2. Обеспечение правовых гарантий иностранных инвестиций.

Одной из наиболее важных задач при создании благоприятного инвестиционного климата является повышение уровня правовой защиты иностранных инвестиций. Осуществляя инвестиции в развивающиеся страны  и страны «переходной экономики», со свойственной им политической и экономической нестабильностью, инвестор из другой, чаще всего – развитой страны Запада рискует тем, что в случае изменения политической ситуации его инвестиции могут быть национализированы, реквизированы или конфискованы без выплаты компенсации своевременно и в полном объеме.[1]

Кроме того, существует зачастую реальная опасность, что при введении жестких валютных ограничений страной-реципиентом инвестиций, он не сможет конвертировать в свободно-конвертируемую валюту свою прибыль от участия в инвестиционном проекте и перевести ее за рубеж. Не исключена также ситуация, когда капиталы инвестора могут быть утрачены в результате военных действий или гражданских волнений.

Не случайно основной задачей Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999г. является, согласно его преамбуле, обеспечение «гарантий прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль». Более того, как уже отмечалось выше, предмет регулирования Федерального закона ограничен правоотношениями, связанными с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов, и он сосредоточился на обеспечении государственных гарантий защиты иностранных инвестиций и стабильности условий их осуществления, что наиболее существенно для иностранных бизнесменов.

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999г. содержит полный перечень государственных гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам:

1.           гарантия от неблагоприятного для иностранного инвестора изменения законодательства Российской Федерации (ст.9);

2.           гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации (ст.5);

3.           гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации (ст.6);

4.           гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст.8);

5.           гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст.11);

6.           гарантия беспрепятственного вывоза за пределы Российской Федерации имущества и информации (в документальной и электронной формах), ввезенных на территорию Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции (ст.12);

7.           гарантия перехода прав и обязанностей инвестора другому лицу (ст.7);

8.           гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст.13);

9.           гарантия участия иностранного инвестора в приватизации (ст.14);

10.      гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст.15);

11.      гарантия обеспечения надлежащего спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором (ст.10).

Для характеристики системы гарантий прав иностранных инвесторов, необходимо определить понятие «гарантия», а также установить о каком виде гарантий идет речь в нормативно-правовых актах, закрепляющих права иностранных инвесторов. Общеизвестно, что любая юридическая гарантия является разновидностью социальных гарантий.

«Социальная гарантия – материальные и юридические средства, обеспечивающие реализацию социально-экономических прав членов общества… Материальной основой большинства видов социальных гарантий выступают социальные фонды государства и предприятий – часть национального дохода, направляемая на социальное обеспечение и  на удовлетворение социально приоритетных потребностей членов общества».[2] Взяв за основу данное определение, необходимо установить определение понятия «юридическая гарантия», исходя из того, что под данным термином имеются в виду юридические средства, обеспечивающие реализацию прав членов общества.

В юридической литературе гарантии подразделяются на общие и специальные. К общим гарантиям относятся: экономические; социально-экономические; идеологические.

Социальные гарантии (собственно юридические): правовые; организационные.

Для анализа системы гарантий прав иностранных инвесторов необходимо взять за основу специальные гарантии. Поэтому следует дать общую характеристику, исходя из общих теоретических положений на правовые и организационные.

Правовые гарантии отражаются в содержании норм права, и  основным требованием является соответствие правовых норм общественным отношениям. Нормы права должны адекватно отражать реальные условия жизни и соответствовать нормам международного права по регулируемым вопросам и, в целом, не противоречить действующему законодательству.

Организационные гарантии реализуются в определенных формах правовой деятельности, направленной на обеспечение законности. Прежде всего, сюда относятся:

1.     Деятельность государственных органов и общественных организаций по обеспечению законности в сфере своей деятельности.

2.     Деятельность физических и юридических лиц по защите своих прав и законных интересов законными средствами и выполнением своих юридических обязанностей.

И, наконец, гарантия в гражданском праве (франц. – garantie – обеспечение) – лицо (физическое или юридическое) отвечает перед кредиторами полностью или частично при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником.

С правовой точки зрения, главной проблемой обеспечения благоприятного инвестиционного климата, является проблема стабильности правового регулирования. Последнее предполагает законодательное закрепление определенных гарантий для иностранных предпринимателей, вкладывающих свои капиталы в экономику страны. Это, прежде всего, гарантии от ухудшения условий хозяйствования, на основе которых осуществлялся приток иностранных инвестиций. Речь идет об установлении определенного срока, в течение которого действует запрет на такого рода законодательные изменения.

Не следует особо доказывать, что иностранный инвестор хочет иметь гарантию, что условия инвестирования не изменятся в дальнейшем. Он хочет быть уверен в том, что любые изменения в законодательстве не ухудшат коммерческие результаты его деятельности как инвестора, на достижение которых он рассчитывал, принимая решение о своих капиталовложениях в определенный проект или по какому-то определенному соглашению. К сожалению, нестабильность российского законодательства и его непредсказуемость сохраняются и поныне.

Между тем, практика установления определенного срока, в течение которого действует запрет на изменения в законодательстве, была весьма распространенной в мире. Запрет на введения изменений, ухудшающих оговоренные условия поступления иностранных инвестиций, получил даже особое наименование «дедушкина оговорка». Она устанавливалась, как правило, на срок от 3 до 5 лет, реже до 7-10 лет.

В общем, мировая практика создания устойчивых условий осуществления иностранной инвестиционной деятельности свидетельствует о том, что условия договоров сохраняют свою силу в течение всего срока его действия.

Статья 9 Основ законодательства СССР об иностранных инвестициях в СССР от 5 июля 1991 г. утверждала, что в случае ухудшения условий инвестирования к иностранным инвестициям в течение 10 лет будет применяться законодательство, которое действовало на момент осуществления инвестиций. Но данная статья содержала ряд принципиальных изъятий, которые в значительной степени разрушали эту важную юридическую конструкцию.

Например, «дедушкина оговорка» не распространялась на изменения законодательства, касающиеся обеспечения обороны, национальной безопасности и общественного порядка, налогообложения, кредитов и финансов, охраны окружающей среды, нравственности и здоровья населения, а также антимонопольного законодательства. Такой широкий перечень, по мнению специалистов, допускал широкое толкование. В первую очередь потому, что не исключались изменения законодательства, касающиеся «налогообложения, кредитов и финансов», то есть ключевых сфер государственного регулирования процесса иностранной инвестиционной деятельности.

Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. вообще не предусматривал гарантии от изменения законодательства в виде  стабилизационной или «дедушкиной оговорки». Возможно, это объяснялось тем, что Закон об инвестиционной деятельности в РСФСР от 26 июня 1991 г. в общем-то, гарантировал стабильность прав инвесторов. В соответствии со ст. 14,  в случаях принятия законодательных актов, положения которых ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее чем через год с момента их опубликования.

Конечно, установленный годичный срок по существу лишал эту государственную гарантию практического значения. Но и даже в таком сильно урезанном виде стабилизационная оговорка не применялась, что показало дальнейшее развитие законодательства  и правоприменительная практика, особенно в сфере налогообложения.

На устранение данной недоработки был направлен Указ Президента Российской Федерации от 27 сентября 1993 г. так, называемой, «дедушкиной оговорки». Он  предусматривал, что вновь издаваемые акты, регулирующие условия функционирования на территории Российской Федерации предприятий  с иностранными инвестициями, не будет действовать в течение 3 лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов. Следовательно, иностранным инвесторам законодатель обещал государственную защиту от применения наносящих им материальный ущерб российских нормативных актов. Но на практике данный Указ не нашел применения в силу общей политической и экономической нестабильности в стране.

Сравнительный анализ законодательства стран-получателей иностранных инвестиций и международной договорной практики в этой сфере в последние годы показывает, что «дедушкина оговорка» упоминается все реже, а то и вообще исчезает из правового лексикона.[3] Примечательно также то, что такое авторитетное международное учреждение, как Организация экономического сотрудничества и развития, в своих документах не содержит рекомендаций о применении «стабилизационной оговорки». Не говорится об этом в Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г., статья 2, которая специально посвящена международным инвестиционным отношениям.[4]

Но это не значит, на наш взгляд,  что стабилизационный период изжил себя. Относительно России скорее наоборот, наличие такого особого периода в инвестиционном законодательстве является обязательным условием для улучшения инвестиционного климата. Поскольку нестабильность российского законодательства и непредсказуемость его изменений стали «притчей во языцех».

Позитивным явилось то, что Федеральный Закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 года, попытался утвердить стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности. Закон предусматривает, что «в случаях принятия законов, устанавливающих для субъектов инвестиционной деятельности иные правила, чем те, которые действовали при заключении договоров между ними, условия этих договоров сохраняют свою силу, за исключением случаев, когда законом установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров». (ст.15).

Еще раз подчеркнув важность этой статьи нового закона для стабилизации российского инвестиционного законодательства, тем не менее, следует отметить двусмысленность и некоторую аморфность процитированного положения. Во-первых, абсолютно неясно, в течение какого срока не действуют вновь издаваемые законы в отношении условий ранее заключенных договоров. Во-вторых, закон непосредственно предусматривает, что стабилизационный срок не распространяется на ранее возникшие договорные отношения, если тот или иной принятый закон сделает соответствующую оговорку.

Принципиальное значение для стабилизации российского инвестиционного законодательства, безусловно, имеет Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации от 9 июля 1999г. Статья 9 закона, названная «Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации», намного усиливает гарантии от изменения законодательства. В соответствии с ней стабилизационный период устанавливается на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. В исключительных случаях, когда суммарный объем иностранных инвестиций не менее 1 млрд. рублей, Правительство Российской Федерации может продлить этот срок.

Но закон содержит целый ряд предварительных условий для того, чтобы на тот или иной проект с иностранными инвестициями распространялась «дедушкина оговорка». Например, гарантии от неблагоприятного изменения законодательства не касаются случаев вступления в силу новых законов и иных нормативных актов, изменяющих размер таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации и т.д.

Пункт 1 статьи 9 устанавливает, что стабилизационная оговорка применяется к российским компаниям с иностранными инвестициями независимо от объема инвестиций в случае, если они реализуют приоритетный инвестиционный проект. Следовательно, если иностранный инвестор имеет даже менее 1% в уставном капитале компании, которая участвует в приоритетном проекте, то к ней в отличие от всех иных российских компаний, также участвующих в приоритетном проекте, будет применяться льгота по оговорке.

Бытует мнение, что «дедушкину оговорку» следует распространять как на иностранного инвестора, так и на его контрагентов, включая всех отечественных участников инвестиционного проекта, так как «если инвестор пользуется стабилизационной оговоркой, а его контрагент – нет, то, естественно, их договорные связи… ломаются. А ведь у контрагентов инвестора есть свои подрядчики, поставщики, перевозчики, а у тех – свои и т.д. Должны ли они все подпадать под стабилизационную оговорку, так как работают под Соглашение».[5] Хотя речь здесь идет о специфической форме осуществления инвестиций – участии в соглашениях о разделе продукции, однако такие же вопросы возникают и в отношении иных инвестиций.

Приняв данную трактовку, необходимо будет предоставлять «дедушкину оговорку» всем участникам предпринимательской деятельности. Установление же такой «всеобщей оговорки» приведет просто к отсрочке вступления в силу законодательства, ухудшающего условия инвестиционной деятельности».[6]

Здесь исходить надо из того, что «дедушкина оговорка» в любой ее форме касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между предприятиями с иностранными инвестициями и государством, то есть административно-правовых норм. Речь ни в коем случае не идет о регулировании гражданско-правовых отношений. Такая позиция позволяет отказаться от предоставления льгот всем лицам, связанным с инвесторами.

Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений не содержат каких-либо положений о применении стабилизационной оговорки. Получается, что стороны, потенциальные партнеры в сфере иностранных инвестиций, заранее соглашаются на ухудшение условий  хозяйствования для своих предпринимателей? Конечно, нет, поскольку это противоречило бы самому духу и содержанию заключаемых международных договоров по защите инвестиций. Это, на наш взгляд, объясняется и не тем, что разработчики двусторонних соглашений, исходили из международно-правовой практики, о чем только что говорилось.

Объяснение этому, на наш взгляд, находится  в следующем. Данные международные договоры, имея приоритет над внутренними законами, и над теми будущими законами, которые  могут содержать ухудшение условий для бизнеса, автоматически исключают для инвесторов любую возможность такого рода.

В соответствии с новым Законом не дается перечень вносимых в законодательство изменений, которых касается «дедушкина оговорка»: изменение размеров ввозных таможенных пошлин, вызванное применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении торговли товарами; изменение размера взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ).

В отношении других изменений, приводящих к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность по реализации приоритетных инвестиционных проектов, осуществляемую иностранными инвесторами, действует «дедушкина оговорка».

Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации от 9 июля 1999г. предполагает дифференцированное применение «дедушкиной оговорки» к различного вида иностранным инвестициям, во-первых, коммерческих организаций с иностранными инвестициями (КОИИ) в уставном капитале которых доля иностранных инвесторов превышает 25% иностранных инвесторов, во-вторых, к КОИИ, участвующим в инвестиционных проектах. При этом в последнем случае размер доли (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале не имеет значения.

Примечательно, что предусматривается дифференциация сроков действия стабилизационного периода. Закон определяет срок, в течение которого обеспечивается стабильность правового режима для инвестиционных проектов, - это срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций.

Очевидно, что в отношении иностранных инвестиций, не связанных с реализацией инвестиционных проектов, продолжает действовать срок,[7] обозначенный в Указе Президента РФ № 1466 от 27 сентября 1993 г.

Новый Закон дает поручение Правительству РФ определить порядок дифференциации сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов. Но, по мнению специалистов, это сделать трудно, поскольку срок окупаемости инвестиционного проекта является частью индивидуальной характеристики конкретного проекта.[8]

Закон обозначает проект инвестиционной деятельности как обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее в себя проектно-сметную документацию, которая разрабатывается в соответствии со стандартами, предусмотренными законодательством Российской Федерации. В соответствии с указанным определением инвестиционного проекта, касающиеся сроков действия «дедушкиной оговорки» положения ст.9 Федерального закона об иностранных инвестициях в РФ имеет значение на стадии разработки и принятия инвестиционного проекта.

Признание целесообразности реализации проекта государственным органом одновременно означает предоставление гарантии стабильности режима и условий деятельности иностранного инвестора в рамках проекта. Причем, предусматриваемая в Законе схема отношений по реализации инвестиционных проектов соответствует схеме отношений, возникающих при заключении соглашений-контрактов между инвестором и принимающим инвестиции правительством (его компетентным органом). Но он не содержит положений о договорах, заключаемых государством с иностранным инвестором, как формах реализации инвестиционных проектов.

Как известно, договорные формы реализации инвестиционных проектов широко применяются в качестве типовых в области добычи полезных ископаемых. Учитывая основную особенность соглашений, заключаемых государством или уполномоченным государственным органом с частной компанией - инвестором, а именно неравноправное по правовым характеристикам и экономическому потенциалу положение сторон в договоре, в мировой практике такого рода государственные контракты продолжают часто называть концессионными соглашениями или договорами концессии.

Современные договоры концессии отличает от их аналогов времен НЭП не только содержание указанных государственных контрактов, но их правовая природа. Договоры концессии современного типа, прежде всего, должны обеспечить равноправие сторон в договоре. Для этого используют способ, подобный применению вышеупомянутой «дедушкиной оговорки». В договор концессии включают условие о порядке внесения изменений в регламент реализации проекта вследствие изменения фактических обстоятельств, к которым относится также изменение законодательства, что дает инвестору-контрагенту необходимую гарантию защиты его прав. Это существенное условие договора концессии характеризует новый вид гражданско-правового договора.[9]

В Законе об иностранных инвестициях в РФ 1999 г. основное внимание уделяется раскрытию содержания условия, гарантирующего иностранному инвестору неизменяемость законодательства, но ничего не говорится о договорах как способе реализации государственной гарантии стабильности правового режима иностранных инвестиций. По мнению Н.Г.Дорониной, это является недостатком нового Закона, поскольку многие проблемы, связанные с реализацией инвестиционных проектов, могут быть решены только путем непосредственного соглашения между органом государства и инвестором.[10]

Если вспомнить о сроке действия стабилизационного периода, то согласно п.3 ст.9 Закона по решению Правительства он может быть продлен. Конечно, решение принимается по каждому конкретному инвестиционному проекту. Поэтому необходимость заключения соответствующего ситуации договора концессии, в данном случае, более чем очевидна.

Пункт 3 Статьи 9, как уже отмечалось, предусматривает изменение условий деятельности иностранного инвестора в благоприятную для него сторону. Однако, как для продления срока действия гарантии, так и для других изменений в режиме инвестиционной деятельности, Закон, видимо, должен предусматривать определенные  основания. Однако, здесь говорится только о том, что продление срока действия стабилизационной оговорки возможно  «в исключительных случаях», если речь идет о «реализации… приоритетных инвестиционных проектов в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу настоящего Закона), срок окупаемости которого не превышает семь лет».

Попытка обеспечить с помощью Закона об иностранных инвестициях 1999г. стабильность правового режима деятельности иностранного инвестора в общем порядке, без предоставления ему возможности закрепить названные в Законе гарантии в форме условий договора с государством (органом государства), каковым может быть договор концессии, вряд ли позволит решить задачу широкого привлечения иностранного капитала. Закон лишь демонстрирует неподъемность поставленной им цели – обеспечить стабильность правового режима иностранной инвестиционной деятельности. И даже гарантия в форме «дедушкиной оговорки» вызывает сомнения, как в успехе ее применения, так и в общей привлекательности инвестиционного режима. Как это уже было в случае с «дедушкиной оговоркой», предусмотренной Указом Президента РФ № 1466 от 26 сентября 1993г., гарантия может оказаться недействующей.[11]

Следует отметить, что при применении стабилизационного периода возникает ряд вопросов общего характера. Следовало бы четко обозначить круг законодательных актов, которые он охватывает. По мнению некоторых ученых, цель введения оговорки может быть достигнута наилучшим образом тогда, когда о законодательстве будет говориться самым широким образом. Главное, определить последствия их введения. Если вновь издаваемые нормативные акты будут действительно ухудшать условия инвестирования, тогда их действие должно быть временно приостановлено.

Инициатива применения новых положений законодательства, которые могут ухудшить положение инвестора, должна принадлежать самому иностранному инвестору. Если же государственный орган посчитает действия такого рода инвестора неправомерными, то он может обратиться в Высший Арбитражный суд РФ  с иском о признании старых норм недействительными в отношении инвестора.[12]

«Дедушкина оговорка» во всех ее проявлениях касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между предприятиями с иностранными инвестициями и государством, то есть норм административно-правового характера. Поэтому речь не идет о регулировании гражданско-правовых отношений. Эта позиция позволяет отказаться от предоставления льгот всем лицам, связанным с инвесторами.

Принцип равенства участников имущественных отношений в соответствии со ст.1 Гражданского кодекса РФ 1994 г. применяется и к договорным отношениям между предприятиями с иностранными предприятиями. Стало быть, стороны одного и того же договора независимо от того, кто они – российские по своему капиталу или с иностранными инвестициями, всегда будут в равном положении.

Статья 5 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации «Гарантия правовой защиты иностранных инвесторов на территории Российской Федерации» предусматривает, что «иностранному инвестору… предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается настоящим Федеральным законом, другими Федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации».

Данное положение по смыслу и содержанию соответствует определениям, содержащимся в международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В качестве примера можно привести Соглашение с Великобританией: «капиталовложениям инвесторов каждой из Договаривающихся сторон … обеспечивается полная защита и безопасность на территории другой Договаривающейся Стороны» (ст.2).

Далее в Законе утверждается, что «иностранный инвестор, имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного управления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации».

Принципиальное место в двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений занимает определение общего правового режима. Это объясняется тем, что четкое обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Новым, по сравнению с положениями российского законодательства, является включение в двусторонние международные соглашения о защите иностранных инвестиций условий  режима, который получил в международно-правовой практике название «режим абсолютного стандарта». Такой режим предполагает общую характеристику предоставляемого иностранным инвестициям режима: «равноправный» и  «справедливый режим», «режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту инвестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве».

Конкретной интерпретации «благоприятного и справедливого режима» не существует, хотя некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Речь, в данном случае, идет о недискриминации, некоем минимальном стандарте, обязанности государства-капиталополучателя защищать иностранную собственность.

Абсолютное большинство двусторонних договоров содержит термин «справедливый и равноправный» режим. «Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не будет, путем принятия неоправданных или дискриминационных мер препятствовать эксплуатации, управлению … капиталовложений, осуществляемых этими инвесторами. Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капиталовложениям полную безопасность и защиту», - говорится, например, в Соглашении с Королевством Нидерландов.

Между прочим, норма «справедливый и равноправный режим» имеет, во многом, декларативный характер. В ней зафиксирована воля государства поощрять иностранные инвестиции, вести благожелательную политику в отношении зарубежных инвесторов. Более конкретные формулировки двустороннего договора содержатся в последующих статьях, где говорится о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.

Об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т.д.

Рассмотрим статью 3 п.2 Соглашения с Францией о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений, где говорится: «Каждая из договаривающихся Сторон на своей территории и в своей морской зоне будет применять в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны, в том, что касается их капиталовложений, и связанной с ними деятельности, режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого третьего государства».

«Режим, не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств», устанавливает статья 3 аналогичного соглашения с Германией.

В этой же статье зафиксировано, что «без ущерба своего законодательства о совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов, каждая из Договаривающихся Сторон обязуется не предпринимать дискриминационных мер в отношении совместных предприятий с участием инвесторов другой Договаривающейся Стороны, капиталовложений таких инвесторов, а также деятельности инвесторов, связанной с капиталовложениями».

Двусторонние договоры также предусматривают изъятия, которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования.

Под принципом наибольшего благоприятствования понимается включение в международные договоры положения о том, что каждое из договаривающихся государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству,  в той или иной указанной  в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества, привилегии и льготы, столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. Формула «которое он предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству» охватывает режим, которым пользуется любое третье государство, независимо от того, основывается  он на международном договоре, национальном законе или правоприменительной практике.[13]

Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не может смешиваться или отождествляться с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют различное содержание. Суть принципа недискриминации состоит в праве требования условий таких, какими пользуются все, то есть условий общих, одинаковых для всех.

Суть же принципа наибольшего благоприятствования состоит в праве требовать льготных, привилегированных условий. Поэтому, режим наибольшего благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной обычно-правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании. Что же касается принципа наибольшего благоприятствования, он, как международно-правовая норма, имеет договорной характер.[14]

Примечательно, что Комиссия международного права ООН относительно недискриминации совершенно ясно указала, что – это «общее правило, вытекающее из равенства государств», [15] “общее правило, вытекающее из суверенного равенства государств».[16]

Следует особо отметить, что в дополнение к положению о предоставлении режима наибольшего благоприятствования наша страна обязалась предоставлять зарубежным инвесторам и национальный режим.

Принцип национального режима в странах с развитой экономикой является основополагающим по отношению к инвестиционной деятельности. При предоставлении национального режима зарубежным капиталовложениям, национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами.

Следовательно, «национальный режим» – это такой режим, при котором права инвесторов на территории принимающего государства определяется, в основном, местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом, режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу) российских инвесторов. Например, в Соглашении с Испанией, ст.5 утверждает, что «каждая из сторон, в соответствии с национальным законодательством, будет предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами другой Стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам».

Аналогичное дополнение содержит и ст.3 п.4 Соглашения с Канадой: «по мере возможности и в соответствии со своим законодательством, предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся стороны режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям или доходам своих собственных инвесторов».

О том, что «настоящее Соглашение не может воспрепятствовать инвесторам воспользоваться более благоприятными положениями», говорится в Договоре с Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Вышеизложенные дополнения к режиму наибольшего благоприятствования, предоставленному зарубежным инвесторам, свидетельствуют о стремлении создать более благоприятные условия, которые соответствуют национальному режиму, как принципу подчинения иностранных инвесторов правилам предпринимательской деятельности, установленных для российских бизнесменов. В п.1 ст.3 данного Соглашения оговаривается предоставление режима наибольшего благоприятствования: каждая из сторон предоставляет «режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется капиталовложениям и доходам инвесторов любого третьего государства». В следующем пункте этой же статьи оговариваются условия предоставления «режима не менее благоприятного, чем тот,  который предоставляется инвесторам любого третьего государства».

Пункт 3 ст.3 прямо говорит о применении в отношении иностранных инвесторов национального режима. То есть, “равного режима, который предоставляется капиталовложениям и доходам ее собственных инвесторов”. Но, следует заметить, что такого        рода оптимальный благоприятный режим, по договоренности Сторон, предоставляется «по мере возможности и в соответствии со своим законодательством».

Анализируя соответствующие статьи соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, можно придти к выводу, что интересной является формулировка в Договоре с США. Ст.1 п. «п.» утверждает, что «национальный режим означает режим, который является, по крайней мере, таким же благоприятным, как тот, который предоставляется Стороной компаниям или гражданам третьих государств в аналогичных обстоятельствах».

О «смешанном» режиме речь идет в Соглашении с Республикой Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В нем стороны обоюдно предоставляют инвесторам право между режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом: «Каждая из Договаривающихся Сторон будет предоставлять на своей территории капиталовложения или доходы инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям или доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства». (ст.3)

Международные соглашения о защите инвестиций могут предусматривать возможность изъятий из национального  режима в отношениях между инвесторами договаривающихся государств и договаривающимся государством,  принимающем инвестиции. Так, например, в Соглашении России с Кореей, ст.3 п.3, предусмотрено, что «каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право устанавливать или сохранять, в соответствии со своим действующим законодательством, ограниченные изъятия из национального режима, предоставляемые, в соответствии с п.п.1 и 2 настоящей статьи».

Примечательно, что в Соглашениях с Канадой и Францией при определении режима инвестиций, предусматривается прямая отсылка к общим принципам международного права. Например, «Каждая из сторон обязуется обеспечивать на своей территории … капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с принципами международного права справедливый и равноправный режим, исключающий любую несправедливость или дискриминационную меру, которая могла бы помешать управлению, содержанию, пользованию или ликвидации этих капиталовложений» (Ст.3 п.1 Соглашения с Францией).

Включение условия о предоставлении режима абсолютного стандарта, на взгляд специалистов, означает, что при разрешении тех или иных вопросов в ходе осуществления инвестиционной деятельности, не исключается обращение к нормам международного права. Если условие международного соглашения содержит прямую отсылку к нормам и принципам международного права, то толкование таких категорий, как «справедливый» и «равноправный» режим, должно даваться в соответствии с пониманием этих категорий, принятых в международном праве. Отсутствие отсылки к международному праву дает возможность толкования договаривающимся сторонам  этих категорий, в соответствии с национальным законодательством.[17]

Общепринято считать, что предоставление национального режима допускает принятие государством определенных изъятий из него для иностранных лиц. Следует заметить, что ни одно из соглашений о взаимной защите капиталовложений не рассматривает правила допуска иностранных инвестиций как ограничение деятельности иностранных инвесторов или изъятие из национального режима. В некоторых двусторонних договорах, специально оговаривается право каждой договаривающейся стороны «создавать на своей территории благоприятные условия осуществления капиталовложений инвесторами другой Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения, в соответствии со своим законодательством». (Соглашение со Швейцарией – ст.3, п.1)[18] Статьи озаглавлены, соответственно, «Допущение и защита капиталовложений» и «Поощрение капиталовложений».

Кстати, предусмотренное в Законе о соглашениях о разделе продукции условие о предоставлении российским юридическим лицам преимущественного права, противоречит нормам международно-правовых договоров.[19] Речь идет о пункте 2 статьи 7 данного Закона. Кроме того, в данной статье Закона о соглашениях о разделе продукции содержатся положения, противоречащие Соглашениям по торговым аспектам инвестиционных мер, подписанного в общем пакете соглашений ГАТТ-ВТО. Предусмотренные в законе условия о предоставлении российским юридическим лицам преимущественного права противоречит положениям соглашения, распространяющим национальный режим и режим наибольшего благоприятствования на сферу прямых инвестиций.[20] Присутствие этого положения в законе вряд ли может быть оправдано тем, что в заключаемых на его основе соглашениях о разделе продукции подобные условия отсутствуют.

Особого внимания требует также вопрос о запретах на осуществление иностранных инвестиций в некоторых сферах экономической деятельности. Как известно, в международно-правовой практике допускаются определенные ограничения или запреты и в сфере иностранных инвестиций. Кстати, и в законодательстве Союза ССР действовали правила занятия определенными видами деятельности для иностранных юридически лиц. К ним, например, были отнесены: промысловая добыча рыбы в водоемах, промысел рыбы и других живых ресурсов в территориальных водах, в экономической зоне, проведение исследований, разведка, разработка естественных богатств и осуществление иных работ на континентальном шельфе.

В перечне к Договору между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений указаны отрасли и виды деятельности, в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора. Согласно Приложению к этому Соглашению, Россия оставляет за собой право устанавливать или сохранять изъятия из национального режима в нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: производство электроэнергии (в том числе на атомных и всех иных электростанциях, входящих в Единую энергосистему); производство урана и других делящихся материалов и изделий из них; собственность на землю, пользование недрами и природными ресурсами; промысловое морское рыболовство (в том числе и морской исключительной экономической зоне); строительство, установка и эксплуатация средств связи; собственность на недвижимое имущество и осуществление посреднических операций с ним; добыча и переработка руд драгоценных металлов, редкоземельных элементов и драгоценных камней            (включая необработанные); воздушный транспорт, морское и речное судоходство, обслуживание этих видов транспорта; государственные займы (кредиты); государственные дотации (субсидии); банковская деятельность; посреднические операции с ценными бумагами и валютными ценностями и связанные с ними услуги; собственность на государственные ценные бумаги; приобретение государственной и муниципальной собственности в процессе приватизации; страхование; средства массовой информации; частная детективная и охранная деятельность.

Что касается США, то они оставляют за собой право устанавливать или сохранять изъятия ограниченного характера из национального режима в нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: воздушный транспорт; океанское  и прибрежное судоходство, банковская деятельность; страхование; государственные дотации; государственные программы страхования и займов; производство электроэнергии и других видов энергии; брокерство в таможенной службе; собственность на недвижимое имущество; собственность и управление радиовещанием или общественными радио и теле станциями; владение акциями в Корпорации спутниковой связи; эксплуатация подводных кабельных линий связи; пользование землей и природными ресурсами; горные разработки на государственных территориях; право первичной покупки продажи ценных бумаг, выпускаемых Правительством Соединенных Штатов Америки; морские и связанные с ними услуги.

Важную роль в правовой защите иностранных инвестиций играют гарантии от применения всякого рода принудительных мер. В теории и практике международного инвестиционного права выделяются определение «национализация», «реквизиция»,  «конфискация» и «экспроприация».

Считается, что особо опасна для любого инвестора национализация, возможность отчуждения его собственности государством.  С точки зрения известных юристов-международников национализация иностранной собственности представляет одну из главных проблем инвестиционного права, да и международного права в целом. [21]Кстати, Советская Россия была первым государством которое, как пишет Дж.Уайт,[22] не только ввело в обиход совершенно незнакомое в то время слово «национализация». Следует еще добавить: но и на практике показало всему миру, что это значит. Большевистский декрет 1918 г. национализировал все более или менее крупные предприятия в стране, в том числе принадлежащие иностранному капиталу. Примечательно, что многие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов, в свое время лишились капиталов в России. Это лишний раз доказывает актуальность данной темы.[23]

Кстати, большевистское значение термина «национализация»,      согласно первого современного юридического словаря, означало процесс принудительного перехода в собственность завоевавшего власть рабочего класса земель, заводов и фабрик, банков и иных объектов частной собственности.[24]

Слово «национализация» в советское время не приобрело юридического содержания, не было оно использовано ни в Основах гражданского законодательства (1961 и 1991 г.г.), ни в Гражданском кодексе 1964 г. Вероятно, поэтому вообще отсутствует термин национализация в последнем советском юридическом словаре.[25]

Данный термин был введен в гражданское законодательство только недавно. Ст. 235 нового Гражданского кодекса Российской Федерации определила национализацию как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц» и установила, что с возмещением стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306 ГК РФ».

Рассмотрим, для начала, данный термин с позиций российского национального законодательства. Национализация представляет собой законный государственно-властный акт, состоящий в принудительном прекращении права частной собственности на определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в делах и капиталах организации и возникновении права собственности на это имущества (право участия  в делах  и капиталах) у государства, с целью обеспечения государством функциональности соответствующего вектора экономической системы в экстремальных условиях (революции, войны, кризиса и т.п.).

Какова же юридическая природа термина «национализация» с точки зрения национального права?

Во-первых, национализация – это государственно-властный акт. Никто не может осуществить национализацию имущества, кроме уполномоченного на это органа государственной исполнительной власти (п.3 ст. 35 Конституции РФ). Данный орган сначала издает индивидуально-определенный  акт о принудительном изъятии конкретного имущества. Затем представители данного органа производят опись, если необходимо – арест и оценку данного имущества, а также передачу его на ответственное хранение. После этого предусмотрено равноценное возмещение владельцу и только затем – изъятие у владельца национализируемого имущества и передача его в собственность государства.

Во-вторых, национализация – это законный акт. Она возможна лишь в случае его соответствия конкретной норме действующего в момент акта национализации закона. В противном случае это является не чем иным, как актом насилия, произвола и причинения ущерба незаконными действиями должностных лиц органов государственной власти. «Каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органом государственной власти или их должностных лиц, - провозглашает ст. 53 Конституции РФ.

Убытки, причиненные такими действиями, подлежат возмещению по правилам, установленным ст. 1069 ГК РФ. При этом сам факт принятия закона, предусматривающего обязательность прекращения права частной собственности на то или иное имущество ( в том числе его национализации), также является основанием для возмещения бывшим собственником убытков (ст. 306 ГК РФ).

В-третьих, национализация – это принудительный акт. Сказанное ранее о нормах действующего российского законодательства (п.3 ст.35 Конституции РФ, ст. 235, 306, 1069 и др. ГК РФ) позволяет сделать вывод о том, что принудительность касается исключительно самого факта национализации. Оспаривать законный факт национализации невозможно.

И, наконец, национализация – это возмездный акт. Выплата равноценного и справедливого возмещения – необходимое условие всякой национализации по современному российскому законодательству. Без соблюдения этого условия нельзя говорить о законности национализации. Общее правило о возмездности всякого принудительного изъятия имущества установлено в п.3 ст. 35 Конституции РФ, где предъявлены такие требования к возмещению, как равноценность и предварительность. Специальной нормой, устанавливающей возмездность именно национализации, является ч.3 п.2 ст. 235 ГК РФ.[26]

В современном понимании национализация (nationalizition) – это огосударствление, то есть принудительное изъятие частной собственности и передача ее в полное государственное владение. Акт о национализации как исключительная мера, поэтому решение о ней может быть принято высшим законодательным органом страны, что уже само по себе является, считает М.М.Богусловский, своеобразной гарантией.[27] Но с этим вряд ли можно полностью согласиться. Конкретный пример тому, как большевики сразу наотрез отказались выплачивать какую-либо компенсацию за национализированную иностранную собственность, выступая от имени государственной власти.

Реквизиция (requisition) – это принудительная мера по изъятию имущества у собственника в государственных или общественных целях с выплатой собственнику стоимости имущества.

Реквизиция по правилу должна носить временный характер. Это форма принудительного изъятия проводится при стихийных бедствиях, авариях, эпидемиях и при других чрезвычайных обстоятельствах. Реквизиция осуществляется по решению государственных органов. Как национализация, так и реквизиция должны сопровождаться выплатой компенсации иностранному инвестору.

Конфискация несет в себе другую юридическую сущность. С точки зрения законодательства она рассматривает ее как санкцию за совершение преступления или иного правонарушения. В предусмотренных законом случаях общегражданский, арбитражный суд или другой государственный орган выносит решение о безвозмездном изъятии имущества. Конфискация может применяться как мера административной либо гражданско-правовой  ответственности. В уголовном законодательстве конфискация иногда применяется как дополнительная мера наказания за особо тяжкие преступления.

Определенные трудности вызывает отграничение национализации от реквизиции и конфискации. Современное представление о национализации основано на сугубо национальных регалиях и не учитывает международного опыта. В России преобладает такое мнение, что реквизиция и конфискация представляют собой две разновидности национализации: реквизиция – это возмездная национализация, а конфискация – безвозмездная.

В действительности национализация четко различается от конфискации, по крайней мере, по признаку возмездности. Ибо конфискация действительно представляет собой безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность  государственную.

Об однозначном разграничении конфискации и национализации свидетельствуют также: основание осуществления акта (в случае национализации – только закон, при конфискации – закон или решение суда); поставленные цели соответственно макроэкономические стабилизационные и индивидуальные, карательные (ст. 243 ГК РФ).

Имеется и специальный признак, различающий конфискацию от национализации. В результате конфискации имущество попадает в государственную собственность очищенным от любых обременений, в частности залоговых (п.2 ст. 354 ГК РФ); ему противоречит норма п.2 ст. 41 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102 – ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Выявить различия национализации и реквизиции также несложно. Реквизиция, согласно п.1 ст. 242 ГК РФ, представляет собой возмездное изъятие имущества у собственника «в случае эпидемий, эпизотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер… в интересах общества по решению государственных органов… в порядке и на условиях, установленных законом».

Национализация имеет совершенно иные цели – спасти государство и экономику страны в условиях неблагоприятной экономической ситуации (блокады, локаутов, забастовок, войн, кризисов и т.п.).

Кроме того, п.3 ст. 242 ГК РФ устанавливает, что «лицо, имущество которого реквизировано, вправе при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, требовать по суду возврата ему сохранившегося имущества».

Право собственности на реквизированное имущество переходит к государству, но это право обременено правом требования со стороны бывшего собственника о возврате этого имущества по окончании действия оснований реквизиции. Данное право требования существует под  отменительным условием и применяется только в случае, если ко времени окончания действия указанных обстоятельств реквизируемое имущество остается в государственной собственности.

Ничего подобного в случае национализации быть не может, если иное не будет предусмотрено специальным законом. Согласно общему правилу, национализация не влечет обременения права государственной собственности на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего собственника. Наконец, правовое регулирование реквизиции и конфискации осуществляется специальным законом.

Категории «национализация» и «экспроприация», «реквизиция», «конфискация», встречаемые в двусторонних международных договорах, носят, в определенной  степени, собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам факт национализации, но также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, например замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.[28]

В современном международном праве существуют различные доктрины по поводу национализации.[29] Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право национализации – неотъемлемый атрибут национального суверенитета. Само это право, согласно им, ничем не может быть обусловлено, то есть осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации. В случае национализации, компенсация выплачивается не на основе формулы «быстрая, адекватная и эффективная», а с учетом всех обстоятельств. На практике означает, использование аргументов, типа «отсутствие достаточного количества твердой валюты, природных богатств страны, расхищение иностранными компаниями», и на  этом основании  сумма выплачиваемой компенсации резко занижалась. [30]

Эта доктрина нашла отражение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрела резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 1805 «О национальном суверенитете над  природными ресурсами», Хартия и Декларация о новом международном экономическом порядке.

Традиционная западная доктрина, заметим, тоже признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она  осуществлялась: а) в общественных интересах; б) на законном основании; в) без дискриминации; г) сопровождалась «быстрой, адекватной, эффективной компенсацией».[31]

По мнению Пол Камекс и Стефан Кинселла, авторов фундаментального труда «Международное право на защите иностранных инвестиций: правовые аспекты политических рисков», изданного в Нью-Йорке в 1997 году, понятие «экспроприация» включает также «конфискацию» и «национализацию».[32] Экспроприация – это изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора под предлогом «общественных интересах» Национализация может отличаться от экспроприации тем, что в первом случае речь идет, как правило, о принудительном изъятии иностранных капиталов из специфических сфер производства, таких, как нефтедобыча, страховая и банковская система, рудная промышленность в целях проведения социальных и экономических реформ.[33]

В качестве примера можно привести насильственное изъятие банков и страховых компаний в Иране (1979), рудников американских компаний в Чили (1971). Другим примером массовых национализаций, причем, без компенсации, может послужить принудительное изъятие транснациональных компаний и банков в Перу (1968).

В общем, понятие «конфискация» обычно означает изъятие иностранной собственности другим  государством без компенсации. Следует еще добавить, речь идет об изъятии частной собственности государством без какой-либо оплаты за это.

Согласно международному праву термин «конфискация» иногда используется для обозначения нелегальной экспроприации или восстановления нарушенных имущественных прав в соответствии с нормами международного права, то есть без соответствующей компенсации.

Когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, из-за чего инвестор в конечном итоге лишается своих ценностей, то данную ситуацию обобщенно можно назвать скрытной или косвенной экспроприацией. Такого рода принудительные меры, направленные на официальное препятствие свободному распоряжению своими доходами низводят инвестора на положение номинального собственника.

В качестве такого рода мероприятий косвенной экспроприации могут стать возрастающее увеличение налогов, ужесточение правил, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, зональные законы, наложение ареста на банковские счета, установление «сверху» чрезмерно высокой зарплаты и контроль за ходом перевода платежей.[34]

Другая форма косвенной экспроприации происходит путем назначения со стороны государства специальных менеджеров–управляющих тем или иным инвестиционным проектом. Например, в ходе исламской революции правительство Ирана отстранило руководителей американской компании от ведения дел и назначило своих менеджеров или директоров. Хотя  эти действия не назовешь прямым отчуждением американской собственности, но по своему эффекту они привели к лишению прав собственников на распоряжение их собственностью.

Кроме того, скрытая экспроприация может заключаться в угрозе искусственно навязанных местными властями цен на продукцию, выпускаемую в ходе инвестиционной деятельности. Такая форма экспроприации широко применялась в нацистской Германии.

Положения о гарантиях от национализации и других принудительных мер включено во все двусторонние международные договоры о защите иностранных инвестиций. Так, в Договоре с Австрией предусматривается: «Ни одна из Договаривающихся Сторон, не будет предпринимать меры по принудительному изъятию капиталовложения, осуществленному на ее территории инвестором другой Договаривающиеся Стороны, за исключением случаев, когда этого требуют общественные интересы».

Интересно сопоставить положения российского закона об иностранных инвестициях, касающиеся государственных гарантий для иностранных инвестиций, с правилами, сложившимися в международном праве.

Так, Ст.8 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации от 9 июля 1999г. предусматривает, что иностранные инвестиции не подлежат принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены Федеральным законом или международным договором Российской Федерации». Естественно, закон предполагает полное возмещение убытков при национализации.

Сравнительный анализ соответствующих статей старого и нового законов об иностранных инвестициях свидетельствует, что в последнем отсутствует общепринятое в международном праве правило  о возможной национализации только в случае, когда эта мера применяется «в общественных интересах», а также о «быстрой, адекватной и эффективной компенсации». Видимо, законодатель счел достаточным, что такого рода международные нормы и принципы предусмотрены в Соглашениях Российской Федерации с другими государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Термин «в общественных интересах», широко применяемый в международной договорной практике, был заимствован из ст.1 первого Протокола от 20 марта 1952 г. к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. В этой статье говорилось, что каждое физическое и юридическое лицо имеет  право беспрепятственно пользоваться своей собственностью. «Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права».[35]

Двусторонние договоры по-разному определяют сроки выплаты компенсации: два месяца (ст.6 Соглашения с Канадой, ст.5 Соглашения с Англией  и Кореей); тридцать дней (ст.4 п.3 Соглашения с Францией); один месяц (ст.5 Соглашения с Италией); три месяца (ст.4 Соглашения с Австрией;

ст.4 п.4 Соглашения с Финляндией.)

По разному определены в рассматриваемых международно-правовых актах и начало течения срока, в пределах которого государство обязано выплатить компенсацию: «со дня принятия меры», относимой к числу мер по национализации и экспроприации» (Соглашения с Финляндией, Англией, Кореей и др.); «со дня вступления в силу решения о размере компенсации» (Соглашение с Австрией). Неисполнение государством своего обязательства по выплате компенсации в срок, указанный в Соглашении, влечет за собой обязанность выплаты банковского процента по коммерческой ставке, обычно применяемой в указанном государстве, который начисляется с момента просрочки выплаты компенсации до ее выплаты (см., например, Соглашения с Англией, Италией).

Включения такого рода чисто коммерческого условия в международном договоре, по мнению специалистов, не является усилением гарантии, а отражает стремление внести ясность в положение иностранного инвестора, которую не дает российское законодательство. Во всяком случае, на их взгляд, присутствие такого положения в двустороннем международном договоре требует специального разъяснения.

«Капиталовложения, осуществленные инвесторами одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны, не могут быть экспроприированы, национализированы или подвергнуты каким-либо другим мерам, имеющим аналогичные последствия, за исключением случаев, когда такие меры принимаются исходя из общественных интересов, в соответствии с установленным законодательным порядком, и не являются дискриминационными…», - аналогично гласит ст.5 Соглашения с Бельгией и Люксембургом.

Практически такую же формулировку содержат соответствующие статьи соглашений с Великобританией, Грецией, Италией, Польшей и т.д.

Еще более мягкую формулировку мы находим в Соглашении с Испанией: сторона, принимающая такого рода меры «выплатит инвестору или его правопреемнику без необоснованной задержки соответствующую компенсацию в свободно конвертируемой валюте» (ст.6).

В Соглашении с Великобританией (ст.5), хотя и не предусматривается «быстрая, адекватная и эффективная компенсация», но достаточно подробно регламентируются условия такого рода компенсации. Во-первых, утверждается, что ее размер «должен соответствовать реальной стоимости экспроприированных капиталовложений». Во-вторых, указывается конкретный срок выплаты компенсации, и предусматриваются, в случае задержки выплаты, проценты.

Другую группу заключенных Россией соглашений о взаимном поощрении и защите капиталовложений составляют те, в которых прямо говорится о необходимости выплаты в случае национализации «быстрой, адекватной и эффективной компенсации (Греция, Дания, Румыния, и др.). Далее, в них конкретизируются условия компенсации убытков, нанесенных иностранному инвестору. Несколько по иному сформулировано это требование в Соглашении с Канадой: «своевременная, достаточная и эффективная компенсация».(ст.VI)

Наиболее емкие, но точные формулировки по поводу национализации содержит ст.III Договора с Соединенными Штатами Америки. Она начинается с юридического закрепления недопустимости прямой или косвенной экспроприации, «за исключением случаев их принятия в общественных интересах», на дискриминационной основе, с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации, и в соответствии с надлежащим порядком, установленным законом. Далее идет ссылка на то, что такого рода мероприятия могут проводиться только в строгом соответствии со статьей II пункт 2, которая предусматривает, что «капиталовложениям  будет предоставляться справедливый и равноправный режим, они будут пользоваться полной защитой и безопасностью, и ни в коем случае им не должен предоставляться режим, не совместимый с принципами и нормами международного права».

Характерно, что данный двусторонний Договор, регулируя вопросы национализации, дважды непосредственно обращается к принципам международного права. Кроме вышеприведенного случая, об этом говорится, когда речь идет о быстром рассмотрении заявления инвестора в соответствующие судебные и административные органы другой стороны с целью установления, имела ли место такая экспроприация. А если имела, то, соответствует ли такая экспроприация и связанная с ней компенсация принципам международного права. (ст.III п.2)

Соглашение со Швейцарией распространяет гарантию от национализации также на случаи отчуждения доли в имуществе предприятия с иностранными инвестициями, то есть на косвенные инвестиции. Статья 2 в круг косвенных инвестиций включает «капиталовложения, осуществленные юридическим лицом, которое создано в соответствии с законодательством любого государства и в котором инвестор одной из Договаривающихся Сторон имеет преобладающее значение». В случае осуществления такого рода инвестиций, государство, принявшее меры по отчуждению имущества инвестора, выплачивает инвестору другой Договаривающейся стороны компенсацию также и в той части, которая соответствует финансовому участию этого инвестора (ст.6 п.3 Соглашения со Швейцарией).

Не все соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений, которые Российская Федерация подписала с другими государствами, полностью соответствуют традиционной западной доктрине национализации. Ряд двусторонних договоров (с Австрией, Великобританией, Испанией, Италией, Южной Кореей и т.д.) прямо не требует, чтобы возможная национализация сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.

Такого рода меры «должны сопровождаться принятием положений, предусматривающих выплату возмещения, размер которого должен соответствовать реальной стоимости затронутых капиталовложений на день, предшествующий дню принятия или обнародования этих мер». Далее: «такое возмещение без задержки выплачивается инвесторами в свободно конвертируемой валюте и свободно переводится» (ст.5 Соглашения с Бельгией).

Как же обстоят дела, в этом плане, в законодательстве других стран? Законы об иностранных инвестициях ряда стран предусматривают, что иностранные инвестиции не подлежат национализации (ст.7 Закона Грузии, ст.8 Закона Армении, ст.9 Закона Таджикистана, ст.12 Закона Узбекистана, ст.9 Декрета Украины).[36] Законы Грузии и Казахстана, помимо этого предусматривают возможность выкупа, а по законодательству Кыргызстана выкуп не допускается.

Закон Эстонии (п.3 ст.21) национализация, реквизиция, конфискация иностранных инвестиций в этой стране запрещены помимо оснований, которые предусматриваются нормативными актами Эстонской республики.

Согласно Закона об иностранных инвестициях Литвы, иностранные инвестиции не могут быть национализированы и реквизированы. Возмездное изъятие иностранного имущества с этим Законом  возможно лишь в установленных законами Литвы случаях в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Принудительное отчуждение инвестиций возможно согласно Закона об иностранных инвестициях Литвы только по постановлению  парламента.

В отношении иностранных инвестиций обычно предусматривается, что они не подлежат также реквизиции, за исключением случаев стихийных бедствий, аварий, эпидемий и иных чрезвычайных обстоятельствах (ст. 10 ЗИИ Украины, ст. 25 ЗИИ Казахстана).

Двусторонние договоры о защите капиталовложений для успешного функционирования нуждаются в связующем звене, которое несет обязанность перед другим государством по международному соглашению, перевело бы в обязанность государства перед иностранным частным инвестором. Роль такого связующего звена в соглашениях о защите иностранных инвестиций выполняет условие о так называемой суброгации.[37] Применение этого традиционного института страхования инвестиций от некоммерческих рисков осложнено тем, что ответчиком по требованию страховщика, заявленного в порядке суброгации, является суверенное государство, обладающее судебным иммунитетом.

В соответствии с принципом суброгации, государство, которое производит выплату компенсации «признает передачу прав инвестора другой Договаривающейся Стороне» (ст.7 Соглашения со Швейцарией). Согласно другой формулировке принципа суброгации, «Договаривающаяся Сторона или ее компетентный орган приобретает в порядке суброгации соответствующие права инвестора, основывающиеся на настоящем Соглашении» (ст.10 Соглашения с Финляндией).

В соответствии с Соглашением с Финляндией, договаривающаяся сторона приобретает права инвестора «в пределах той части риска, которая покрыта гарантией и выплачена инвестору». Таким образом, хотя компенсация выплачивается непосредственному иностранному инвестору, международные соглашения регулируют лишь отношения между государствами. В связи с выплатой компенсации, эти отношения, как следует из уточнения, сделанного в условии о суброгации Соглашения с Финляндией, возникают только после выплаты компенсации.

Таким образом, лишь после полной компенсации, договаривающееся государство, которому переданы права инвестора, может выступить со своими претензиями по поводу суммы выплаченной компенсации. До того момента, пока не выплачена компенсация, все вопросы регулируются непосредственно между иностранным инвестором и государством, принявшим меры по национализации на  основании норм внутреннего законодательства.

В последние десятилетия иностранные инвесторы, а также национальные предприниматели, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, пытаются создать систему дополнительных гарантий, защищающих инвесторов от так называемых некоммерческих рисков. Под некоторыми рисками понимаются, в основном, риски некоммерческого характера, вытекающие, как уже говорилось, из нестабильной политической обстановки, а также связанные с репрессивными мерами органов государства.

Одним из элементов такой системы дополнительных гарантий предполагается система страхования некоммерческих рисков. В связи с этим, многие страны приняли новые законы, способствующие иностранным инвесторам. Что касается Российской Федерации, то по Указу Президента РФ от 26 марта 1993г., было создано Международное агентство по страхованию иностранных инвестиций  в Российской Федерации от некоммерческих рисков.

Во многих странах страхование некоммерческих рисков осуществляют различные организации, которые можно подразделить на следующие группы:

-         частные (негосударственные) организации;

-         государственные организации, осуществляющие страхование некоммерческих рисков национальных предпринимателей, выступающих в роли иностранных инвесторов за рубежом; почти все развитые страны создали такие официальные структуры;

-         межгосударственные региональные организации, осуществляющие страхование некоммерческих рисков на региональном уровне.

К последней группе относятся Европейское агентство по гарантиям инвестиций (EIGA Limited), созданное в 1993г. Предполагается, что Европейское агентство будет осуществлять страхование некоммерческих рисков, включая риски, связанные с ограничениями, вводимыми в рамках валютного регулирования, ограничивающими права инвесторов в том, что касается репатриации прибыли, а также риски, связанные с введением чрезвычайных налогов.

Если говорить о нашей стране, то в качестве страхователей могут выступать частные инвесторы, имеющие местонахождение в тех европейских странах, которые подписали с Россией двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. При этом, в качестве условия страхования, рассматривается наличие у инвестора регистрационного свидетельства, выданного Российским агентством международного сотрудничества и развития (РАМСИР).[38]

Однако, некоторые ученые высказывают опасения на этот счет. Активное участие самого принимающего государства в страховании политических рисков иностранных инвесторов противоречит, по их мнению, как природе отношений, возникающих в связи с инвестированием капитала, так и природе страхования. Особенность правового регулирования иностранных инвестиций состоит в том, что оно касается отношений между принимающим государством и иностранным частным лицом. Это ведет, считают они, к подчинению иностранного частного лица тому правопорядку, который устанавливается для него принимающим государством. Одновременное участие государства в качестве страховщика по договору страхования приведет к тому, что фактически страховщик будет страховать страхователя от своих собственных действий, способствующих наступлению страховых рисков.

Таким образом, применительно к России российский риск просто заменяется другим российским риском и никакой независимой гарантии не предоставляется.

Решение проблемы выплаты компенсации на уровне отношений иностранного инвестора и государства, принимающего инвестиции, является сложным в плане, как расчета суммы компенсации, так и урегулирования возможных в этих случаях разногласий. Но, как показывает практика, государство, принявшее меры, и инвестор редко приходят к согласию, относительно оценки стоимости инвестиций. Для того чтобы помочь решению этой проблемы, государство - родина иностранного инвестора применяет свою систему государственного страхования частных инвестиций за рубежом.

В некоторых международных договорах о защите капиталовложений содержатся условия, которые предусматривают страхование иностранных инвестиций. К примеру, в Соглашении с Канадой (ст.8 п.1) говорится, что «если Договаривающаяся Сторона или ее компетентный орган производят платеж любому из своих инвесторов, в силу договора о гарантии или страхования капиталовложения, другая Договаривающаяся Сторона будет признавать законность передачи этой Договаривающейся Стороне или ее компетентному органу всех принадлежащих инвестору прав».

В соответствии со ст.8 п.2 данного соглашения, к Канаде после исполнения его договора страхования, переходят «право на соответствующие капиталовложения и связанные с ними доходы, а также все другие права, которыми обладает инвестор».

Такое же положение мы находим и в двустороннем договоре с Нидерландами. Статья 8 данного соглашения предусматривает, что «если капиталовложения инвестора одной из Договаривающихся Сторон застрахованы от рисков некоммерческого характера в порядке, установленным законодательством или договором, то любой переход прав указанного инвестора страховщику или перестраховщику, в соответствии с условиями страхования, будет признан другой Договаривающейся Стороной». Страховщик или перестраховщик может осуществлять права в том же объеме, в котором был наделен ими инвестор. Суброгация не затрагивает любых прав, которыми обладает, в отношении инвестора, другая Договаривающаяся Сторона».

В случае, когда в договаривающемся государстве действует национальная система страхования инвестиций за рубежом, условия о суброгации предусматривают, что передача прав инвестора государству происходят в момент исполнения государством своих обязанностей страховщика по договору страхования со своим инвестором, или, когда произведет выплату в силу данной им гарантии своему инвестору (ст.2 п.а Соглашения с США).

Это свидетельствует о том, что с самого начала вопросы о расчете суммы выплаты компенсации будут решаться на уровне межправительственных отношений. Такую процедуру предусматривает условие о суброгации, согласно которому договаривающемуся государству передаются права инвестора на капиталовложения и полученные от них доходы.

Что же касается расчета суммы компенсации, то он, в соответствии достигнутых соглашений, должен основываться на реальной стоимости инвестиций. На этот счет различные соглашения содержат разного рода уточнения. Так, в Соглашении с Финляндией, предусмотрено, что оценки реальной стоимости инвестиций допуски производятся с учетом мировых цен.

В Соглашении с Австрией (ст.4 п.3) юридически закреплено право инвестора «на проверку размера и порядок выплаты компенсации через компетентный орган Договаривающейся Стороны, которая осуществила мероприятие по принудительному изъятию, либо через международный третейский суд, в соответствии со статьей о порядке разрешения споров». Право инвестора на беспристрастную оценку стоимости инвестиций, предусмотрено также и Финляндией (ст.4 п.5).

Но, тем не менее, вышеприведенные уточнения не дают четкой регламентации того, как должна рассчитываться сумма компенсации, выплачиваемой иностранному инвестору в случае национализации, экспроприации его инвестиций. По мнению некоторых ученых, эти вопросы должны быть подробным образом урегулированы в национальном законодательстве. Поскольку, отсутствие норм во внутреннем законодательстве лишает иностранного инвестора возможности определить степень риска с самого начала осуществления инвестиций. Кроме того, поскольку, в силу действия принципа суброгации, проблема расчета суммы компенсации переходит в область межгосударственных отношений, недостаточная ясность в вопросе расчета суммы компенсации может отрицательно сказаться на развитии международных экономических отношений между договаривающимися государствами, когда эти вопросы придется решать только на колониях двусторонних соглашений о защите инвестиций.

В некоторых Соглашениях России с другими государствами о взаимном поощрении и защите капиталовложений предусмотрены случаи причинения ущерба хозяйственной деятельности предприятий с иностранными инвестициями. Так, в протоколе к Договору с ФРГ говорится о том, что инвестор имеет право требовать компенсации также в случае причинения другой договаривающейся стороной ущерба хозяйственной деятельности предприятия с его долевым участием, если, тем самым причиняется существенный ущерб его капиталовложениям.

Особой категорией компенсации убытков, предусмотренных  международными договорами, являются случаи компенсации убытков, нанесенных в результате вооруженных конфликтов или иных аналогичных обстоятельств. Правила компенсации убытков регламентируются в двусторонних договорах с Италией, Данией, Великобританией, США, Кореей и другими государствами.

Вот что говорится по этому поводу в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Инвесторам одной из Договаривающихся Сторон, капиталовложениям которых нанесен ущерб на территории другой Договаривающейся Стороны, в результате войны, других вооруженных конфликтов, введения чрезвычайного положения или иных подобных обстоятельств, последняя Договаривающаяся Сторона будет предоставлять в отношении восстановления имущества, возмещения ущерба, компенсации или других видов урегулирования, режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет собственным инвесторам или инвесторам любого третьего государства. Полученные в результате этого платежи, будут осуществляться без задержки, и переводиться беспрепятственно».

Очень важное значение в правовой защите зарубежных капиталовложений имеет гарантия перевода за границу платежей,[39] полученных иностранным инвестором. По мнению некоторых специалистов, эту гарантию вообще следует поставить, с практической точки зрения, на первое место. По словам австрийского ученого Отто Машке, если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет «сердцевину соглашения».[40] Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций, относительно перевода платежей иностранному инвестору, в отдельную группу гарантий, связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, по мнению специалистов в области регулирования иностранных инвестиций, сильные ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.

Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого, в первую очередь, касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов, роялти и других) сумм, выплачиваемых в погашение займов, вывоза первоначальных капиталовложений; денежных средств, возникающих при ликвидации или прекращении инвестиционной деятельности, частичной, либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой инвестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей в связи с капиталовложениями.

Необходимо отметить, что в ходе переговоров о заключении двусторонних договоров о защите инвестиций, наиболее сложным был вопрос о возможности перевода доходов, полученных в национальной валюте (в рублях).

Как стало известно, 93% учтенных иностранных инвестиций в восьмидесятые годы были размещены в странах, обеспечивающих репатриацию доходов  в национальной валюте.[41] В то же время (конец 80-х г.г.), во всем мире, наряду с Советским союзом, лишь несколько стран полностью запрещали репатриацию доходов в национальной валюте от иностранных инвесторов: Албания, Болгария, Гвинея-Бисау, Куба, Перу, Суринам, Сан-Томе и Принипи.

Включив в Соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений с другими государствами, гарантии перевода капиталов и прибылей без ограничений, вне зависимости от того, в какой валюте они получены, СССР в конце 80-х годов пошел по пути международной практики.

Вот какие гарантии инвесторам на свободный перевод их денежных сумм в свободно конвертируемой валюте предусматривает Соглашение с Республикой Корея. «Каждая из Договаривающихся сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны своевременный перевод со    своей территории в любой свободно конвертируемой валюте:

а) доходов, получаемых от капиталовложения;

б) сумм от продажи или полной, или частичной ликвидации капиталовложения инвестора другой Договаривающейся Стороны;

в) сумм, выплачиваемых в погашение займов, связанных с капиталовложением;

г) заработной платы граждан и другой Договаривающейся Стороны, в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения;

д) первоначального вклада и дополнительных сумм, необходимых для увеличения капиталовложения.

В ст. 11 Закона об иностранных инвестициях закреплено следующее предписание: «иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:

-         доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов и других доходов;

-         денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории РФ по договорам и иным сделкам.

При этом возникает опасность значительного оттока денежных средств, нарушение порядка обращения денежной наличности в РФ. С другой стороны, есть четкое указание закона, что право на свободное использование доходов иностранный инвестор имеет лишь после уплаты обязательных платежей в бюджет, поэтому, если в законодательном порядке установить определенные дополнительные льготы при условии реинвестирования в экономику РФ, то есть с использованием методов государственного регулирования, то опасность оттока денежных средств из экономики РФ, значительно снизится. Кроме того,  в Законе недостаточно четко определено положение: «… и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте». Думается, данное предложение нарушает принцип свободы предпринимательской деятельности и право распоряжаться своими доходами по своему усмотрению. Так как оставляет на усмотрение других органов государственной власти право устанавливать перечень правомерно полученных доходов. Поэтому необходимо установить не открытый, а исчерпывающий перечень правомерно полученных денежных сумм иностранным инвестором, закрепив его в данной статье 11. Так как в данной сфере регулирования предпринимательских отношений действует принцип  «разрешено все, что закреплено законом», и соответственно «запрещено все, что не разрешено законом». А данное положение Закона закрепляет общедозволительный тип правового регулирования, что в данной сфере правового регулирования является недопустимым.

Рассмотрим проблемы денежных сумм, полученных от ликвидации иностранного юридического лица, либо отчуждением инвестором имущества. Применительно к данному основанию, в соответствии с действующим законодательством РФ, правовым основанием для получения денежных сумм  иностранным инвестором являются: торги в результате конкурсного производства на основании ФЗ от 8 января 1998 г. «О несостоятельности (банкротстве) в РФ»; договора купли-продажи имущества и иные сделки по отчуждению имущества, в соответствии с ГК РФ; компенсации, предусмотренные ст.8 ФЗ № 160, то есть полученные при национализации, реквизиции имущества иностранного инвестора.

Частным случаем данной гарантии является гарантия права иностранного инвестора, осуществившего свой вклад в инвестиционный проект не деньгами, а имуществом или информацией в документальной форме или в форме записей на электронных носителях, на беспрепятственный вывоз за пределы РФ. Под беспрепятственным вывозом понимается неприменение нетарифных мер регулирования внешнеторговой деятельности – квотирование и лицензирование (ст. 12).

Для анализа действующего законодательства РФ по вопросу обеспечения данной гарантии на практике, необходимо обратиться к следующему документу – Указание Центрального банка РФ от 08.10.1999г. №660-У, вступившее в силу с 13 октября 1999г. В данном документе в пункте 2 установлено, что возврат средств, ранее поступивших от нерезидента в оплату доли (вклада) в уставный (складочный) капитал юридического лица-нерезидента, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) осуществляется в рублях на счет нерезидента, открытый в уполномоченном банке, в соответствии с валютным законодательством РФ. Вероятно, данный акт ЦБ РФ, ограничивает права иностранных инвесторов, в частности, гарантию на свободное использование своих доходов, сумм, полученных в иностранной валюте. К данному выводу можно прийти из следующих оснований:

В п.1 ст.11 Закона установлено, что иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы РФ… правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными инвестициями. В данной статье дается перечень правомерно полученных доходов иностранного инвестора, который является открытым, и поэтому, подлежит расширительному толкованию. Исходя из того, что средства, поступившие от иностранного инвестора, в качестве инвестиций, в соответствии со ст.2 при условии приобретения не менее 10% доли в уставном капитале юридического лица в форме хозяйственного общества или товарищества, то, следовательно, на данный вид прямых иностранных инвестиций должна распространяться гарантия, установленная ст.11.

[1] Paul E. Comeaux, N.Stephan Kinsella. Protecting Foreign Investment Under International Law: Legal aspects of Political Risk. NY. 1997. P.1-31.

[2] Энциклопедический словарь: Политология под ред. Аверьянова М.Ю.- М.: Publishers., 1993 г. С. 57.

[3] Топорнин Б.Н. Российское право и иностранные инвестиции: актуальные проблемы.// В кн: Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. С.17.

[4] Действующее международное право. Т.3. М., 1997. С. 137-138.

[5] Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». М., 1997. С. 152.

[6] Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый режим иностранных инвестиций. // Законодательство. № 11. 1999. С.43.

[7] Доронина Н. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях.// Право и экономика. 2000. № 5. С.47.

[8] Там же. С.47-48.

[9] Доронина Н. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. С.48.

[10] Доронина Н. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях…С.51.

[11] Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. С.49.

[12] Богусловский М.М. Иностранные инвестиции… С. 46-47.

[13] Усенко Е.Т. Режим наибольшего благоприятствования в советско-американских торговых отношениях.//СГиП.1987. №9.С.85; С.А.Войтович. Режим наибольшего благоприятствования в торгово-экономических отношениях.// СЕМП, 1987. М., 1988. С.172-184; Ustor E. The most favored nation clause the customs unions.// Asta jurid. 1977. T.19. P.155-173; Nazay P. Application of the most favored nation treotment in East-West trade. 1979. Т.21. Р. 145-158.

[14] Hyder K. Equality of treatment and trade discrimination in international Law. the Haque, 1968. P.33-127; Domke M., Hazard J. State trading the most favored nation clause. // Amer J. Inter national Law. 1958. № 1. P.55-68; Sukijasowic M. The most favored nation treatment in the contemporary world. // Jugost rew medunar pravo. 1977. № ½. S. 56-64; Вельяминов Г.М. Правовое регулирование международной торговли. М., 1972. С.219-234; Шумилов В. Принцип наиболее благоприятной нации в международном праве (проблемы теории и практики) // Внешняя торговля, 1985.№ 7. С.42-48.

[15] Jearbook of International law comission. 1958. V.II. Р.105.

[16] Ibid, 196. Vol.II Р.128.

[17] Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций. С.96.

[18] Бюллетень международных договоров. 1992. № 2. С.27.

[19] Доронина Н.Г. Обзор законодательства об иностранных инвестициях за 1997 г.// Право и экономика. 1998. № 2. С.72.

[20] Дюмулен И.И. Всемирная торговая организация. М., 1997. С.253.

[21] Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 1997. С.210; Щербина М. Защита частной собственности в международном праве //МЖЧП. № 2, 1999. С.3-14.

[22] White. G.  Nationalization of Foreign Property. London.1961.P.3.

[23] Щербина М.В. К вопсроу о компенсациях при национализации собственности иностранцев //МЖЧП. № 1-2. 1998. С.3-5.

[24] Юридический словарь./Под ред. С.Н.Братуся, Н.Д.Казанцев, С.Ф.Кечекьяна и др. М., 1953. С.361.

[25] Юридический энциклопедический словарь./Гл. ред. А.Я.Сухарев. М., 1984.

[26] Белов А.В. Национализация в российском гражданском праве: история и современность// Законодательство. № 3. 2000. С. 19-20.

[27] Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С.79.

[28] Comeaux Paul E., Kinsella N.Ctephan. Protecting Foreign Investment Under Internetional Law: Legal aspects of Political Risk. New-York. 1997. P.7-9. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций… С.97-98.

[29] G.White. Nationalisation of Foreign Property. London. 1961. P. 41-47; G. Schwarzenberger. Foreign Investments and  International Law. London. 1969. P.5-11.

[30] Исполинов А.С. Иностранные инвестиции в Российской Федерации и современное международное право. // МЖМП, 1993. № 1. С.155.

[31] Sornarajiah M. The International Law on foreign investments. P. 359.

[32] Comeaux Paul E., Kinsella N.Ctephan. Protecting Foreign Investment Under Internetional Law: Legal aspects of Political Risk. New-York. 1997. P.3.

[33] Ibid. P.6.

[34] Comeaux Paul E., Kinsella N.Ctephan. Protecting Foreign Investment Under Internetional Law: 1997. P.8-9.

[35] Действующее международное право. Т.2. М., 1997. С.125.

[36] Тексты Законов об иностранных инвестициях этих государств, всех бывших республик СССР помещены в книге: Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С.238-445.

[37] Sornarajah M. International Law on Foreign Investment. P. 273-274.

[38] См.: Mullins S. New political risk cover for Russian investments.// Mergers +Asquisitions International. 1993. Jan.

[39] Богусловский. Иностранные инвестиции: правовое регулирование.., С.112.

[40] См.: Семилютина Н.Г. Законодательство о валютном регулировании и валютном контроле// Право и экономика, 1995. № 17-18. С.63-64.

[41] Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С.69.