, но по отдельным требованиям стороны пришли к взаимопониманию и одинаковой оценке конкретных фактов, либо истец частично отказался от иска, либо ответчик частично признал иск, посредник оказывает сторонам помощь в составлении соглашения, в котором фиксируются согласованные позиции сторон. Если же урегулирование спора в порядке посредничества не привело к достижению согласия между сторонами, хозяйственный суд выносит определение о прекращении урегулирования спора в порядке посредничества, в котором указываются время и место проведения подготовительного судебного заседания. После вынесения хозяйственным судом определения о прекращении урегулирования спора в порядке посредничества исковое заявление передается для назначения состава хозяйственного суда по рассмотрению спора в установленном порядке.
В силу ст. 14 Закона о процедуре медиации процедура медиации прекращается в следующих случаях:
– заключение сторонами медиативного соглашения – со дня подписания такого соглашения;
– заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям – со дня подписания такого соглашения;
– заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, – в день направления данного заявления;
– заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации – со дня получения медиатором данного заявления;
– истечение срока проведения процедуры медиации – со дня его истечения.
Итак, проведенный анализ показывает следующее:
а) в отличие от рассмотрения спора в суде обращение обеих спорящих сторон к примирительным процедурам является добровольным, а посредник – свободно выбранным сторонами (в этом отношении примирительная процедура сходна с третейским судом);
б) примирительные процедуры представляют собой простой и понятный процесс разрешения спора, которым руководят сами стороны. В судах стороны не принимают участия в принятии решения – это является функцией судьи. Посредством примирительных процедур стороны сами вырабатывают и принимают решение. Посредник никаких решений в отношении спорного вопроса не принимает и не дает никаких рекомендаций;
в) в суде стороны обязаны подчиниться судебному решению. Посредничество же – это процесс, в котором ничего не решается без согласия спорящих сторон. В ходе него все решения принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе стороны добровольно принимают на себя обязанности выполнять принятые ими совместно решения;
г) суд определяет, кто из сторон прав, а кто виноват. Примирительные же процедуры изначально направлены на поиск согласия; в их ходе стороны перестают искать «правого» и «виноватого», а с помощью посредника обсуждают различные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который обе сочтут наилучшим;
д) риск посреднических процедур минимален, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса переговоров. Посредничество проходит конфиденциально;
е) примирительная процедура относительно непродолжительна. Это является ее преимуществом, поскольку в настоящее время суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому же посредничество дешевле, чем традиционные судебные процедуры.
В отличие от Российской Федерации, где с 1 января 2011 г. вступил в силу Закон о процедуре медиации, в Республике Беларусь такой нормативно-правовой акт отсутствует.
Как справедливо отмечает В.С.Каменков, целесообразно принять отдельный нормативный правовой акт (возможно, совместив с нормами проекта о третейских судах) на уровне законодательного акта о внесудебной медиации, в котором следует отразить следующие основные моменты:
– дефиниция внесудебной медиации, ее цель и объемы;
– категория споров, которые могут быть урегулированы с помощью этой процедуры;
– перечень субъектов, кто вправе инициировать процедуру внесудебной медиации;
– перечень лиц, кто вправе выступать в качестве медиатора, и требования, предъявляемые к ним;
– круг актов законодательства, регулирующих процедуру внесудебной медиации;
– конфиденциальность медиации;
– влияние медиации на сроки исковой давности при обращении в суд, арбитраж, третейский суд;
– порядок оформления соглашения по результатам медиации и порядок его исполнения;
– выбор сторонами порядка проведения медиации посредством ссылки на какие-либо правила или иным образом;
– основания завершения процедуры медиации и др.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 3 (34) 2011
