При разработке разъяснений и рекомендаций по вопросам применения норм права происходит выявление неоднократно возникающего при рассмотрении определенной категории дел вопроса, разрешение которого требует судебного толко­вания; установление возможности разрешения вопроса путем судебного толкования; определение подлежащей примене­нию системы правовых норм; установление истинного смысла системы правовых норм с учетом абстрактного толкования и возможной специфики ее применения; разработка рекомен­даций по применению существующей системы правовых норм. Очевидно, в результате реализации изложенного алгоритма судебного правотворчества не происходит.

Определение роли и значения Постановлений Президиу­ма ВАС РФ и Президиума ВС РФ также является предметом дискуссий.

В качестве специфических особенностей судебного толко­вания в правоприменительной деятельности ВС РФ в научной литературе отмечается, что «основными целями такой деятель­ности становятся выработка наиболее точных рекомендаций для единообразного применения действующего законодатель­ства судами общей юрисдикции и правоохранительными ор­ганами, выработка определенной процессуальной процеду­ры, восполнение и преодоление пробела в законе, толкование и разъяснение нормативного акта, применяемого судами».

Оценивая значение постановлений Президиума ВАС РФ, С. В. Сарбаш справедливо отмечает, что «никакой пре­цедентной системы не создается, поскольку Президиум ВАС РФ не создает нормы права, а лишь истолковывает имеющу­юся норму. Нижестоящие суды, рассматривая споры, обяза­ны применить соответствующий закон, а не постановление Президиума ВАС РФ. Последнее лишь служит юридическим инструментарием устранения неясности нормы закона, ее противоречивости или иного дефекта». Следуя такой же позиции, суды отмечают, что согласно действующему арби­тражному процессуальному законодательству применение прецедента не предусмотрено (Постановление ФАС Западно­Сибирского округа от 25.12.2002 № Ф04/4797-1094/А46-2002, Определение ФАС Поволжского округа от 24.01.2008 по делу № А65-26028/2004-СГ4-26).

Тем не менее иногда арбитражные суды воспринимают правовые позиции, выраженные в постановлениях Президи­ума ВАС РФ, как судебные прецеденты, на что прямо указы­вают в судебных постановлениях (Постановления ФАС Севе­ро-Западного округа от 09.09.2011 по делу № А42-8872/2010, от 26.01.2012 по делу № А42-3276/2011)²⁰. Такая позиция пред­ставляется некорректной. Причина таких понимания и оценки видится в заметном увеличении количества правовых пози­ций, закрепленных в постановлениях Президиума ВАС РФ, и усилении их значения в правоприменительной практике при формальном отсутствии законодательно определенного статуса постановлений Президиума ВАС РФ. Это справедливо используется лицами, участвующими в деле, которые заявляют о том, что постановление Президиума ВАС РФ не распростра­няется на рассматриваемое дело ввиду отсутствия такого ис­точника права, как судебный прецедент (напр., Постановление ФАС Уральского округа от 18.02.2014 № Ф09-14326/13 по делу № А50-19051/2012).

Оценить значение постановлений Президиума ВС РФ и ВАС РФ возможно только в разрезе полномочий, принад­лежавших данным органам. Президиум ВАС РФ рассматри­вал отдельные вопросы судебной практики и о результатах рассмотрения информировал арбитражные суды (ст. 16 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»).

Президиум ВС РФ рассматривал материалы по результа­там изучения и обобщения судебной практики (действовавшая до 05.08.2014 г. ст. 16 ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Россий­ской Федерации»), в настоящее время рассматривает отдельные вопросы судебной практики (ч. 1 ст. 7 ФКЗ о ВС РФ).

Содержание указанных полномочий не раскрывается зако­нодателем, но можно с уверенностью утверждать, что полно­мочия в сфере судебного правотворчества никогда не были предоставлены Президиуму ВС РФ.

Постановления Президиума ВС РФ, принимаемые при про­верке вступивших в силу судебных актов в порядке надзора, в порядке возобновления производства по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по конкретным делам, пресле­дуют цель обеспечения единства судебной практики и закон­ности (ч. 1 ст. 7 ФКЗ о ВС РФ).

Однако содержание правовых норм, определяющих полно­мочия Президиума ВС РФ, и вышеприведенные примеры сви­детельствуют о том, что они не имели и не имеют безусловного обязательного значения для суда, рассматривающего дело. В связи с чем представляется верной оценка этих актов как значимых рекомендаций, рассчитанных на неоднократное при­менение при рассмотрении аналогичных дел в целях единоо­бразного применения системы правовых норм, их толкования и разъяснения.

Еще одной актуальной проблемой в деятельности субъ­ектов судебного правотворчества в России являются случаи различного применения и толкования официальных разъ­яснений вышестоящих судов. Например, несмотря на имею­щиеся совместные разъяснения Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ о невозможности одновременного применения двух видов ответственности за нарушение денежного обязательства (процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ и договорной неустойки), сло­жилась противоречивая практика применения этих разъясне­ний в случаях, когда продавец не передал покупателю пред­варительно оплаченный товар, и покупатель одновременно требует уплаты процентов за пользование денежными сред­ствами, переданными в качестве предоплаты, на основании ст. 395 ГК РФ, и взыскания договорной неустойки за нарушение сроков передачи товара (напр., содержащие противополож­ные выводы о применении п. 6 постановления Пленума Вер­ховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 г., постановление ФАС Московского округа от 20.08.2012, Опре­деление ВАС РФ от 15.02.2013 № ВАС-16603/12 по делу № А40- 126468/11-15-933; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.11.2013 по делу № А67-1171/2013, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.05.2013 по делу № А53- 22636/2012).

Такое положение дел имеет минимальные негативные по­следствия в виде отсутствия единообразной судебной практи­ки, а в широком рассмотрении — нарушает право на законное и справедливое судебное разбирательство, гарантированное статьями 118, 120, 123 Конституции РФ, статьями 2, 6, 7 АПК РФ, статьями 2, 6 ГПК РФ, статьями 6, 7, 297 УПК РФ.

В Германии предпосылки для возникновения обозначенных проблем, на первый взгляд, отсутствуют. Судебный прецедент приобретает характер источника права при соблюдении трех условий — во-первых (как и в России), существование правовой проблемы должно быть подтверждено при разрешении ряда аналогичных дел, во-вторых, прецедентное решение может быть принято только ФКС Германии в силу имеющихся у него полномочий, в-третьих, необходимо официальное опубликова­ние позиции ФКС Германии в «Федеральном законодательном бюллетене» (Bundesgesetzblatt).

В то время как в России обращения судов за разъяснени­ями в КС РФ скорее носят характер исключения, в Германии это является распространенной практикой, а решения ФКС Германии оцениваются как имеющие силу закона (§ 31 Закона ФРГ от 12.03.1951 «О Федеральном Конституционном Суде», далее — Закон о ФКС Германии). На наш взгляд, это можно объяснить, прежде всего, тем, что наибольшая активность су­дебного толкования наблюдается в гражданском праве, а для этой отрасли характерно большое число диспозитивных норм. И большую часть споров, требующих судебного толкования и разъяснений, составляют экономические споры, которые в Российской Федерации рассматривают арбитражные суды. В Германии государственный арбитраж развит слабо, и данная категория споров рассматривается в третейских судах, которые не наделены полномочиями в сфере судебного правотворче­ства. Если возникает вопрос, требующий разъяснений или конкретизации, третейский суд обращается с запросом в ФКС Германии и разрешает дело в соответствии с заключением последнего.

В то же время нельзя отрицать, что суды в Германии стал­киваются с той же проблемой, что и российские суды — не­обходимость определения содержания и пределов судебного толкования.

ФКС Германии своим решением от 14.02.1973 оценил полномочия судов в сфере интерпретации правовых норм, приблизив их, по сути, к правотворческим, обосновав свою позицию ссылкой на ст. 20 Основного закона ФРГ. По мне­нию ФКС Германии, из указанной нормы следует, что в по­нятие права входят также определенные идеи, общие прин­ципы, лежащие за пределами текстов нормативных актов, и суды должны руководствоваться не только смыслом закона, но и такими принципами: «К задачам и полномочиям судьи относится творческое отправление правосудия и, таким обра­зом, усовершенствование права. Границы этого, вытекающие из принципа верховенства закона в правовом государстве, не­возможно сформулировать в общей норме, действующей для всех случаев...».

В современных исследованиях отмечается, что в Германии фактически роль судебной практики огромна, хотя судебные прецеденты формально не являются связующими, нижестоя­щие суды следуют решениям вышестоящих судов вследствие их убеждающей силы, и истолкование закона может звучать громче, чем новый прецедент, если высокая судебная инстан­ция выскажется в смелой, всем заметной интерпретации.

Решениям ВФС Германии законом не придается прецедент­ный характер, но нижестоящие суды ориентируются на них при рассмотрении дел. Законодательно закреплено, что «... когда один состав судебной коллегии по уголовным делам (Большого сената по уголовным делам) Федеральной судебной палаты по уголовным делам во время рассмотрения дела счи­тает, что оно должно быть решено иначе, чем то, которое пред­варительно рассматривалась всем составом Большого сената по уголовным делам или совместно объединенными большими сенатами по уголовным и гражданским делам, то дело должно рассматриваться всем составом Большого сената по уголовным делам, совместно объединенными большими сенатами или всем составом Федеральной судебной палаты по уголовным делам» и «если суд признал обращение к нему в пределах су­дебного порядка рассмотрения дела допустимым, то все другие суды связаны таким решением».

М. Л. Белкин полагает, что вышеуказанные нормы свиде­тельствуют о прецедентном характере решений ВФС Герма­нии. На наш взгляд, акцент в них сделан на обязательность постановлений вышестоящего суда для нижестоящих судов, что может являться предпосылкой для развития судебного прецедента, но прямого указания на признание судебного пре­цедента источником права эти нормы не содержат.

Справедливыми представляются утверждения Р. Леже и Я. Шаппа о том, что в Германии судебные решения имеют определяющее значение для разрешения конкретных дел; хотя судебные решения имеют правовое действие лишь в отноше­нии участвующих в соответствующем процессе лиц, авторитет верховных судов позволяет таким решениям стать своеобраз­ной направляющей нитью для будущей судебной практики, и в обобщающих положениях явно прослеживается соедине­ние правовой идеи и конкретной ситуации.

Следует дать положительную оценку тому, что решения ВФС Германии имеют большую доступность, чем ключевые решения ВС РФ — в Германии они систематизируются и раз­мещаются на сайте суда, что делает их доступными не только для профессиональных юристов, но и для рядовых граждан.

Несмотря на отсутствие четкого законодательного закре­пления полномочий в сфере судебного толкования, нельзя не отметить фактическое усиление роли специализированных судов в формировании единообразной судебной практики и их активного участия в интерпретации правовых норм. Причиной этого является неурегулированность на законодательном уров­не отдельных вопросов, потребность в разрешении которых увеличивается с каждым днем. Например, упорядочены судеб­ные решения по спорам в сфере прав на доменное имя и дру­гие объекты интеллектуальной собственности в коммерческой сфере. Однако, отнести эти решения к актам судебного право­творчества не представляется возможным. С высокой долей вероятности суды при рассмотрении аналогичных дел будут учитывать ранее вынесенные решения, однако они не будут иметь для суда заранее установленной силы и обязательного характера. Правильнее оценивать такую деятельность судов как систематизацию судебных решений с целью упорядочения и обеспечения единообразия судебной практики.

В годовом отчете ВФС Германии за 1996 г. отмечалось: «Ни­кто из юристов не сомневается в том, что во все времена дей­ствующее право являло собой смесь законодательных норм и судейского права, и что последнее, воплощаясь в судебных решениях, никогда полностью не совпадало с положениями законодательства. Обсуждению подлежит лишь вопрос о гра­ницах судейского права, но не о его существовании».

Таким образом, активность судов всех уровней, как в Рос­сии, так и в Германии, в интерпретационной деятельности постоянно возрастает. Это требует теоретико-правового обо­снования содержания и пределов судебного токования и судеб­ного правотворчества, их отграничения, определения условий и способов участия судов в процессе правотворчества.

Участие судов в правотворчестве, на наш взгляд, может быть прямым (непосредственным) исключительно в случаях, когда это закреплено законом. В отсутствие правового регулирования полномочия судов по интерпретации правовых норм сводятся к судебному толкованию, и их участие в правотворческом про­цессе может быть только опосредованным.

Высшие суды при опосредованном судебном правотвор­честве принимают участие в правотворческом процессе, ре­ализуемом законодательными органами путем применения предусмотренных законом правовых механизмов, например, права законодательной инициативы.

Основания для умаления значения судебного толкования отсутствуют, так как выработанные судами рекомендации и предложенные толкования правовых норм основаны на не­однократно возникающих схожих ситуациях, повторяющемся применении системы правовых норм, призваны обеспечить единообразие судебной практики при рассмотрении анало­гичных дел.

Общими актуальными проблемами в правоприменитель­ной деятельности судов и в России, и в Германии является требующая урегулирования на законодательном уровне не­обходимость:

- определения содержания судебного толкования;

- закрепления пределов судебного толкования;

- определения круга субъектов судебного толкования;

- разграничения полномочий как самих высших судов, так и их органов, в сфере судебного толкования.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 10 (77) 2014