Теперь его задача заключается не в отыскании материальной нормы, которая вполне определенно была бы приложима к имеющимся фактам, а в качественно иной деятельности, связанной с необходимостью выработки и принятия решения на основе правовых норм данной или смежных отраслей законодательства, либо его общего смысла, целей и принципов. Фактически это означает, что пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания правоприменителем по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выносится решение.

В качестве основных способов восполнения пробелов выделяют а) аналогию закона; б) межотраслевую аналогию; в) аналогию права. К условиям, позволяющим использование института аналогии, относятся следующие: а) отношения, в регулировании которых образовался пробел, должны находиться в сфере правового регулирования; б) применение права по аналогии допустимо в тех отраслях, где это прямо не запрещено законом.

К специфическим условиям применения аналогии закона относятся: а) полное либо частичное отсутствие правового регулирования; б) сходство в признаках не урегулированных законодателем общественных отношений с общественными отношениями, которые урегулированы правовыми нормами; в) полное и точное соблюдение определенных процессуальных правил; г) принятие решения на основе и в границах имеющейся правовой нормы данной отрасли законодательства, его целей, принципов и общего смысла.

В качестве условий, определяющих возможность применения межотраслевой аналогии, диссертант выделяет следующие:
а)    действительную неурегулированность общественных отношений; б) сходство методов регулирования; в) наличие аналогичных признаков в общественных отношениях; г) генетическую связь смежных отраслей законодательства; д) принятие решения на основе и в пределах правовых норм смежных отраслей законодательства, соответствующих их целям, принципам и общему смыслу.

Аналогия права, пожалуй, самый сложный способ восполнения пробелов в законе. Решение по конкретному делу в этом случае вырабатывается на основе общего смысла, целей и принципов законодательства.

Особой нетипичной ситуацией в правоприменительном процессе является применение права при значительном допущении усмотрения субъектов правоприменительной деятельности, когда конструкция правовой нормы допускает относительную свободу правоприменителя в юридической квалификации фактических обстоятельств дела и некоторую его независимость от процессуальных правил вынесения решения. При конструировании подобных норм законодатель использует такие понятия и выражения, как «в исключительных случаях», «в случаях, не терпящих отлагательства», «имея достаточные основания полагать» и т.д.

Однако очевидно, что эта свобода и независимость правоприменителя должна быть достаточно определенно урегулирована (ограничена) правовыми же средствами, установлением основных принципов правоприменительного усмотрения. В диссертации обосновывается необходимость шести таких принципов: целесообразности, доктринальности (правоидеологического обоснования), нравственности (справедливости), логичности, непредубежденности, беспристрастности.

Анализ принятых в теории толкования правил, которые призваны способствовать разрешению юридических коллизий в правоприменительной деятельности позволяет построить следующую их классификацию:
а)    противоречия между федеральными и региональными нормативными правовыми актами по предметам ведения федерации разрешаются на основе федерального закона; в сфере совместной компетенции субъекты РФ могут осуществлять правовое регулирование по своей инициативе, но лишь до момента принятия соответствующего федерального закона, после чего их нормативный правовой акт должен быть приведен в соответствие с федеральным законом; нормативные правовые акты субъекта РФ, принятые по вопросам, относящимся к самостоятельному ведению субъекта РФ, имеют приоритет над федеральными законами;
б)    при противоречии двух актов разной юридической силы применению подлежит норма, содержащаяся в акте большей юридической силы;
в)    при коллизии норм нормативных правовых актов, принятых одним и тем же органом, но в разное время, исполнению подлежит норма, введенная более поздним актом. Это правило не применяется в случаях ретроактивности нового закона (придания ему обратной силы) или ультраактивности старого закона (его «переживания»);
г)    для преодоления коллизии нормативных правовых актов равной юридической силы принято подразделять законы на базовые и производные от них акты, а правовые нормы на общие и специальные. В случае возникшей конкуренции между ними применению подлежат нормы, содержащиеся в базовых законах, и специальные нормы.

В действующей Конституции РФ закреплено положение о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Однако ни Конституция РФ, ни ФЗ РФ «О международных договорах Российской Федерации» не определяют в полной мере место международно-правовых норм в иерархии российских нормативных актов. Решение же этой проблемы имеет важное практическое значение.

Во-первых, дискуссионным является вопрос о соотношении самой Конституции РФ и международного права, который достаточно сложен и связан с особым значением Конституции как документа, закрепляющего суверенный характер государства. Существующее мнение о примате общепризнанных принципов и норм международного права над положениями самой Конституции диссертанту представляется достаточно спорным, ибо положения ч.1 ст.17 Конституции РФ имеют скорее общеполитический характер и не определяют место названных принципов и норм в правовой системе РФ.

Во-вторых, далеко не все ясно с приоритетом общепризнанных принципов и норм международного права по отношению и к национальным законам. Например, отсутствует общепризнанное определение этих понятий. Есть сложности с определением их количества и состава, так как отсутствует единый документ, в котором они были бы закреплены. Все это создает дополнительные трудности в применении международно-правовых норм.

В диссертации предлагаются следующие меры для их преодоления:
а)    в юридической науке общепризнанно деление всех принципов международного права на три большие группы: принципы-идеи, принципы — нормы общего характера и основные принципы — jus cogens. В ч. 4 ст. 15 Конституции речь идет имен¬но о последней группе принципов, которые выражают главное содержание международного права, его характерные черты и обладают высшей императивной юридической силой;
б)    перечень императивных принципов и норм международного права не носит исчерпывающий характер. Эти принципы и нормы, первоначально закрепленные в источниках международного права, детализируются и уточняются не только в многосторонних конвенциях, но и в двусторонних соглашениях государств. Задача вычленения императивных принципов и норм международного права, относимых к разрешаемой ситуации, должна решаться по правилам ст.53 Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров с участием государств : общая норма международного права считается императивной, если она принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо, и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер;
в)    важную информационную функцию выполняют решения Конституционного Суда РФ, хотя этот суд и не вправе решать вопрос о том, подлежит ли применению в конкретном деле международно-правовой акт, если национальный закон противоречит его положениям (решение этого вопроса относится к компетенции судов общей юрисдикции);
г)    корректное применение общепризнанных принципов и норм международного права предполагает, что все они должны толковаться и пониматься в совокупности и не могут противопоставляться друг другу.

В-третьих, особого внимания заслуживает вопрос о соотношении положений международных договоров РФ и национальных законов:
а)    к сожалению, законодательно не решен вопрос о соотношении международных договоров и федеральных конституционных законов. Учитывая особый статус последних, автор диссертации считает, что в правоприменительной практике следует исходить из предпосылки о том, что они обладают равной юридической силой с международным договором;
б)    международный договор РФ, регулирующее воздействие которого направлено на внутригосударственные отношения и международные отношения негосударственного характера, содержащий иные правила, чем федеральный закон, подлежит обязательной ратификации;
в)    в ситуации коллизии закона, принятого субъектом РФ, и международного договора РФ, затрагивающего совместную компетенцию РФ и ее субъекта, приоритет в применении должен быть отдан положениям международного договора РФ. Однако последние не имеют приоритета над положениями законов субъектов РФ, которые регулируют отношения, отнесенные ст.73 Конституции РФ к исключительному ведению самих субъектов.

Рассмотренное выше позволяет сделать вывод, что применение положений международного договора РФ подчиняется правилу об общей и специальной нормах: положения международного договора обладают приоритетом над национальными законами не только в случаях возникновения коллизии правовых предписаний, но и когда определенный вопрос национальным законом по тем или иным причинам остался не урегулированным.

В-четвертых, ратификации подлежат не все международные договоры (ст. 15 ФЗ РФ «О международных договорах Российской Федерации»), большая часть межправительственных и межведомственных договоров, которые тоже являются составной частью правовой системы России, не проходит такой процедуры. Правила таких договоров должны обладать правовой силой акта заключившего их органа и не имеют приоритета перед нормой закона.

В-пятых, по числу участников международные договоры могут быть как двусторонними, так и многосторонними. На настоящее время Российская Федерация является участницей около 20 000 международных договоров, что не исключает противоречий между ними. По мнению диссертанта, отношение между многосторонним и двусторонним договорами должно рассматриваться как отношение между общей и специальной нормой: если какие-либо отношения остались не урегулированными двусторонним договором, то применению подлежат правила многостороннего договора.

В-шестых, доктринальное и логическое толкование положе¬ний ч. 4 ст. 15 Конституции РФ позволяет сделать вывод о том, что частью правовой системы РФ является и международный обычай. По мнению автора, нормы международного обычая имеют ту же природу, что и нормы международного договора. Разница между ними лежит лишь в методе создания и форме выражения, а не в сущности или содержании.

Нетипичность применения права в условиях проведения государственно-правового эксперимента объясняется особенностями этой формы практической деятельности, имеющей локальный характер и предполагающей некоторые исключения из общего правила, создание искусственных условий, в рамках которых и протекает процесс применения права. С позиций формальной юриспруденции правовой эксперимент, как изъятие из законодательства, неправомерен, так как подобное изъятие пока не предусмотрено Конституцией РФ. Участие же в нем непрофессионалов приводит к тому, что решения, выносимые на основе экспериментальных норм, не отличаются той однотипностью и стабильностью, которые характерны для правоприменительной деятельности, осуществляемой в обычных условиях.

В этой связи особую актуальность приобретает тема о разработке требований законности, которые должны быть соблюдены в ходе проведения правового эксперимента. Прежде всего, представляется необходимым санкционирование правового эксперимента государством.

Столь же необходимы и некоторые организационные мероприятия: а) предварительна оценка затрат, которых потребует реализация идеи эксперимента, соотнесение их с имеющимися возможностями; б) разработка правовой гипотезы (рабочей идеи эксперимента); в) выработка институциональных форм разрешения возможных конфликтов; г) организация повседневного контроля за законностью хода эксперимента; д) повседневный анализ полученных результатов, который в свою очередь должен служить основой для необходимых коррективов в рабочую гипотезу и ход эксперимента; е) информационное обеспечение проводимого эксперимента.

В заключение второй главы диссертант предложил классификацию видов судебного правоприменения, построенную по различным основаниям.

Так, в зависимости от отраслей системы законодательства можно вести речь о разновидностях судебного правоприменения по отраслевому признаку: о судебном применении норм административного, гражданского, трудового права и т.д. Судеб¬ное правоприменение по отраслевому признаку осуществляется четырьмя видами судопроизводства: конституционным, гражданским, административным и уголовным.

В.К. Самигуллиным высказана мысль, что система постсоветского права делится не на две, а на четыре подсистемы: конс¬титуционное право, частное право, публичное право и социальное право. В основе такого деления, по его мнению, лежит тип правового регулирования общественных отношений . Если следовать этой логике, то в общетеоретическом плане можно вести речь о конституционно-правовом, частно-правовом, публичноправовом и социально-правовом судебном правоприменении.

Субъектом судебного правоприменения является суд, который может осуществлять правосудие единолично и коллегиально. Значит, можно вести речь о единоличном и коллегиальном судебном правоприменении.

В зависимости от структуры (технологии) судебного правоприменения различаются две принципиальные модели судебного правоприменения: типичная (классическая) и атипичная (неклассическая).

Наконец, судебное правоприменение может быть публичным и непубличным, открытым и закрытым, прозрачным и непрозрачным, по степени соответствия праву и закону надлежащим и деформированным.

Путем обобщения различных позиций на проблематику принципов права, а также принципов судебного правоприменения, автор предлагает свое определение понятия «принципы судебного правоприменения» — это разновидность принципов права, которые, являясь отправными положениями судебного правоприменения, определяют его смысл и содержание в единстве материально-правовых и процедурно-процессуальных начал.

В правоведении обычно различаются три принципа судебного правоприменения: законности, обоснованности и целесообразности. Критический анализ этой классификации позволяет уточнить некоторые из них и предложить свою. С точки зрения автора, современное судебное правоприменение должно подчиняться следующим принципам: недопустимости бессмысленного правоприменения, объективности, правозаконности, целесообразности, справедливости, оперативности, состязательности.

Особенное значение диссертант придает принципу правоза- конности и обоснованию его принципиального отличия от традиционного принципа законности. Вслед за С.С. Алексеевым, автор считает, что «...как таковой термин «законность» мало что говорит. Сам по себе он характеризует всего лишь одно из имманентных свойств любого права, его общеобязательность — категоричность, непременность строжайшего, неукоснительного соблюдения, претворения в жизнь действующих юридических норм — неважно каких, в том числе «революционных» и самих что ни есть реакционных»5. Правозаконность же — это тоже строгое и неукоснительное проведение в жизнь юридических норм, но не любых, а, прежде всего и главным образом, начал гуманистического права, основных неотъемлемых прав человека, других связанных с ними правовых институтов и принципов.

Ценность и полезность понятия «правозаконность», по мнению диссертанта, заключается в следующем:
а)    оно позволяет преодолеть идеологические издержки теоретической концепции, по которой различаются «плохая» законность, «хорошая» законность и законность как таковая. Развитие идеи правозаконности приводит к выводу о том, что законно не все, а лишь то, что соответствует лигитимизирован- ным правам и свободам человека и гражданина;
б)    это понятие применительно к специфическим российским реалиям позволяет соединить и проводить две величайшие идеи: принцип господства права и принцип верховенства закона: с точки зрения правозаконности закон и законодательство могут быть правомерными и правонарушающими;
в)    концепция правозаконности способствует улучшению качества и повышению эффективности правосудия, возвышению судебной власти как реальной силы, так как позволяет правильно осуществлять судебное правоприменение не только в типичных ситуациях.

Важнейшим элементом принципа правозаконности вслед за А.Ф. Черданцевым мы считаем единообразие правоприменения.

И качество, и эффективность правосудия можно замерить, используя определенные данные. Например, качество правосудия, осуществляемого районным судом за год, можно определить по формуле:    т    , где m — число всех судебных решений, n — число всех отмененных и измененных решений. Конечно, эта формула не может дать исчерпывающую картину качества и эффективности правосудия, однако позволяет определить ориентиры улучшения качественных характеристик судебных решений, повышения эффективности судебного процесса.

При рассмотрении этих вопросов серьезнейшее внимание должно быть обращено на личностный фактор, на личность судьи. В диссертации подробно рассмотрены уже сформулированные в действующем законодательстве, а также подлежащие законодательному разрешению меры по обеспечению этого личностного фактора, чтобы на деле обеспечить требование наполнения судейского корпуса специалистами с развитыми качествами справедливости, беспристрастности, компетентности, честности, бескорыстия, добросовестности, совестливости, гуманности, обладающими профессионализмом и опытом работы по юридической специальности.

Одним из важнейших направлений повышения качества и эффективности правосудия автор диссертации видит в дальнейшем совершенствовании процессуального законодательства. В диссертации анализируются различные предложения по созданию специализированных судов, но общую идею этой концепции автор не считает удачной. Как представляется, интересам повышения качества и эффективности правосудия более отвечает развитие досудебных и внесудебных форм разрешения споров и конфликтов.

Еще большей потенцией для улучшения качества правосудия диссертант считает изменение существующего порядка обжалования судебных решений. Организация системы судов общей юрисдикции строго по административно-территориальному принципу едва ли удачна. С точки зрения улучшения качества и повышения эффективности судебного правоприменения в диссертации предлагается по меньшей мере третью судебную инстанцию, а хорошо бы и вторую, сделать экстерриториальными. Эта мера послужит обеспечению самостоятельности и независимости судей.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 1 (3) 2008