§ 2. Риски в международном инвестиционном праве
Как установлено в § 1 настоящей главы, все гарантии нацелены на обеспечение защиты прав иностранных инвесторов в случае причинения ущерба их собственности в результате действий государства-реципиента и его органов. Второй важный вопрос, который стоит перед инвестором, - это возможность беспрепятственно реализовывать свои правомочия собственника.
Основной проблемой правового регулирования иностранных инвестиций является выплата компенсации иностранному инвестору, в случае если действия государства по регулированию экономики приводят к утрате им своего имущества, причинению убытков, связанных с невозможностью инвестора конвертировать средства в местной валюте (доходы, выплаченная сумма долга, капитал и другие платежи) для вывоза их из страны.
Н.Г. Доронина связывает вопрос о выплате компенсации с наступлением политического риска, т.е. с действиями самого государства <*>. В.В. Силкин политическим риском считает угрозу нарушения государством гарантий прав иностранных инвесторов, т.е. нарушения государством обязательств, принятых им в соответствии с заключенными международными соглашениями <**>. Страхование от политических рисков является своего рода решением вопроса об определении компенсации, который является ключевым в рамках общей проблемы защиты прав иностранного инвестора <***>.
--------------------------------
<*> См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. N 6. С. 42.
<**> См.: Силкин В.В. Правовые формы привлечения и защиты прямых иностранных инвестиций по законодательству и международные договоры РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 28.
<***> Анализу правовой природы некоммерческих рисков и правовых способов защиты иностранных инвестиций от указанной категории рисков посвящена кандидатская диссертация Д.С. Губарева "Природа некоммерческих рисков в международных инвестиционных отношениях".
Понятие риска является принципиально важным элементом анализа гарантий иностранных инвестиций. Риск всегда присутствует в инвестиционной деятельности, является ее характеристикой.
Гарантия перевода доходов иностранных инвесторов находит свое закрепление и в ранее упоминавшейся в настоящей работе Сеульской конвенции 1985 г. Одним из страховых рисков, связанных с инвестициями, которые страхуются по нормам данной Конвенции, является риск введения ограничений на перевод валюты (currency transfer risk).
Под ним в ст. 11 Конвенции понимается риск неконвертируемости валюты принимающего государства и риск непереводимости за границу местной валюты (если она конвертируется) или иностранной валюты, в которую конвертируется местная. Страхование распространяется на суммы в валюте, являющиеся доходом от инвестиций или выручкой от ликвидации. В настоящее время на три государственные организации (США, ФРГ и Японии) приходится 80% от общего объема операций, осуществляемых в рамках национальных государственных программ страхования инвестиционных рисков.
Для уяснения правовой природы страхования от некоммерческих рисков по введению валютных ограничений принимающим правительством необходимо установить содержание понятий "риск", "неопределенность". Д.С. Губарев отмечает, что данные понятия основаны на конкретных решениях и возможности наступления последствий от таких решений, не соответствующих ожидаемому результату, являющемуся следствием указанных решений. При этом такая возможность в случае с риском поддается измерению, т.е. является реальной, а в случае с неопределенностью не поддается таковому <*>.
--------------------------------
<*> См.: Губарев Д.С. Указ. соч. С. 14 - 15.
Некоммерческий риск - это неопределенность при осуществлении инвестиций на территории принимающего государства, связанная с возможными действиями такого государства, которые могут прямо или косвенно повлиять на способность иностранного инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться своими инвестициями или причинить ущерб имущественным или неимущественным интересам такого инвестора.
К коммерческим рискам отнесены риск выбора контрагента, невыполнения договорных обязательств, неплатежеспособность, банкротство <*>.
--------------------------------
<*> См.: Попов Е.В. Проблемы развития международного инвестиционного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 26.
Д.С. Губаревым предложена условная классификация некоммерческих рисков.
1. Некоммерческие риски, связанные с действиями принимающего государства, непосредственно влияющими на возможность иностранного инвестора владеть, пользоваться, распоряжаться своим имуществом. К данной группе отнесены экспроприация иностранной собственности, косвенная экспроприация де-факто, конфискационное налогообложение <*>.
--------------------------------
<*> Так, Указ Президента РФ от 30 декабря 1991 г. N 335 "О формировании Республиканского валютного резерва РСФСР в 1992 году" обязал все организации, имеющие на момент его принятия валютные средства на счетах за границей без соответствующих разрешений Банка России или Госбанка СССР (выданных им до 8 декабря 1991 г.), перечислить указанные средства на свои счета в уполномоченных банках на территории России в течение трех месяцев. В случае неперечисления валютных средств в указанный срок они становились собственностью государства и подлежали изъятию в Республиканский валютный резерв РСФСР. Данный документ фактически ввел ограничения для иностранных инвесторов на использование иностранной валюты, что в очередной раз подтвердило репутацию нашей страны как государства с крайне высокой степенью политических рисков.
2. Экономические риски. К данной группе отнесены девальвация или ревальвация иностранной валюты, так как эти процессы напрямую связаны с экономической политикой, проводимой в государстве. Кроме того, в данную группу включен отказ государства выполнять свои обязательства перед инвестором вследствие ухудшения внутренней экономической ситуации <*>. Практический смысл выделения экономических рисков заключается в решении вопроса ответственности государства, так как государство должно нести полную ответственность за осуществление экономической политики.
--------------------------------
<*> Так, Правительство РФ в августе 1998 г. отказалось осуществлять выплаты по ГКО, которые покупали иностранные инвесторы, чем причинило им ущерб.
3. Риски политического насилия - войны, гражданские беспорядки, революции.
Общая черта, характерная для всех групп некоммерческих рисков, - прямая или косвенная связь их наступления с деятельностью принимающего государства.
Е.В. Попов предлагает классифицировать некоммерческие риски на политические, экологические и правовые.
К политическим он относит: возможность экспроприации (национализации и/или реквизиции прямых иностранных инвестиций); одностороннее прекращение действия договоров, связанных с иностранными инвестициями; двойное налогообложение; неконвертируемость валюты; военные действия и гражданские беспорядки; неопределенность и непредсказуемость правительственной и фискальной политики. К экологическим отнесены риск наступления стихийных последствий и другие форс-мажорные обстоятельства. К правовым рискам относятся: несоответствие материально-правовых и коллизионных категорий и понятий в разных правовых системах; различия в процессуальных вопросах осуществления прав и обязанностей; различия в подходах и основаниях к признанию и исполнению иностранных арбитражных и судебных решений <*>.
--------------------------------
<*> См.: Попов Е.В. Указ. соч. С. 29 - 32.
Данные классификации позволяют понять правовую природу этих явлений. Несомненно, что политические риски наиболее очевидны для иностранного инвестора. Появление их обусловлено правом суверенного государства выбирать форму и содержание своей внутренней и внешней политики. При этом государство при формировании своей экономической политики должно учитывать тот факт, что инвестиционная деятельность предполагает интеграцию иностранных инвестиций в экономику страны - получателя инвестиций, которая может быть столь значительной, что может повлечь появление в стране субъектов, способных реально влиять на состояние внутренних и внешних дел, а также на политический процесс. В этом заключается риск самих прямых иностранных инвестиций для государства-реципиента.
Данная опасность состоит в том, что важные экономические и политические решения, затрагивающие данную страну, могут быть приняты иностранным инвестором за рубежом в ущерб ее национальным интересам. Таким образом, налицо политический риск, связанный с использованием прямых иностранных инвестиций, который реализуется в форме создания прямой или косвенной угрозы национальным интересам страны пребывания иностранных инвестиций.
Определение и классификация рисков позволяют установить объект страхования, интерес страхователя, а также страховой риск, т.е. предполагаемое событие, на случай наступления которого производится страхование.
С точки зрения инвестора, его имущественные права в отношении инвестиций будут полностью обеспечены, если при наступлении данных обстоятельств он сможет быстро получить возмещение понесенных им убытков из источника, не зависящего от правительства принимающей инвестиции страны, и если согласие такого источника на возмещение потерянных инвестиций было получено еще до начала осуществления инвестиций в принимающей стране.
Страхование имущественных интересов инвестора от политических рисков может осуществляться специализированными национальными, как правило государственными, агентствами, международными организациями или частными страховыми компаниями. Среди таких агентств можно назвать Корпорацию частных зарубежных инвестиций (ОПИК). Как специализированное агентство ОПИК учреждено в 1969 г. специальной поправкой к законодательному акту Федерального правительства США 1961 г. о зарубежной помощи.
Подобные страховые компании осуществляют свою страховую деятельность по трем следующим программам:
- страхование имущественных интересов инвесторов от политических рисков, связанных с экспроприацией или национализацией, необратимостью местной валюты в свободно конвертируемую валюту, с повреждением имущества или потерей прибыли в результате гражданских волнений, гражданской войны, изменения политического режима;
- финансирование проектов и кредитование частных инвесторов путем предоставления краткосрочных и прямых долгосрочных гарантированных займов;
- оказание инвесторам консультационных услуг по изучению инвестиционного и политического климата в предполагаемой стране-реципиенте инвестиций.
На глобальном уровне данный вопрос был предметом рассмотрения на заседаниях в октябре 1985 г. Совета управляющих Международного банка реконструкции и развития, в ходе которых был разработан проект конвенции об учреждении Международного агентства по страхованию инвестиций. Текст Конвенции был одобрен Советом управляющих МБРР 11 октября 1985 г. на ежегодной сессии в г. Сеуле и передан правительствам стран-членов МБРР и Швейцарии для подписания. Конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12 июня 1988 г. МИГА начало свою деятельность. Правовой статус Агентства весьма своеобразен. С одной стороны, это международная межправительственная организация, обладающая юридической правосубъектностью. Вместе с тем основной предмет деятельности Агентства - страхование рисков, связанных с инвестированием иностранного капитала, - носит чисто коммерческий характер. Не случайно поэтому наряду с признаками международной организации - субъекта международного права Агентство обладает признаками, характерными для коммерческой организации. Прежде всего, это выражается в том, что Агентство располагает акционерным капиталом (ст. 5 Конвенции). По своим страховым обязательствам оно несет самостоятельную имущественную ответственность перед страхователями (ст. 17 Конвенции). Таким образом, Агентству всегда надлежит поддерживать баланс между своими задачами в качестве международной организации и своей финансовой устойчивостью в качестве учреждения, занимающегося страховыми операциями.
В соответствии со ст. 14 Сеульской конвенции подпадают под гарантии инвестиции при условии их вложения только в развивающиеся страны - члены Конвенции. В пп. (i) п. (а) ст. 11 к покрываемым рискам отнесены подпадающие под гарантии капиталовложения на случай убытка в результате перевода валюты. Под риском неконвертируемости валюты понимается невозможность конвертации капитала или прибыли в твердую валюту вследствие либо принятого национальным правительством решения о блокаде вывоза капитала, либо установленного им неблагоприятного или дискриминационного обменного курса. Однако страховое покрытие не распространяется на девальвацию национальной валюты или рыночное колебание курса, поскольку эти потери - следствие спекулятивного риска, а сам по себе этот риск может принести не только потери, но и прибыль <*>.
--------------------------------
<*> См.: Маренков Н.Л., Косаренко Н.Н. Инвестиции и страхование // Законодательство и экономика. 2003. N 8. С. 59.
К данной категории рисков отнесено любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределы принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в течение разумного периода времени по заявлению, поданному этим владельцем на такой перевод.
В анализируемой статье Конвенции предусмотрен охват всех форм новых прямых ограничений, включая добавление к существующим ограничениям, а также косвенные и скрытые ограничения, независимо от того, вводятся ли они юридически или фактически. Ограничение должно вводиться "по инициативе принимающего правительства", причем такая формулировка должна охватывать ограничения, вводимые государственными учреждениями и другими государственными органами принимающей страны.
Это положение должно также включать бездействие принимающего правительства "в течение разумного периода времени" по заявлению инвестора на перевод валюты. В нем не уточняется конкретный период, но предполагается, что он должен быть указан в правилах и положениях, которые издаст Совет директоров, и конкретно будет определен в договоре о гарантии <*>.
--------------------------------
<*> В соответствии с правилами текущей деятельности (Operational Regulations), утвержденными Советом директоров МИГА на заседании Совета директоров 22 июня 1988 г., данный срок определен в 90 дней (п. 1.28 ОР). Применение к инвестору валютных ограничений может выражаться и в прямом запрете принимающего государства на конвертацию и/или перевод, в разрешении на конвертацию и/или перевод только по ставке, менее благоприятной, чем минимальная обменная ставка, определенная в соответствии с условиями договора страхования (активные ограничения) (п. 1.24 ОР).
При определении понятия "разумный период" Агентство должно будет соотносить заинтересованность инвестора в оперативном переводе валюты с тем фактом, что некоторые задержки при прохождении заявления через правительственные органы могут быть оправданы <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий Конвенции об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций. Опубликован в сб.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. С. 245.
В договоре страхования указывается валюта, конвертация в которую гарантируется Агентством, а также обменная ставка, на базе которой будет определяться размер страховой выплаты, - официальная, одна из нескольких официальных или рыночная ставка, действующая в принимающей стране на день отказа в конвертации или переводе. В случае существования в принимающей стране нескольких обменных ставок за основу берется та, которая применялась к инвестициям на момент заключения договора страхования. Предварительным условием осуществления страховой выплаты является передача инвестором своих прав на местную валюту Агентству или депонирование ее на счет Агентства либо назначенного им лица. Следовательно, если инвестор лишен возможности свободно распоряжаться валютой страны-реципиента инвестиций по причине, например, "замораживания" средств на его счетах, он может требовать не страхового возмещения за валютный риск, а возмещения за экспроприацию.
Включение в договор страхования риска "экспроприации или национализации" инвестиций предполагает предоставить инвестору страховую защиту в случаях, когда подобные действия осуществлены национальным правительством без выплаты предусмотренной компенсации.
В зависимости от перечисленных факторов в объем страхового покрытия могут входить следующие риски:
- изменения в валютном законодательстве, которые могли бы препятствовать инвесторам осуществлять деятельность согласно ранее обусловленной программе;
- изменения в валютном законодательстве, которые препятствовали бы переводу дивидендов иностранным инвесторам;
- принятие нормативных актов, которые препятствовали бы инвесторам использовать инвестированные средства и возможный доход от них для последующего инвестирования;
- национализация предприятий, созданных с участием иностранных инвесторов, или экспроприация их активов в результате предпринятых государством изменений в экономике или политике;
- принятие законодательства, которое лишало бы права владения землей, принадлежащей предприятию;
- принятие законодательства, позволяющего полностью или частично конфисковать продукцию предприятия, в которое вложены иностранные инвестиции;
- принятие законодательства в области налогообложения, которое препятствовало бы дальнейшему капиталовложению или прибыльному ведению дела;
- принятие нормативных актов, устанавливающих запрет для предприятий, в которых доминируют иностранные инвесторы, принимать участие в биржевых сделках;
- принятие законодательства, которое ущемляло бы финансовое и любое другое положение иностранных инвесторов по сравнению с первоначальными предпосылками;
- принятие нормативных актов, ущемляющих право инвесторов входить в руководящие органы предприятий, в которые инвесторы вложили соответствующие средства;
- внесение изменений в арбитражную практику;
- военные действия, гражданские волнения и социальные беспорядки, повлекшие за собой причинение ущерба имущественным интересам инвестора.
Данный перечень возможных рисков может быть дополнен, исходя из особенностей политической и экономической обстановки <*>.
