Глава 3
СПОСОБЫ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ
И РАЗРЕШЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ
КОНФЛИКТОВ
3.1. Зарубежный опыт регулирования сферы
корпоративного предпринимательства
В ходе адаптации экономики России к общемировой практике существенную роль играет использование зарубежного законодательного опыта. Одно из центральных мест в праве упомянутых государств занимает комплексное регулирование деятельности корпораций, представляющих собой общепринятые в современном мире формы объединения лиц и капиталов. Роль подобных образований в организации экономических процессов трудно переоценить.
В странах с развитой рыночной экономикой корпорации прошли долгий путь становления и развития. В Великобритании, например, истоки корпоративного права начинаются еще в средние века, когда появились прообразы корпоративных структур[1]. За это время был накоплен богатый опыт предотвращения и разрешения корпоративных конфликтов. Изучение и обобщение этого опыта полезно для понимания процессов, происходящих в корпоративной сфере России, поскольку в настоящее время мы сталкивается с теми же проблемами, которые возникали в указанных странах в более ранний период.
Подтверждением данного аргумента являются следующие примеры. Так, в обрабатывающей промышленности США первая волна поглощений 1887 — 1904 г.г. непосредственно затронула предприятия, на которых было сосредоточено не менее 15% всех рабочих и служащих. В конце 1970-х — начале 1980-х годов США столкнулись с невиданной доселе волной корпоративных захватов. Общая сумма завершенных поглощений в первой половине 1980-х годов возросла с 30 до 180 миллиардов долларов. Эксперты Уолл-Стрит заговорили о глобальной финансовой революции, которая должна переделать весь американский и мировой бизнес[2].
По нашему мнению, наиболее интересным для России является опыт Великобритании и США в сфере предупреждения и разрешения корпоративных конфликтов. Исторически сложилось так, что Великобритания является одной из стран —
родоначальниц современного корпоративного права. Используемые в повседневной российской действительности понятия «поглощение компаний», «недружественное поглощение компаний» заимствованы, в частности, из английского права[3].
Опыт же США важен для нас, поскольку именно американское законодательство оказало заметное влияние на принятые в России нормативные акты по корпоративному праву[4]. По мнению В.П. Мозолина и М.И. Кулагина в настоящее время законодателем моды в области корпоративного права являются США[5].
Для целей настоящей работы интересен, прежде всего, опыт экономически развитых стран, поскольку по справедливому замечанию С.М. Склярова и Е.М. Заславской «…ни в одной стране с переходной экономикой не существует законодательства по корпоративному управлению (в широком смысле, с учетом всех сопряженных нормативных актов), которое можно было бы оценить как высокоразвитое. Существующее в них законодательство отражает не столько то, что уже есть, сколько то, что должно быть или в лучшем случае находится в стадии становления»[6].
Примеры первых слияний и поглощений за рубежом наглядно свидетельствует о том, что они вполне реально могут являться средством устранения или ограничения конкурентного соперничества. В связи с этим процессы слияний и поглощений за рубежом были ограничены регулированием. Указанное регулирование осуществлялось по нескольким направлениям. Одним из основных направлений является законодательное регулирование рассматриваемых процессов.
Как отмечает Р. Кравченко, в США с конца девятнадцатого — начала двадцатого столетий деятельность законодателя направлена на сохранение условий функционирования конкурентных механизмов. Так, ст.7 закона Клейтона, принятого в 1914 году, с учетом поправки от 1950 года, предоставляет Федеральной торговой комиссии право налагать зарет на приобретение какой-либо частной корпорацией акций или реальных активов другой компании в тех случаях, когда это может оказать неблагоприятный эффект на процессы конкуренции[7].
В настоящее время документы относительно предполагаемых слияний или поглощений компании — инициаторы должны направлять в Федеральную торговую комиссию и министерство юстиции США. В соответствии с законом Харта-Скотта-Родино (1976 г.) установлен тридцатидневный период, на протяжении которого указанные инстанции рассматривают полученную заявку[8].
Другое направление законодательной деятельности связано с регулированием рынка ценных бумаг. Так, в США в 1986 году по инициативе сенатора Г. Уильямса был принят ряд поправок к закону о фондовой бирже (1934 г.), направленных на защиту миноритарных акционеров поглощаемой фирмы. В соответствии с этими поправками вся информация относительно предполагаемой покупки акций должна быть более доступной акционерам корпорации-цели; должен устанавливаться также некоторый минимальный период, на протяжении которого тендерное предложение носит публичный характер; все компании или физические лица, которые приобрели не менее 5% акционерного капитала, должны заполнить особую форму, направляемую в Комиссию по ценным бумагам[9].
Основное внимание законодателя и регулирующих органов Великобритании также направлено на регламентацию поглощений (takeovers). Слияние и поглощение компаний подпадают под действие британского законодательства о конкуренции: Акт о добросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности (Fair Trading Act 1973) и Акт о конкуренции (Competition Act 1988)[10].
Согласно действующему законодательству Комиссия по вопросам добросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности (Office of Fair Trading) обязана отслеживать информацию о планируемых слияниях и поглощениях. Как отмечает Кибенко Е.Р., примечательным является тот факт, что при отсутствии обязанности компании предоставлять информацию Комиссии о планируемом слиянии (поглощении), на практике большинство компаний предпочитают добровольно информировать данную организацию о предстоящем событии. Получение одобрения от Комиссии страхует компании от применения к ним в будущем принудительных мер Комиссией по вопросам конкуренции (Competition Commission)[11].
Регулирование самих процессов слияний и поглощений компаний осуществляется при помощи Кодекса слияний и поглощений (City Code on Takeovers and Mergers)[12]. Одним из феноменов английского корпоративного права является то, что указанный кодекс не имеет юридической силы. В данном случае усматривается аналогия с российским корпоративным правом, поскольку принятый в нашей стране Кодекс корпоративного поведения так же носит рекомендательный характер и основан на принципе добровольности в применении.
Разработку, публикацию Кодекса и применение содержащихся в нем положений обеспечивает Комиссия по слияниям и поглощениям (Panel on Takeovers and Mergers)[13]. Основной целью Кодекса является обеспечение надлежащей защиты акционеров поглощаемых компаний. Базовым принципом Кодекса является право акционеров компании, в которой происходит смена контроля, выйти из компании путем продажи поглощающей компании своих акций.
Кодекс устанавливает достаточно жесткий график осуществления процесса поглощения компании. Этим преследуется две основные задачи. Во-первых, акционерам предоставляется достаточное время для разумного и взвешенного принятия решения. Во-вторых, ограничивается максимальная длительность процесса поглощения, для того чтобы не допустить длительного нахождения компании в состоянии правовой и экономической неопределенности и, соответственно, негативных последствий для состояния компании.
Составной частью Кодекса слияний и поглощений являются Правила, регулирующие приобретение крупного пакета акций (Rules Governing Substantial Acquisitions of Shares). Основной целью Правил является ограничение скорости, с которой лицо приобретает акции компании, котирующиеся на бирже, и обеспечение незамедлительного раскрытия информации об этом. Лицо не имеет права в течение 7-дневного срока приобрести 10% и более голосующих прав компании, если такое приобретение даст покупателю более 15%, но менее 30% голосующих прав компании.
Комиссия по вопросам добросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности обязана в течение двадцати дней рассмотреть поступившее ей от компании извещение о слиянии. По истечении данного срока сделка получает одобрение или направляется Государственному секретарю с рекомендацией направить дело на рассмотрение Комиссии по вопросам конкуренции.
Если извещение о планируемом слиянии (поглощении) не было направлено Комиссия по вопросам добросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности, то Комиссия по вопросам конкуренции на основании распоряжения Государственного секретаря может в любое время принять к рассмотрению дело о данном слиянии (поглощении).
В отношении уже завершенных слияний (поглощений), Государственный секретарь имеет право передать вопрос на рассмотрение Комиссии по вопросам конкуренции только
в течение четырех месяцев с момента публикации о завершении слияния (поглощения).
На практике решение о запрете слияния выносятся крайне редко. В большинстве случаев Комиссия предписывает сторонам совершить определенные действия для устранения негативного влияния слияния (поглощения) на состояние конкуренции на рынке.
Следующим направлением регулирования процессов слияний и поглощений является судебная защита прав участников корпорации. Особенность английского корпоративного права заключается в том, что к началу двадцатого века в основном не законами, а английскими судами была создана «последовательная и всесторонняя система норм корпоративного права»[14]. Важнейшие принципы, лежащие в основе современного корпоративного права, были выработаны судами при разрешении конкретных дел. В последующем судебные прецеденты были кодифицированы Актами о компаниях.
Как отмечает зарубежный исследователь Дж. Пурсел, в США для управления корпорациями в обеспечение права справедливости была разработана система прямых и производных исков. Возможность применения производного иска впервые была признана в 1832 году. При этом выделялось две категории таких исков: 1) иски, поданные с целью принудить директоров выступить от лица корпорации против третьего лица; 2) иски от лица корпорации против директоров, нарушивших свои доверительные обязанности[15].
Ответственность управляющих корпораций за нарушение возложенных на них обязанностей определяется преимущественно законами о корпорациях штатов. Указанные законы перечисляют отдельные виды санкций, применяемых по решениям судов к управляющим, нарушившим свои обязанности. В соответствии с §720 Закона о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк иск может быть предъявлен к управляющим корпорации с целью получения судебного решения, предусматривающего следующие виды санкций:
— во-первых, возложение на ответчика обязанности отчитаться и возместить причиненные убытки, возникшие в ходе выполнения служебных функций;
— во-вторых, отмена незаконной передачи права собственности на имущество корпорации, уступки на него права требования или его передачи при условии, что осуществляющее эти действия лицо знало об их незаконности;
— в-третьих, запрет предполагаемой незаконной передачи права собственности на имущество корпорации, уступки на него права требования или его передачи, когда имеются достаточные доказательства того, что эти действия могут быть реально осуществлены[16].
При предъявлении исков акционеры могут использовать процессуальный механизм коллективных (репрезентативных) исков, позволяющих акционеру подать иск от имени всех акционеров, находящихся в аналогичном положении, что дает возможность объединить усилия сразу нескольких лиц, понесших убытки[17].
Применительно к процедуре производных исков в США следует отметить, что акционер должен предпринять предварительные необходимые меры к тому, чтобы аналогичный иск был заявлен самой корпорацией. В большинстве штатов процедура предъявления производных исков инициируется путем подачи акционером особого требования совету директоров. Если совет директоров предъявляет иск или иным образом принимает необходимые меры к исправлению нарушений, то акционер обычно теряет возможность подать производный иск, так как инициатива перешла в руки самой корпорации.
Наряду с судебными механизмами, обеспечивающими защиту прав акционеров, существуют механизмы административно-правовые.
В соответствии с Законом о фондовых биржах США (Securities and Exchange Act) 1934 года была создана Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission). Решения, принимаемые данной Комиссией, являются квазиофициальными: их реализация осуществляется посредством судебных органов. Комиссия состоит из 11функциональных управлений, среди которых наиболее важными в смысле обеспечения корпоративных прав инвесторов-акционеров являются такие, как Управление по надзору за законодательством и Управление корпоративных финансов.
Управление по надзору за законодательством определяет степень тяжести правонарушения, допущенного управляющими, для возбуждения расследования и представляет соответствующие материалы в суд на основе материалов, поступающих из различных источников. На сайте Комиссии в Интернет можно найти специальную форму жалобы, которую любой инвестор-акционер может заполнить и незамедлительно направить в ее адрес по Интернету. Сотрудники Комиссии в течение одного месяца рассматривают заявления инвесторов и при необходимости проводят административные расследования с привлечением и опросом свидетелей нарушений.
Среди наиболее распространенных нарушений, могущих привести к расследованиям и соответствующим действиям со стороны управления по надзору, можно выделить торговлю внутренней информацией (insider trading) и искажение или нераскрытие важных данных о ценных бумагах[18].
При предъявлении гражданских исков Комиссия обычно преследует цель получить судебный приказ, который может как запрещать определенные неправомерные деяния нарушителей, так и требовать совершения разного рода контрольных действий со стороны соответствующих органов по отношению к виновникам, например — проведение аудитор-
ской проверки. Также Комиссия может взыскивать штрафы и осуществлять возврат неправомерно полученного от корпорации любым лицом или организацией.
Как упоминалось, другим важным структурным подразделением Комиссии является Управление корпоративных финансов. Оно осуществляет контроль за раскрытием важной корпоративной информации для инвесторов акционеров. В рамках своей деятельности Управление рассматривает ряд документов, которые представляются ему в обязательном порядке публичными компаниями. К числу таких документов относятся регистрационные заявления при первом размещении ценных бумаг; годовые и квартальные отчеты; документы, имеющие отношение к слияниям и поглощениям компаний. Управление оказывает консультационную помощь по определенным вопросам, связанным с регистрацией ценных бумаг. В соответствии с Законом о ценных бумагах регистрация их выпусков возложена на Комиссию. Деятельность Комиссии в этой области должна ограничиваться проверкой полноты отражения в представляемом эмитентом регистрационном заявлении и некоторых других документах всех ключевых данных о его деятельности. Причем публикация данных, которые могут ввести в заблуждение инвесторов, законодательно запрещена, и лица, нарушившие это требование, должны уплатить штраф либо подвергнуться уголовному наказанию.
Одна из основных целей законодательства США по ценным бумагам заключается в обеспечении возможности доступа инвесторов к информации об объекте инвестирования прежде, чем они купят его. Для достижения этих целей Комиссия требует от публичных компаний раскрывать важную финансовую и иную информацию для публики.
Другим важным направлением работы Комиссии США является надзор за деятельностью инвестиционных компаний и инвестиционных консультантов. Комиссия видит в качестве своей задачи в этой области создание таких условий, при которых вероятность обмана клиентов, неэффективного управления их активами, неполного раскрытия информации для инвесторов и незаконного обогащения за их счет сводилась бы к минимуму.
Кроме того, Комиссия вправе проводить расследования, направленные на выяснение истинности сведений, указанных в регистрационном заявлении об эмиссии акций. В отношении нарушителей норм корпоративного права, связанных с этой акцией, она вправе устанавливать штрафные санкции. Причем любой член Комиссии (всего их пять человек) или уполномоченное ею должностное лицо имеет право, например, снимать свидетельские показания, требовать опубликования и предоставления буклетов, документов, отчетов, которые, по мнению Комиссии, относятся к делу. Члены Комиссии и уполномоченные ими лица осуществляют данные полномочия на всей территории США.
Необходимо отметить, что упоминавшийся ранее Кодекс слияний и поглощений в Великобритании, не имея силы закона, четко привязан к регуляторной структуре, заложенной Актом о финансовых услугах и рынках. По требованию Комиссии по слияниям и поглощениям к лицу, виновному в нарушении правил Кодекса или предписаний Комиссии, могут быть применены принудительные меры. Данные меры включают публичное осуждение, штрафы, аннулирование разрешительных документов, возложение запрета на совершение определенных действий, а также издание приказа о восстановлении первоначального положения сторон[19].
Существенную помощь в регулировании сферы корпоративного предпринимательства оказывают саморегулируемые организации. В США заметное место в сфере обеспечения и защиты прав инвесторов-акционеров на информацию принадлежит такой известной негосударственной организации, как Национальная ассоциация дилеров ценных бумаг (National Association of Securities Dealers) и ее родственным структурам. Данная организация обеспечивает права инвесторов путем осуществления контроля за деятельностью своих членов — участников фондового рынка, обучения других его специалистов, их тестирования, а также проведения иных мероприятий, обеспечивающих поддержку инвесторов. Помимо этого, среди саморегулируемых организаций США важную роль в регулировании фондового рынка и обеспечения раскрытия корпоративной информации играют фондовые биржи. Например, Американская фондовая биржа (American Stock Exchange), а также самая крупная и важная биржа США — Нью-Йоркская фондовая биржа. Так, согласно ст. 202.05 Руководства компаний, состоящих в листинге Нью-Йоркской фондовой биржи, публичные корпорации должны раскрывать информацию о наиболее важных фактах их финансово-хозяйственной деятельности, могущих повлиять на котировки цен на акции данной корпорации[20].
Комиссия по слияниям и поглощениям (Panel on Takeovers and Mergers) в Великобритании также является саморегулируемой организацией. Она была создана в 1968 году с целью контроля за процессами слияний и поглощений. Управляющий Английским Банком назначает Председателя, двух заместителей Председателя и несколько членов Комиссии. Кроме того в состав Комиссии входят представители ведущих британских неправительственных организаций, таких как Ассоциации британских страховщиков, Ассоциации британских банков, Ассоциации фондовых менеджеров, Конфедерации британской промышленности и др.
Повседневная работа Комиссии осуществляется через Исполнительный комитет, возглавляемый Генеральным директором. В функции Исполнительного комитета входит мониторинг за сделками, осуществляемыми на фондовом рынке, проведение расследований, консультирование сторон по сделке, возбуждение дисциплинарного производства против лиц, виновных в нарушении Кодекса слияний и поглощений. В рамках Комиссии действует также Апелляционный комитет, который рассматривает апелляции лиц, не согласных с решением Комиссии. Решение Комиссии по слияниям и поглощениям может быть обжаловано в суд[21].
Следует отметить большое значение общественного мнения в предпринимательской среде рассматриваемых стран, которое имеет самостоятельное регулирующее воздействие на участников корпоративных отношений.
В Великобритании в случае несоответствия положениям Кодекса слияний и поглощений документов, оформляющих сделку по поглощению компании, Комиссия по слияниям и поглощениям может опубликовать свое негативное мнение, после чего акционеры поглощаемой компании вряд ли пойдут на заключение сделки.
Так же в состав Комиссии по слияниям и поглощениям входят представители наиболее влиятельных организаций в сфере инвестиционного бизнеса. Негативное мнение о деятельности той или иной компании существенно подрывает ее репутацию в деловых кругах, приводит компанию к отстранению от большинства ресурсов финансового рынка и ее фактическому вытеснению из инвестиционного бизнеса.
Таким образом, проведенный анализ зарубежного законодательства и практики его применения позволяет сделать ряд выводов обобщающего характера.
Сфера корпоративного предпринимательства в США и Великобритании регулируется комплексно. Во-первых, в странах с развитой экономикой приоритетной является деятельность государства и негосударственных организаций по созданию условий для недопущения корпоративных конфликтов, а не для разрешения уже совершившихся конфликтов. Во-вторых, в условиях завершившегося процесса перераспределения собственности регулированию подлежат процессы слияний и поглощений. Цель данного регулирования заключается в устранении почвы для конфликтов, обеспечении стабильности собственности, недопущении ее неправомерного перераспределения, гарантии прав участников корпораций, независимо от того, мелкие они или крупные.
К числу мер, направленных на предотвращение корпоративных конфликтов, относятся деятельность законодателя по совершенствованию корпоративного законодательства. На практике участники корпоративных правоотношений руководствуются не только законами, но и различными Кодексами и Правилами, которые не имеют юридической силы, но их добровольное исполнение способствует эффективному регулированию сферы корпоративных отношений. Так же участники корпоративных отношений активно используются судебные процедуры разрешения корпоративных конфликтов, в том числе используется механизм возбуждения производства в суде путем подачи производных исков. Активно способствуют предотвращению конфликтов государственные административные органы, которые выявляют и расследуют нарушения корпоративного законодательства и принимают меры для привлечения виновных к ответственности. Регулированию сферы корпоративного предпринимательства способствует деятельность саморегулируемых организаций, а так же использование альтернативных процедур разрешения споров. Важное регулирующее значение имеет общественное мнение, поскольку недобросовестные участники корпоративных отношений будут отстранены от большинства ресурсов финансового рынка и фактически вытеснены из данной сферы бизнеса.
Представляется, что в процессе дальнейшего развития российского законодательства, регулирующего вопросы обеспечения и защиты прав участников корпораций, совершенствования механизмов корпоративного управления, следует перенимать прогрессивный зарубежный опыт стран с развитым корпоративным правом, учитывая при этом отечественные принципы и традиции.
[1] См.: Петрова М. В. Становление и развитие корпоративизма в Англии в XI-ХVI вв. http://vfmgua.votel.ru/ MATERIAL/prepod/petrova.htm
[2] См.: Кравченко Р. Судебная и внесудебная защита прав акционеров // Журнал для акционеров. - 2001. - №3. - С.15.
[3] См.: Корпоративное право Англии: Учебное пособие / Под ред. Е.А. Бурой, И.М. Федотова // http:// group622.narod.ru/Fedotova/Uchebnoeposobie.doc
[4] См.: Платонова Н. О правовом положении предпринимательской корпорации в США // Хозяйство и право. - 1997, - №1-2.
[5] См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие/ Под ред. В.П. Мозолина, М.И. Кулагина. - М., -1980. - С.66.
[6] Скляров С.М., Заславская Е.М. Соблюдение баланса интересов миноритарных и мажоритарных акционеров в законодательстве зарубежных стран. http://www.duma.gov.ru/sobstven/analysis/corporation/
[7] См.: Кравченко Р. Судебная и внесудебная защита прав акционеров // Журнал для акционеров. - 2001. - №3. - С.16.
[8] Там же.
[9] См.: Кравченко Р.С. Корпоративное управление: обеспечение и защита права акционеров на информацию: (англо-америк. опыт) - М.: Спарк, 2002. - С. 39.
[10] См.: Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. – Киев: Юстиниан, 2003.- С.275.
[11] http://www.thetakeoverpanel.org.uk.
[12] См.: R v Panel on Takeovers and Mergers, ex parte Datafin plc [1987] 1 All ER 564.
[13] http://www.thetakeoverpanel.org.uk./сode
[14] Gower”s Principles of Modern Company Law. 6th ed. – London. – 1997. – P. 48.
[15] См.: Шумилов В.М. Особенности правового положения корпораций в США // США. Канада: Экономика. Политика. Культура. - 2003. - №10. - С. 15.
[16] См.: Горлов А.В. Производные иски в системе иностранного корпоративного права // Право и политика. - 2000. - №5. - С. 17.
[17] См.: Горлов А.В. Указ.раб. – С.17.
[18] См.: Скляров С.М., Заславская Е.М. Соблюдение баланса интересов миноритарных и мажоритарных акционеров в законодательстве зарубежных стран. http://www.duma.gov.ru/sobstven/analysis/corporation/
[19] См.: Бурая Е.А., Федотова И.М. Корпоративное право Англии: Учеб.пособие / http://group622.narod.ru/ Fedotova/Uchebnoeposobie.doc
[20] См.: Платонова Н. Указ. раб.
[21] См.: Завидов Д.А. Становление и развитие английского корпоративного права // Журнал российского права. - 2000. - № 11. - С. 9.
