Глава II. Сущность правовоотношений в сфере иностранных инвестиций

Для законодательства в области регулирования иностранных инвестиций общим и характерным началом остается одно: режим иностранных инвестиций – это регулирование предпринимательской деятельности, осуществляемой в условиях чужого государства. Это означает, что правовое положение иностранного инвестора на территории чужого государства всегда остается уязвимым независимо от конкретной общественно-политической обстановки на конкретном этапе развития того или иного государства.

Уязвимость иностранного инвестора, осуществляющего свою деятельность в чужом государстве, происходит вследствие его подчиненности юрисдикции государства, принимающего инвестиции, и где иностранный инвестор осуществляет свою деятельность. Именно вследствие такой уязвимости иностранного инвестора важная задача инвестиционного законодательства- установление четких и ясных правил, которые бы исключали малейшую возможность  проявления произвола со стороны властей или же принятия мер, носящих дискриминационный характер. Другими словами, законодательство об иностранных инвестициях в равной мере направлено на регулирование действий иностранных инвесторов и самого государства, принимающего иностранные инвестиции.[1]

Издание специальных норм, регулирующих иностранные инвестиции, необходимо для того, чтобы иностранный инвестор мог заранее рассчитать возможные убытки, которые могут возникнуть в результате принятия тех или иных мер органами государства, принимающего иностранные инвестиции, и принять обоснованное решение относительно перспектив и разумной доли риска инвестирования капитала в экономику того или иного государства.

Что же из себя представляет собой международное инвестиционное право, регулирующее особый вид международных экономических отношений? Правовое регулирование иностранных инвестиций наглядно свидетельствует, по мнению Богатырева А.Г., об объективности и взаимозависимости инвестиционного процесса и инвестиционной политики как внутренней, так и внешней. В общем виде оно представляет собой регулирование инвестиционных отношений как отношений собственности в международном и национальном праве.

Сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в создании правовых условий и гарантий инвесторам-собственникам, а также в определении соответствующих организационно - правовых форм инвестирования. Это и является характерной особенностью регулирования инвестиционных отношений – отношений собственности, о чем свидетельствует национальное и международное право.Именно в национальном праве, как и в специальных нормативных актах, например, в законодательстве об иностранных инвестициях, так и в нормативных актах общего характера (гражданское, торговое, финансовое, банковское, таможенное законодательство) содержатся нормы, определяющие его правовые формы.[2]

Инвестиционные отношения, являясь разновидностью международных экономических отношений, имеют свою определенную специфику. Дело в том, что правовое регулирование зарубежных инвестиций имеет разноуровневый характер, так как оно охватывает отношения между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами. Субъектами немежгосударственных инвестиционных отношений выступают юридические и физические лица, а также, в некоторых случаях, государства и международные организации. Следовательно, международные инвестиционные  отношения регулируются международно-правовыми нормами.

Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений как раз и заключены между субъектами международного публичного права и носят публично-правовой характер. В то же время, Федеральные законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999г., «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999г.  и другие аналогичные законодательные акты являются внутригосударственными актами и поэтому регулируют инвестиционные отношения немежгосударственного характера.

Стало быть, межгосударственные отношения в сфере правового регулирования инвестиций следует рассматривать как один из элементов межгосударственных экономических отношений, имея в виду в то же время, что, в целом, инвестиционные отношения регулируются системой международно-правовых норм и норм национально-правовой системы. Что касается международного инвестиционного права, регулирующего отношения межгосударственного характера, то оно является подотраслью международного экономического права.[3]

Выделение инвестиционного права как новой отрасли права вызвано, по мнению А.Г.Богатырева следующими обстоятельствами:[4]

Во-первых, наличием обособленной группы инвестиционных отношений, отражающих объективные условия существования и развития инвестиционного процесса или инвестиционной деятельности как объективной  экономической закономерности в обществе, то есть наличием самостоятельного предмета правового регулирования.

Во-вторых, осознанием особой общественной необходимости и значимости инвестиционных отношений в системе экономических отношений.

В-третьих, наличием нормативного материала соответствующего количества и качества.

В-четвертых, наличием особого метода правового регулирования инвестиционных отношений, выражающемся в сочетании публично-правового и частно-правового регулирования.

Большинство специалистов склонно считать, что в правовой системе Российской Федерации законодательство об иностранных инвестициях выделяется как отдельная отрасль.[5]

Почему же нужно специальное инвестиционное законодательство в нашей стране? Дело в том, что это особое законодательство в определенной мере регулирует иностранные инвестиции иным образом, чем национальное. То есть речь идет о том, что устанавливаются особые правила, распространяющиеся только на иностранные инвестиции. Кроме того, специальное законодательство по своей сути должно быть конкретным и исчерпывающим. Исключения из общего порядка должны делаться так, чтобы, с одной стороны, предотвратить воспроизведение норм, распространяясь не только на иностранные инвестиции, а с другой стороны – обеспечивать максимальную полноту регулирования.[6]

До настоящего времени в отечественной юридической науке продолжается полемика о правовой природе инвестиционных соглашений. Вопрос ставится таким образом: считать ли инвестиционные соглашения актами административного характера или же относить их к категории гражданско-правовых договоров?

Высказывалось много доводов, как в пользу административного характера инвестиционных контрактов, так и в пользу их частноправовой, цивилистической трактовки. Например, профессор В.П.Мозолин  выделил три вида инвестиционных соглашений: акты об одобрении (Instruments of Approval), концессионные договоры (Concession Contracts) и соглашения о гарантиях (Guarantee Agreements).[7] По мнению ученого, существенной разницы между ними нет, за исключением того, что в актах об одобрении права  и обязанности иностранного инвестора определяются в соответствии с инвестиционным законодательством государства – импортера капитала.

Что же касается документов в форме концессионного договора и соглашения о гарантиях, то они, как правило, выдаются инвесторам, когда принимающее зарубежные капиталовложения государство вообще не имеет инвестиционного законодательства или когда правовое положение иностранного инвестора не может быть определено на основании имеющегося закона об иностранных инвестициях. Такого рода индивидуализация, по-мнению В.П.Мозолина, и создает иллюзию договорных отношений, из которой вытекает ложный вывод о частно-правовой природе инвестиционных отношений. В этих случаях правовой базой для выдачи документов являются не конкретные меры инвестиционных законов, «а бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям».[8]

Эту точку зрения разделяет и профессор М.И.Кулагин, не соглашаясь, однако, с полным отрицанием договорного характера инвестиционных соглашений. «Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, нельзя согласиться с В.П.Мозолиным, пишет автор, - когда он сводит административные акты лишь к одной их форме – административным сделкам, и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия – содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях концессионных договоров».[9]

В обоснование своей точки зрения о сущности административных договоров, ученый раскрывает институты правовых систем Франции, Англии, США.

Что же из себя представляет административный договор в этих странах? Судебная практика Франции выделяет два критерия таких договоров: «цель публичной службы» и «условия договора, выходящие за рамки общего права». Первый критерий не вызывает особых вопросов, поскольку он подразумевает договоры, по которым частное лицо обеспечивает осуществление каких-либо административных функций. Второй же требует некоторого уточнения: «условия, выходящие за рамки общего права» представляет собой пункты договора, которые предусматривают права и обязанности сторон, принятие которых не зависит от свободного волеизъявления сторон. Так выходят за рамки общего права условия, именуемые «наказующими», предусматривающие право одностороннего расторжения и изменения условий исполнения договора административным органом.[10]

В правовых системах англо-американской правовой семьи нет столь детализированного понятия административного контракта, как во французском праве. Однако в США, например, существует особая форма подобных договоров – правительственные контракты.[11]

Действие в национальных правовых системах указанных институтов делает существенно более убедительной точку зрения сторонников административно-правовой концепции инвестиционных соглашений. Но это не означает, что сторонники другой – цивилистической – концепции не оперируют серьезными доводами. Данное научное направление было обосновано в трудах Л.А.Лунца и Н.Н.Вознесенской.

Впервые инвестиционные соглашения были определены как гражданско-правовые договоры Л.А.Лунцем. Полемизируя с зарубежными учеными, приравнивавшими инвестиционные договоры к межгосударственным соглашениям,[12] он писал: «Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частно-правовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений – тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета».[13]

Таким образом, Лунц Л.А. однозначно считал инвестиционные контракты гражданско-правовыми договорами.

Цивилистическая концепция в дальнейшем была полнее раскрыта в трудах Н.Н.Вознесенской. Не подлежит сомнению, что государство может выступать субъектом гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент, сохраняя при этом ряд специфических особенностей, порожденных наличием у него суверенитета. Данное положение можно распространить, по ее мнению, и на инвестиционные соглашения. При этом властные полномочия государства, например, возможность расторгнуть договор в одностороннем порядке не противоречат частно-правовой природе данных отношений.

Выступая как субъект гражданского права, государство не проявляет своих «функций властвования в целях соблюдения единства и нормализации торгового оборота, хотя оно это может сделать, национализировав, к примеру, не принадлежащую ему долю в смешанной компании».[14]

Как же она объясняет то обстоятельство, что гражданско-правовые отношения предполагают равенство их участников, а государство и частное лицо не могут быть равны ни фактически, ни юридически? «При таких субъектах, какими являются с одной стороны государство, с другой стороны частная фирма, равенство возможно в том смысле, если государство устанавливает для себя определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям… Если же возникает вопрос, который выходит за установленные гражданско-правовые рамки, он разрешается государством, но уже не как стороной в договоре, а как органом властвования».[15]

Одним из основных аргументов против цивилистической концепции является следующий контраргумент:«Основным содержанием инвестиционных соглашений в части обязанностей государства, заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала), а также  дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав».[16]

Не соглашаясь с этим положением, другой автор считает, что инвестиционные соглашения заключают как государства, имеющие специальное инвестиционное законодательство, так и строящие свои отношения с иностранными инвесторами на индивидуальной основе. Последние закладывают в условия контракта определенные гарантии публично-правового характера в качестве своих обязательств перед иностранным инвестором. В случаях же, когда национальным инвестиционным законодательством предусмотрены все правовые гарантии, и каждый конкретный случай не требует применения специальных норм, например, введения особого режима, мы имеем дело с договорами, заключаемыми по поводу гражданских прав и обязанностей.

Иначе говоря, когда гарантии публичного характера предоставляются государством не в самом инвестиционном соглашении, продолжает автор, а действующим  инвестиционным законодательством, мы может говорить о гражданско-правовой природе таких соглашений. Для подтверждения своего тезиса он приводит такой пример, что источниками международного частного права являются международные договоры, не позволяют нам усомниться в цивилистическом характере отношений, регулируемых международным частным правом.[17]

Специфика и сложность инвестиционных отношений состоит не только в том, что в них участвуют разнопорядковые субъекты – государства, с одной стороны, и иностранные физические и юридические лица, с другой. Эти отношения принадлежат к категории «диагональных и длящихся» и таким образом представляют собой особую категорию отношений в международном частном праве, непохожую на отношения чисто гражданско-правового (частного) и публично-правового характера.[18]

А.Г.Богатырев соглашается с аргументом, что государство может вступать в гражданско-правовые отношения и, следовательно, быть стороной гражданско-правового контракта. Но он утверждает, что инвестиционные соглашения не регулируют чисто гражданско-правовые отношения, а регулируют особые инвестиционные отношения, которые по сути своей отличаются от гражданско-правовых, то есть частно-правовых отношений.

В инвестиционном контракте содержатся нормы в большей степени публично-правового характера в виде обязательств государства, принимающего прямые инвестиции, разрешить допуск инвестиций в определенную отрасль и на определенных условиях. Обязательства государства по инвестиционному соглашению сводятся в конечном счете к обеспечению условий и правовых гарантий иностранному инвестору от «политических рисков», которые могут наступить в результате действия или бездействия государства или его органов по осуществлению властных полномочий      .1

Что касается обязательства инвестора, то он обязан принять эти условия и строго их выполнять. Здесь прямо не регулируется гражданский или коммерческий оборот, а учитываются отношения к условиям необходимой  экономической деятельности. Причем, ответственность за нарушения контрактов наступает не чисто гражданско-правовая (материальная), когда взыскивается положительный ущерб и упущенная выгода. Эта ответственность приближается к международно-правовой, когда государство – нарушитель возмещает или компенсирует в виде репарации только часть нанесенного ущерба.

Причина цивилистической трактовки инвестиционных соглашений-контрактов Л.А.Лунца и его последователей состоит, считает А.Г.Богатырев, в том, что они подходят к определению сути и характера самого международного частного права как регулирующего только отношения гражданско-правового характера с «иностранным элементом». Так в отношении инвестиционных контрактов, определяемых зарубежными авторами как международные договоры, профессор Л.А.Лунц писал: «Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией  и государством выводятся из сферы гражданского права и переносятся в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частно-правовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений, тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета».

Исходя из этого, сторонники этой концепции, вероятно, убеждены, что инвестиционные отношения гражданско-правового характера гражданским правом и регулируются.

Тогда, как современное международное частное право, на примере прямых иностранных частных инвестиций, в том числе и посредством инвестиционных контрактов, включает не только регулирование отношений гражданско-правового, но и частно-правового характера.

Анализ инвестиционных контрактов свидетельствует, что они носят больше публично-правовой характер, а международное частное право, как по предмету (инвестиционные отношения), так и по источникам (национальное и международное право) представляют собой сочетание публично-правового и частно-правового характера. Хотя это не говорит о том, что в современном международном частном праве, например, в сфере экспорта и импорта, нет гражданско-правовых отношений.

Причину появления особого рода инвестиционных проектов, не укладывающихся в рамки цивилистических институтов, обычных форм и методов правового регулирования,  А.Г.Богатырев видит в развитии самих социально-экономических отношений в условиях научно-технического процесса.1 Нельзя начисто отвергать концепцию зарубежных ученых о международно-правовой природе инвестиционных контрактов. Во-первых, правовое регулирование статуса иностранных инвестиций включает в себя нормы внутреннего и международного права. Во-вторых, и это он считает главным, международное публичное право не может существовать без частного конкретного интереса и его субъекта. А поэтому международное публичное право не может существовать без частного так же, как национальное право. Подтверждением этой концепции служит Вашингтонская конвенция 1965 г. о разрешении инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. И, наконец, в третьих, стороной инвестиционных контрактов является, в большинстве случаев, транснациональные корпорации, которые по экономическому потенциалу иногда не уступают другой стороне контрактов суверенным развивающимся государствам.

Инвестиционные соглашения вряд ли можно относить к институтам одной или другой правовой системы. Вероятно, что это институт международного частного права, которое включает в себя как нормы национального, так и международного права. Поэтому он занимает «промежуточное» межсистемное положение в регулировании инвестиционных отношений с иностранным элементом. Специфики инвестиционных отношений, различный статус их субъектов, различный характер норм двух правовых систем, сочетание публично-правового и частно-правового методов позволяют сделать вывод о становлении инвестиционного права, как части международного частного права и инвестиционные соглашения – контракты как институт международного частного инвестиционного права.

Нельзя не согласиться с А.Г.Богатыревым также в том, что «цивилистическая» и «международно-правовая» концепции должны были исходить из того положения, что гражданско-правовой и  международный договоры исходят из непременного юридического равенства сторон. Действительно, в инвестиционных соглашениях нет юридического, как нет фактического, поскольку, например, транснациональные компании (ТНК) находятся в неравном положении по сравнению с суверенными государствами, а вот фактическое экономическое состояние суверенных государств ставит их в неравное положение по отношению к ТНК.1

В заключении ученый обобщает свои доводы в пользу международной частно-правовой природы инвестиционных соглашений. Но, к сожалению, здесь мы не находим главный, высказанный на предыдущих страницах, контраргумент о том, что правовая природа контрактов в международном частном праве объясняется следующим обстоятельством. Они исходят из норм национального и международного права одновременно.

Главный вывод из вышеизложенного заключается в том, что инвестиционные соглашения – контракты можно определить как институт международного частного права, являющийся средством норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом.

Определение круга лиц, которые признаются иностранными инвесторами, также имеет важное практическое значение в правовом регулировании иностранных инвестиций.2 Во-первых, от этого зависит предоставление соответствующих прав и льгот на основании национального законодательства и международных договоров. Во-вторых, правовой статус иностранного инвестора имеет значение при регистрации, допуске к занятию предпринимательской деятельностью. И, наконец, если то или иное лицо признано инвестором в Российской Федерации, на него распространяются  и другие условия, предусмотренные международным договором с соответствующей страной, а также, что тоже немаловажно, дипломатическая защита со стороны государства – инвестора.

Кстати, в  Соглашении о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенного в рамках СНГ,3 статус иностранного инвестора предоставляется «юридическим лицам, созданным согласно законодательству одной из Сторон, и правомочным осуществлять инвестиции, физическим лицам, гражданам Сторон  и постоянно проживающим на их территории гражданам других государств, а также лицам без гражданства». Между прочим, в круг иностранных инвесторов Соглашение включает также «государство участников… и расположенные в пределах их территории государственные и административно-территориальные образования в лице уполномоченных ими юридических и физических лиц в соответствии с законодательством Сторон».[19]

В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и другими государствами обычно предусматривается, что термин «инвестор» означает, во-первых, физические лица, имеющие гражданство договаривающейся стороны, во-вторых, любые корпорации, товарищества, компании, фирмы, предприятия, организации и ассоциации, учрежденные в соответствии с действующим на территории договаривающейся стороны законодательством, при условии, что они правомочны, в соответствии с законодательством своей договаривающейся стороны, осуществлять капиталовложения на территории другой договаривающейся стороны (ст.1 Соглашения с Великобританией, ст.1 Соглашения с Канадой, ст.1 Соглашения с Кореей, ст.1 Соглашения с Турцией  и др.)

Несколько по иному термин «инвестор» трактует Соглашения с Австрией (ст.1), с Бельгией и Люксембургом (ст.1), с Финляндией (ст.1), с Францией (ст.1) и другими. В данном случае под инвесторами понимаются любые физические и юридические лица, правомочные в соответствии с законодательством своей страны осуществлять инвестиционную деятельность на территории другой договаривающейся стороны.

В круг инвесторов Договор между Российской Федерации и Соединенными Штатами Америки о поощрении и защите капиталовложений относит компании, правомерно учрежденных «в соответствии с законодательством Стороны, либо ее национального государственного или административно-территориального образования, независимо от того, созданы ли они для извлечения доходов или для иных целей и являются ли их капитал частным или государственным» (ст.1).

Следует особо остановиться на второй категории потенциальных инвесторов, то есть на иностранных физических лицах. Российский закон об иностранных инвестициях относит к иностранным инвесторам иностранных граждан, под которыми понимаются также лица, не являющиеся гражданами данного государства и имеющие доказательства принадлежности к гражданству иностранного государства. Как известно, в соответствии с Конституцией 1993г., гражданин Российской Федерации может иметь гражданство зарубежного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором России (ч.1, ст.62).

Как видно из вышеизложенного, двусторонние международные соглашения Российской Федерации с другими государствами предусматривают, что термин «инвестор» в отношении каждой из договаривающихся сторон означает физическое лицо, которое является гражданином этой стороны в соответствии с ее законодательством.1

Но по-иному трактует этот вопрос Договор с ФРГ, в котором этот вопрос в силу особых обстоятельств был решен иначе. «Инвестор», в трактовке этого Договора,  означает физическое лицо с постоянным местом жительства в соответствующей сфере действия Договора, правомочно осуществлять капиталовложения (ст.1).

Следовательно, в данном случае применяется принцип постоянного места жительства инвестора на территории ФРГ, а не принцип гражданства, как в других аналогичных соглашениях. Это объясняется тем обстоятельством, что в соответствии со ст.116 Конституции ФРГ, немцами считаются не только лица, обладающие немецким гражданством, но и беженцы или изгнанники немецкого происхождения.

Проблема, так называемых, «фолькс дойче», которые постоянно проживали в СССР и имели советское гражданство, не была решена между нашими странами до сих пор. По этой причине договаривающиеся  стороны не могли брать в основу принцип гражданства применительно к инвесторам, и вынуждены были исходить из факта связи физических лиц с определенной территорией. Данное положение, законодательно закрепленное в рассматриваемом договоре, обязывает стороны оказывать защиту на всех физических лиц, постоянно проживающих на территории соответствующей страны.

Интересным является то обстоятельство, что в широкий круг субъектов Договора между нашей страной и Федеративной Республикой Германия о содействии  осуществлению и взаимной защите капиталовложений подпадают граждане других государств – членов Европейского Союза, которые на основании статьи 52 Римского договора, имеют право поселиться в ФРГ и приобрести место постоянного жительства. Кстати, 9 декабря 1993 г. была подписана Совместная политическая декларация о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейским Союзом. Там, в частности, говорится, что экономическое сотрудничество будет направлено на создание благоприятного климата для инвестиций, в первую очередь, путем улучшения условий защиты инвестиций, движения капиталов и обмена информацией об инвестиционных возможностях.[20]

Что же касается вопроса о распространении действия анализируемого Договора на проживающих в России и других странах СНГ иностранцев, то он, по мнению специалистов,[21] может быть решен в соответствии с общесоюзным Законом о правовом положении иностранных граждан в СССР от 24 июня 1981г., который, продолжает действовать, и устанавливает две категории иностранных граждан: находящихся в СССР временно и проживающих в нем постоянно.

Примечательно то, что для отнесения иностранных граждан ко второй категории, исходным является цель пребывания, а срок пребывания сам по себе решающего значения не имеет. Срок пребывания, установленный  в законодательстве для специальных целей (например, в налоговом законодательстве России) не может служить примером для определения лиц «с постоянным местом жительства» в нашей стране.[22]

Говоря о правах и обязанностях иностранного инвестора, попутно заметим, что они определяются в другой стране, как его национальным законодательством, так и законодательством страны пребывания. Согласно Конституции Российской Федерации 1993 г., иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в нашей стране правами и несут обязанности наравне с ее гражданами, за исключением случаев, которые установлены международным договором или федеральным Законом Российской Федерации (ч.3, с.62).

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. в круг иностранных инвесторов включает: иностранное юридическое лицо, иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, иностранный гражданин и лицо без гражданства, постоянно проживающее за рубежом. К понятию «иностранный инвестор» относится также международные организации и иностранные государства. (ст.2).

Вышеприведенное положение еще раз подтверждает, что новый Закон усовершенствовал терминологию инвестиционного законодательства. Действительно, по - новому раскрыта такая основополагающая дефиниция как «иностранный инвестор». Ранее действовавший Закон, определявший иностранных инвесторов как «любые компании, фирмы, ассоциации, созданные в соответствии с законодательством страны своего местонахождения, не приводил четких коллизионных критериев установления правоспособности иностранных компаний осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации и не разъяснял, понимаются ли под «компаниями, фирмами, ассоциациями» также и организации без статуса юридического лица (например, полные товарищества германского права»).

Настоящий Закон при определении понятия «иностранный инвестор» использует категории международного частного права, о чем свидетельствует процитированный выше перечень лиц и организаций. Это не является достаточным для обозначения субъектов инвестиционной деятельности. Дело в том, что при этом следует учитывать в первую очередь правовой статус юридического лица (как инвестора или как объекта инвестиций) в России как в государстве, принимающем иностранные инвестиции. А это уже прерогатива национального права. Дело второе – особенности, связанные с определением государственной принадлежности (личного статуса) юридического лица по международному частному праву.[23]

Для определения правового статуса иностранного юридического лица как инвестора вряд ли целесообразно выяснять, считает Н.Г. Доронина, по закону какого государства учреждено данное юридическое лицо. Важнее отнести это юридическое лицо к понятию «иностранное юридическое лицо», т.е. учрежденное не по праву Российской Федерации. Место учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для регулирования иностранных инвестиций на территории Российской Федерации в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо, в том числе и иностранное, к понятию «иностранный инвестор».

Интересно выяснить, зарубежный опыт применения критериев для определения государственной принадлежности юридического лица. В международном частном праве других государств критерием может выступать место нахождения или место учреждения юридического лица.

Что же касается России, то ее гражданским правом для определения  правоспособности организации, созданной по законам иностранного государства, принят критерий закона страны – место учреждения юридического лица.

Закон об иностранных инвестициях 1999г. определяет режим деятельности иностранного инвестора, поэтому решающим должен быть не коллизионный, считают некоторые специалисты, а материально-правовой критерий, например, критерий в соответствии с которым, можно определить, кто контролирует деятельность того или иного юридического лица. В зависимости от так называемого критерия контроля, то или иное юридическое лицо может быть отнесено к категории иностранного или национального инвестора. Если контроль над российским предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо (предприятие) для целей регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию «иностранный инвестор».

Для выяснения правовой сущности иностранных инвестиций очень важно определить такое ключевое понятие международного инвестиционного права, как «иностранная инвестиция».

В переводе с современного английского языка, слово   «investment» означает «капиталовложение».[24] Хотя первоначально слово «investment» произошло от слова «in vest», что дословно переводится «в жилетку».

Следует заметить, что понятие «иностранная инвестиция» имеет также чисто экономическое содержание.

В современной научной экономической литературе содержатся разного рода определения понятия «инвестиции». Во-первых, это финансовые средства, расходуемые на строительство новых, реконструкцию действующих предприятий, на жилищное, коммунальное и культурно-бытовое строительство.[25]

По определению немецкого экономиста Х.Г.Лоббеса, «инвестиции представляют собой процесс затрат живого и овеществленного труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создает большую стоимость, чем может потребить».[26] Дж. Кейнс определяет инвестиции как «текущий прирост ценности капитального имущества, в результате производственной деятельности данного периода» или как «ту часть дохода за данный период, которая не была использована для потребления».[27] Инвестирование представляет собой, на взгляд П.Массе, акт обмена удовлетворения сегодняшней потребности на ожидаемое удовлетворение ее в будущем с помощью инвестиционных благ.[28]

Говоря о юридическом содержании данного понятия, необходимо отметить, что интересной представляется для нас точка зрения известного юриста - международника Г.Шварценбергера, который иностранными инвестициями называет среднесрочные и долгосрочные кредиты и займы, предназначенные для импорта оборудования и услуг, а также любое другое имущество, включая «любые права и интересы за границей, которыми обладает прямо или косвенно». Собственность и инвестиции, утверждает он, являются синонимами, потому как такая либеральная формулировка собственности и инвестиций отвечает общей практике в международном праве.[29]

Таким образом, ученый определяет «собственность» и «инвестиции» как включающие в себя права и интересы владения и распоряжения движимым и недвижимым имуществом. В работе нигерийского юриста Ноугугу говорится, что основной формой иностранных инвестиций являются прямые инвестиции. Но, несмотря на это, он дает определение как прямых, так и портфельных инвестиций, усматривая различие между ними лишь в степени контроля над предприятиями. «Прямые инвестиции влекут за собой всеобъемлющий коммерческий контроль и распространены в форме «филиалов иностранных компаний».[30]

Другой автор солидаризуется в основном с этим определением Ноугугу, подчеркивая, что термин «инвестиции» – синоним прямых инвестиций. В это определение он включает: создание предприятий или филиалов предприятий, полностью или частично принадлежащих иностранным инвесторам, приобретение прав собственности в таких предприятиях, а также владение акциями капитала в них.[31]

Лаконичное, но в то же время емкое определение на этот счет было дано в 1966 году в Хельсинки на Конгрессе Международной ассоциации международного права: «Инвестиции – это движение капиталов из страны инвесторов в страну пользователя инвестициями без немедленного расчета».[32]

Нельзя не обратить особое внимание на то, что впервые в российской юридической литературе довольно подробно это понятие раскрыл еще в самом начале уходящего века Л.Воронов.[33] Иностранные инвестиции он сгруппировал в несколько  основных категорий, находящихся в тесной связи одна с другой.

Во-первых, это государственные займы, заключаемые как со специальными целями, так и для удовлетворения государственных потребностей. Второй способ приобретения иностранных капиталов, по его мнению, представляют долгосрочные займы общих и частных учреждений, заключаемые на внешних денежных рынках. В-третьих, иностранный капитал появляется на внутренних рынках в форме краткосрочных операций по учету векселей и ссуд, выполняемых при посредстве местных банковских учреждений.[34]

Впоследствии в отечественной юридической науке понятие «инвестиции»  обосновала Н.Вознесенская: «Под инвестициями следует понимать такое предоставление средств иностранным инвесторам, при котором обязательным является экономическая активность. Производственная деятельность иностранного элемента, направленная на согласованное целевое использование этих средств при условии, что эта деятельность приведет к созданию обусловленного производственного объекта, способствующего развитию экономики молодого государства, повышению экономического потенциала».[35]

Но, по мнению другого специалиста, такое определение иностранных инвестиций нельзя считать удачным по той причине, что она утверждает, что в данном случае «вопрос собственности не имеет принципиального значения». Собственность – это один из главных элементов определения правового понятия «иностранные инвестиции».[36]

С юридической точки зрения, как считает автор, иностранные инвестиции – это иностранный капитал, собственность в различных видах и формах, вывезенная из одного государства и вложенная в предприятие (или дело) на территории другого государства.[37]

Исходя из этого теоретического посыла, он приходит к  выводу о том, что смысл и суть правового регулирования инвестиций, инвестиционного процесса заключается в установлении правовых норм (условий и гарантий), определяющих отношения субъектов инвестиционных отношений собственников.[38]

Теперь нам необходимо определить понятие инвестиции в узко юридическом смысле. Конкретизация данной дефиниции имеет для нас очень важное  практическое значение, поскольку только на непосредственные инвестиции рассматриваемые двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений распространяют соответствующие правила о правовой защите иностранных инвестиций.

Следует иметь в виду, что понятие «иностранные инвестиции» в России начало складываться не так давно не только в общетеоретическом, но и в узко правовом смысле. Процесс этот совпал с начальным этапом становления рыночной экономики. Первоначально, под это понятие включались все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения дохода.

Со временем, по мере накопления опыта, понятие «иностранные инвестиции» стало уточняться. Специалисты не без основания сочли необходимым внести в это понятие критерий долгосрочности. Иностранные инвестиции, как показала практика, прежде всего, связаны с реализацией перспективных проектов. Что же касается краткосрочных займов и кредитов, то они должны регулироваться не теми же формами и методами, что и иностранные инвестиции. Кроме того, с развитием правового регулирования все более важную роль стал играть критерий коммерческой заинтересованности, ограничивающий иностранные инвестиции от спонсорских вложений, благотворительных акций и т.д.[39]

Правовое регулирование иностранных инвестиций зависит от видов и форм иностранного инвестирования. Как известно, существуют два вида иностранного инвестирования в едином международном инвестиционном процессе: государственное и частное.

Государственное иностранное  инвестирование осуществляется в форме международных соглашений о займах, кредитах и т.д., как правило, в социально-экономическую инфраструктуру  принимающего государства. В данном случае возникают отношения между субъектами международного инвестиционного права (государства и международные организации – инвестиционные и другие банки и их институты, например, Международный Банк Реконструкции и Развития (МБРР) и его институты).

Таким образом, международные инвестиционные отношения этого вида являются отношениями на основе государственной собственности. Что же касается государственной собственности, то она в силу суверенитета субъектов международного права, пользуется особым статусом в международном праве, как впрочем, и в национальном праве. Собственность, в этом случае, обладает иммунитетом  и не подлежит национализации, конфискации, реквизиции и другим мерам отчуждения, кроме как в случае с международно-правовой ответственностью.

Рассматриваемый вид зарубежного инвестирования, находящийся в плоскости международный экономических отношений, регулируется только нормами международного права в форме двусторонних международных соглашений между государствами. В принципе, международно-правовое регулирование инвестиционных отношений этого вида является более простым и не вызывает особых трудностей на практике по сравнению с регулированием иностранных частных инвестиций. Иностранное частное инвестирование, как правило, осуществляется  в форме прямых и портфельных инвестиций, которые представляют собой иностранную частную собственность физических и юридических лиц.

Как известно, прямые инвестиции, или прямое инвестирование означают непосредственное управление или участие в управлении собственника инвестиций и получение прибыли на вложенный капитал. Портфельные же инвестиции означают инвестирование в виде купли и владения инвестором ценными бумагами и соответствующих предприятий – акционерных компаний и получение дивидендов на вложенный капитал. При портфельном инвестировании участие собственника – инвестора в управлении предприятиями не предполагается. Кстати, законодательством многих стран прямое и портфельное инвестирование определяется процентным соотношением владения акциями в том или ином предприятии. Если иностранный инвестор владеет до 10% акций предприятия – закон определяет в том случае как портфельные инвестиции, свыше этой нормы – как прямые инвестиции.

Правовое регулирование иностранных частных инвестиций является более сложным по сравнению с регулированием государственного иностранного инвестирования, так как осуществляется путем сочетания национально-правового и международно-правового регулирования. Особую сложность, в свою очередь, представляют регулирование прямых инвестиций, когда инвесторы осуществляют их путем создания совместных и смешанных компаний или иностранных компаний и их филиалов на территории принимающих их государств.[40]

В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений  возникла также потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе и в области действия двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала и поэтому именно они в первую очередь нуждаются в правовом обеспечении.

Анализ статей исследуемых двусторонних договоров, где дается определение термину «капиталовложения», показывает, что в целом они содержат одинаковую трактовку данного вопроса. Соответствующие положения этих международно-правовых документов единодушны в том, что термин «капиталовложение» означает все виды имущественных ценностей, которые инвесторы одной договаривающейся стороны вкладывают на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с законодательством.

Как уже отмечалось выше, целесообразнее было бы сказать, что не все виды имущественных ценностей, поступающих из-за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции. И при этом можно было бы установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения.

Дальнейшее изучение соответствующих положений, международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, раскрывающих юридическую суть данного понятия, свидетельствует, что в целом, иностранные инвестиции охватывают аналогичный круг имущественных ценностей.

Вот что подразумевает под капиталовложениями, то есть «имущественными ценностями», Соглашение  между Россией и Францией:

а) движимое, недвижимое имущество и любые вещные права;

б) акции и другие формы участия в предприятиях и организациях,        созданных на территории одной из Договаривающихся Сторон, а также связанные с ними права;

в) облигации, права требования по денежным средствам и услугам, имеющим экономическую ценность;

г) авторские права, права на промышленную собственность (такие как патенты на изобретения, зарегистрированные товарные знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы и модели), технология, лицензии, фирменные и иные зарегистрированные наименования, «ноу-хау» и другие подобные права;

д) права на экономическую и коммерческую деятельности, предоставляемые в соответствии с законодательством или договором, касающиеся, в частности, разведки, разработки, добычи и эксплуатации природных ресурсов (ст.1).

В Договоре с Федеративной Республикой Германией о содействии

осуществлению и взаимной защите капиталовложений к вышеназванным видам иностранных инвестиций устанавливаются такие имущественные ценности, как любые вещные права, акции, облигации ( ст.1).

Соглашение с Данией дополняет этот перечень правами на интеллектуальную собственность (ст.1). Лаконичная формулировка в части, где речь идет о правах по вкладам, содержится  в Соглашении с Испанией, в котором иностранными инвестициями признаются «права, вытекающие из любых вкладов, сделанных с целью создания экономических ценностей» (ст.1).

В науке международного права наиболее удачным считается   определение термина «капиталовложение», которое дано в Соглашениях Швейцарии с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

В соответствии с ним, термин «капиталовложение» включает все виды имущественных ценностей, и в частности:

а) движимое и недвижимое имущество, а также любые вещные права;

б) акции, доли или другие формы участия в компаниях, предприятиях и других организациях;

в) права требования по денежным средствам или услугам, имеющим экономическую ценность;

г) авторские права, права промышленной собственности (такие, как патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, указания происхождения), «ноу-хау» и любые выгоды и преимущества, связанные с предпринимательской деятельностью;

д) права на осуществление экономической деятельности, включая права на разведку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, а также все другие права, предоставляемые по закону, договору или решению компетентного органа в соответствии с законодательством страны, на территории которой капиталовложения производятся.(ст.1, п.2).

На наш взгляд, заслуживающим внимания можно считать определение «иностранные инвестиции», которое дано в Договоре между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Согласно этому соглашению, иностранные инвестиции означают «любое капиталовложение на территории одной из сторон, принадлежащее гражданам и компаниям другой стороны, либо контролируемое ими, такое, как участие в имуществе компании, права требования по обязательствам, договором об оказании услуг или осуществлении капиталовложений».

В частности, как говорится далее в статье 1 Договора, иностранные инвестиции включают в себя:

а) всякого рода имущество, включая движимое и недвижимое, осязаемое и неосязаемое, а также соответствующие ему права, такие как право залога;

б) всякого рода участие в компании, включая акции, права по управлению и руководству или  участие в активах компаний;

в) права требования по денежным средствам или обязательствам, имеющим экономическую ценность и связанным с капиталовложением;

г) интеллектуальную собственность, которая включает, в частности права на произведения литературы и искусства, в том числе звукозаписи, изобретения во всех областях человеческой деятельности, промышленные образцы, топологии интегральных схем, «ноу-хау», торговые секреты и конфиденциальную коммерческую информацию, а также товарные знаки, знаки обслуживания и фирменные наименования;

д) любое право, относящееся к капиталовложению, предоставленное по закону или договору, а также в силу любых лицензий, разрешений, выдаваемых в соответствии с законом.

Не лишен определенных недостатков и Типовой правительственный проект соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Ст.1 в определение «капиталовложений» включает, как закон об иностранных инвестициях все виды имущественных (правда, без интеллектуальных) ценностей.

Далее идет расшифровка данного понятия, которое охватывает, в частности:

-         имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога;

-         денежные средства, а также акции, вклады и другие формы участия;

-         право  требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность;

-         авторские права, право на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, а также технологию и «ноу-хау»;

-         право на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемое на основе закона или договора, включая, в частности, право на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов.

Это определение, в принципе, отражает современную мировую тенденцию к расширению понятия иностранных инвестиций и одновременно подчеркивает их предпринимательский, то есть коммерческий характер. Но в то же время оно нуждается в уточнении. Целесообразно было бы указать, что не все виды имущественных ценностей, поступающих из-за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции, и установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, не целевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения.[41]

С принятием той или иной концепции правового регулирования связано принятие определения тех или иных ключевых понятий в законе. Если проанализировать состояние современного правового регулирования иностранных инвестиций в зарубежных странах, то можно увидеть, в чем состоит отличие понятия «иностранная инвестиция», определение которому дается в российском законе, от аналогичного понятия в зарубежном законодательстве.[42]

В последнее время в зарубежном законодательстве об иностранных инвестициях юридическая категория «иностранная инвестиция» часто связывается с предусматриваемой в законе административно-правовой процедурой допуска иностранного капитала в национальную экономику, и применяемой к отношениям между равными по своему статусу субъектами гражданского законодательства. Процедура допуска рассматривается как способ исполнения государством своих административно-правовых функций по управлению иностранными инвестициями.[43]

Как известно, формирование и развитие российского инвестиционного законодательства происходило на основе активного изучения и использования зарубежного опыта. Многие ключевые понятия, категории иностранного и международного права были заимствованы отечественной концепцией правового регулирования иностранных инвестиций. Этот процесс продолжается и поныне, поскольку очень важно применять определение «иностранные инвестиции», наиболее приближенное к определению, которое используется в международной правовой практике.

В отличие от принятого в действующем российском законе краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в той или иной форме в современном зарубежном законодательстве дается более конкретное понимание понятия «иностранные инвестиции». Ему  придается значение правовой категории, включающей в себя определенный комплекс имущественных прав и материальных ценностей, зарегистрированных государством как иностранная инвестиция.[44]

Интерпретация анализируемого базового понятия как отношений, возникших в результате  регистрации (допуска) иностранной инвестиции, дает возможность обозначить сферу регулируемых отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций. Сюда могут быть включены: передача материальных ценностей, имущества, исключительного права на товарный знак, новейшие технологии, изобретения, «ноу-хау».

Вышеперечисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник-инвестор сохраняет возможность контролировать использование предоставляемого в качестве иностранной инвестиции имущества.[45]

Такого рода широкое определение инвестиций может быть ограничено указанием конкретных действий лица, а также перечня конкретных соглашений, признаваемых инвестициями. Но тут возникают проблемы другого порядка. Во-первых, они связаны с невозможностью охватить все разнообразие отношений, связанных с инвестициями в одном определении. Во-вторых, сужение рассматриваемого определения до перечня конкретных организационно-правовых форм иностранных инвестиций выхолащивает  саму суть понятия «иностранные инвестиции». Поэтому, зарубежные специалисты идут по пути анализа инвестиционных отношений в каждом конкретном случае. Признание, другими словами, регистрация тех или иных отношений как инвестиции именно в каждом конкретном случае составляет содержание процедуры допуска иностранного капитала. Как раз в этом направлении развивается в настоящее время законодательная практика развитых и развивающихся государств.

Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение капитала признается иностранной инвестицией, рассматривается как обычное для рыночных отношений средство государственного регулирования иностранных инвестиций. Примечательно то, что такое общее отношение к системе допуска иностранных инвестиций отражено во многих международно-правовых документах.

Например, Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) от 11 октября 1985 г. предусматривает определение иностранных инвестиций как действий, совершаемых с целью осуществления капиталовложений и признаваемых таковыми в соответствии с предусмотренной в самом международном документе (МАГИ) или национальном законодательстве процедурой.

Исследуемое нами понятие Сеульская Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) раскрывает так: «Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены в качестве таковых Советом директоров».(ст.12).[46]

В общем, анализируя различные определения понятия «иностранные инвестиции», применяемые  в международной и отечественной практике, можно сделать следующие выводы:

1.     Традиционно международная практика понимает под иностранными инвестициями ценности, принадлежащие гражданским и юридическим лицам одной стороны, находящиеся в другой стране. Определения в российском законе «иностранных инвестиций» как ценностей, вкладываемых в целях получения прибыли (дохода) приводит к «ограничению круга возможных объектов, находящихся под защитой закона. Под это определение, например, не подпадают дома и квартиры для проживания, неиспользуемые пока земельные участки. Исключение объектов такого рода из под сферы действия закона чревато возникновением в будущем серьезных правовых коллизий.

2.     Успешная интеграция России в мировую экономику должна обеспечивать активное применение положений данного закона и, соответственно, вынудит рано или поздно пойти на более детальную расшифровку соответствующих положений закона об иностранных инвестициях. Пока же, бизнесмены, юристы, работники государственных учреждений, вынуждены давать свои интерпретации понятия «иностранные инвестиции», что вызывает определенные трудности для иностранного инвестора.[47]

В соответствии со ст.2 Федерального Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» иностранная инвестиция – это «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации, в соответствии с федеральными законами, в том числе, денег, ценных бумаг ( в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

По сравнению с ранее действовавшим инвестиционным законодательством новая дефиниция выигрывает от того, что довольно емко определяет формы, в которых могут быть осуществлены вложения капитала (любые объекты гражданских прав, не изъятые из оборота и не ограниченные в нем). Но в то же время старое определение понятия «иностранные инвестиции», по мнению некоторых специалистов, точнее раскрывала термин с точки зрения цели, для которой осуществляются иностранные инвестиции, - получение прибыли (доходе). В новом Законе эта цель, видимо, подразумевается в силу самого объекта вложения (если средства вкладываются в объект предпринимательской деятельности, то цель извлечения прибыли презюмируется из самого характера предпринимательства), а также могут быть введена «от противного», исходя из того, что этим же Федеральным законом из сферы действия законодательства об иностранных инвестициях, как мы уже отмечали, исключены отношения по вложению иностранного капитала в благотворительные, религиозные и другие общественно полезные, то есть некоммерческие организации.[48] Тем не менее, от прямого указания на цель осуществления иностранных инвестиций закон только выиграл бы, особенно, если учесть, что общее инвестиционное российское законодательство считает инвестициями также и вложения, преследующие не цели извлечения прибыли, а цели достижения «иного полезного эффекта».

Примечательно, что Закон об иностранных инвестициях от 1999 г. вводит в юридический обиход в качестве основных и понятие «прямая иностранная инвестиция». Ст.2 к прямой иностранной инвестиции относит приобретение доли или долей участия определенного размера (не менее 10%) в уставном капитале действующих или создаваемых в России коммерческих организаций; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного лица, создаваемого на территории России, а также деятельность арендодателей по договору финансовой аренды (лизинга).

Как правило, к прямым иностранным инвестициям относятся конкретная производственная деятельность зарубежных предпринимателей – инвестиции в строительство объектов, добычу полезных ископаемых, создание юридических лиц, в том числе совместных с национальными инвестициями компаний. Совместные компании могут создаваться также путем приобретения акций национальных компаний. Причем, сделки, совершаемые на рынке ценных бумаг, включая и операции с корпоративными ценными бумагами (акции, выпускаемые юридическими лицами, не всегда рассматриваются как портфельные инвестиции. Например, сделки с ценными бумагами, результатом которых является приобретение права контроля над компанией – эмитентом, относятся к прямым инвестициям.[49]

Как известно, приобретение 10-% доли участия в капитале акционерного общества может обеспечить ее владельцу контроль за управлением этим обществом. Но это может случиться только при определенных обстоятельствах. Согласно обычной практике регулирования акционерных обществ признается, что при достаточно большой распыленности акционерного капитала (при избытке мелких акционеров) достаточно иметь 10% акций, чтобы обладать правом решающего голоса на общем собрании акционеров, а, следовательно, иметь возможность контролировать принятие решений в этом  высшем органе управления акционерным обществом. Однако, в соответствии с Законом об иностранных инвестициях приобретение 10%-ной доли в капитале с приобретением права контроля над компанией-эмитентом.

Весьма важным положением в ст.2 является то, что «прямой иностранной инвестицией является и осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI  и XVII  Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности СНГ, таможенной стоимостью не менее 1 млн. руб.» Как явствует, здесь речь идет о финансовой аренде (лизинге) как об определенном виде договорных инвестиций. То есть данное положение касается лишь тех сделок, которые заключаются о поставках конкретного вида дорогостоящего оборудования, срок окупаемости которого длителен и составляет срок финансирования его приобретения.

Федеральный закон от 29 октября 1998 г. «О лизинге» предусматривает несколько видов такого рода финансовых операций. К прямым инвестициям относятся договоры, в ходе исполнения которых лизингополучатель обязан возместить лизингодателю инвестиционные затраты (издержки), осуществленные в материальной и денежной форме, и выплатить вознаграждение.

В данном случае лизингодатель выступает в роли инвестора, который финансирует закупку оборудования и является собственником оборудования до истечения срока его окупаемости.

Экспорт-импорт оборудования, как вил инвестирования капитала, является внешнеторговой операцией, направленной фактическим вложением капитала в конкретное производство. Правовая его суть заключается в том, что такого рода операции отличаются от обычных внешнеторговых своим длительным характером: «Договор квалифицируется как договор лизинга, если он содержит указание на наличие инвестирования денежных средств в предмет лизинга и на наличие передачи предмета лизинга лизингополучателю» – ст.16 Закона «О лизинге» как раз предусматривает этот особый признак. Существенно и то, что в соответствии с п.7 ст.10 в числе прав и обязанностей сторон в договоре лизинга предусмотрено право каждой из сторон с согласия другой пересмотреть условия договора, если коньюктура  рынка лизинга  и условия хозяйствования лизингодателя изменились, существенно ухудшив его финансовое положение.

По мнению Н.Г.Дорониной, в Законе об иностранных инвестициях правильнее было бы говорить о более общей категории – договорных формах прямых инвестиций, к которым относится также и договор международного финансового лизинга. В любом случае, однако, стоимость и разновидность оборудования как объекта лизинговой операции вред ли могут рассматриваться как признаки, определяющие характер возникающих при этом отношений, и как признаки, позволяющие  относить договор к договорным формам инвестиций.[50]

Регулирование отдельных видов договоров в режиме инвестиций (договорные формы инвестиций) вводится, начиная с 1994 г. Указ  Президента РФ от 17 сентября 1994 г. № 1929 «О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности» рассматривает лизинговые соглашения как способ «инвестирования временно свободных или привлеченных финансовых средств в имущество, передаваемое по договору физическим и юридическим лицом на определенный срок».[51] В соответствии с правовыми актами, регулирующими лизинговые договоры в тот период времени, вводится механизм регулирования инвестиций в условиях рыночных отношений, в основе которого лежит лицензирование деятельности предпринимателей, осуществляющих лизинговую деятельность на профессиональных началах (п.2 Указа).

Инвестиционная политика государства, с правовой точки зрения, еще раз подчеркнем, представляет собой создание благоприятного «инвестиционного климата» для зарубежных капиталовложений, что предусматривает использование национально-правового регулирования, национально-правовых форм и методов, а также, соответственно, международно-правового регулирования.

Таким образом, инвестиционный процесс выступает как совокупность юридических норм, регламентирующих отношения, складывающиеся между различными участниками инвестиционной деятельности. Из единства предмета регулирования инвестиционного процесса, в условиях единого и взаимозависимого мира, и формируется инвестиционное право, состоящее из двух видов и сфер правового регулирования – национально-правового и международно-правового.[52]

Субъектами инвестиционных отношений являются инвесторы – собственники средств (инвестиций в любой форме), вложенных в создание, расширение или модернизацию производства материальных (товаров и услуг) и духовных благ, а также в инфраструктуру. Развитие инвестиционных отношений возможно при нормальной рыночной экономике, когда существует как национальный, так и международно-правовой рынок товаров, капиталов и т.д. Потому как только в таких условиях возможен нормальный инвестиционный процесс, основанный на разделении труда. Как национальные, так и иностранные инвестиции вкладываются в производство и инфраструктуру в широком смысле этого слова.[53]

Правовое регулирование инвестиционных отношений, прежде всего, означает формирование устойчивых юридических гарантий иностранным инвесторам, которые независимо от субъективных причин всегда стимулировали бы инвестирование в производство, то есть в инвестиционную деятельность.

Инвестиционные отношения, еще раз подчеркнем,  это, в первую очередь, отношения собственников. Поэтому, улучшение инвестиционного климата, с точки зрения права,  это создание юридических предпосылок взаимодействия в инвестиционном процессе всех видов и форм собственности и собственников – субъектов инвестиционных отношений, которые  включают в себя национально-правовые и международно-правовые формы и методы. Создание благоприятных условий инвестиционному процессу требует четких правовых форм и методов защиты капиталовложений.

В заключении данной главы остановимся на том, что общеправовой основой системы российского законодательства, регулирующей инвестиционную деятельность как имущественные отношения физических и юридических лиц, выступающих как равноправные стороны, и как одну из разновидностей предпринимательской деятельности в целом, является гражданское законодательство.

Новый Гражданский кодекс Российской Федерации, определивший основные начала и принципы отечественного гражданского законодательства установил следующее:

-         гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты;

-         граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора;

-         гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства;

-         товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации;

-         ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Что касается статьи 2 ГК РФ, то это одна из базовых статей обеспечивает то, что гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, конечно, в том числе и инвестиционных отношений, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность (иностранное инвестирование, пожалуй, является наиболее рискованным), направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнение различных видов работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве  в установленном законом порядке. При этом правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Как известно, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Следовательно, наряду с нормами Гражданского кодекса деятельность иностранных инвесторов на территории Российской Федерации регламентируют также нормы административного законодательства, устанавливающие порядок и процедуру государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями и иных организационно-правовых форм инвестиционной деятельности. К этому перечню относятся также общие принципы и порядок фискально-надзорных и иных взаимоотношений отечественных и иностранных инвесторов с государством и уполномоченными на то федеральными органами исполнительной власти, органами власти субъектов Российской Федерации и муниципальными органами.

К нормативно-правовым актам такого типа можно отнести, к примеру, законы «О естественных монополиях», «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности», «О рекламе», а также ряд других законодательных актов. Кроме того, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ регламентируют отдельные стороны иностранной инвестиционной деятельности. В качестве такого рода подзаконных документов можно назвать указы и постановления, регулирующие, например, порядок лицензирования отдельных видов хозяйственной деятельности, порядок и процедуру государственной регистрации коммерческих организаций и другие нормативные правовые акты.

Одной из разновидностей административно-правового регулирования отношений государства с иностранными инвесторами как внешнеэкономической деятельности является также система регулирования правового режима пересечения таможенной границы Российской Федерации.

Установленные в рамках этого режима порядок и правила определяются Таможенным кодексом Российской Федерации, Законом о таможенном тарифе, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ и рядом подзаконных актов в данной сфере.

Финансовые отношения государства с иностранными инвесторами, носящие надзорный и фискальный характер применительно к различным видам и формам деятельности иностранных инвесторов на территории России, регулируются российским налоговым законодательством, если иной порядок налогообложения не предусмотрен международными договорами Российской Федерации с другими государствами об избежании двойного налогообложения.

Таким образом, все действующие на сегодняшний день непосредственно в сфере регулирования инвестиционной деятельности законодательные акты России определяют единый правовой режим функционирования на российском рынке как отечественных, так и зарубежных инвесторов.

[1] Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С.4.

[2] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С.23

[3] Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. М., 1994. С.73.

[4] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992.С.53.

[5] Топорнин Б.Н. Российское право и иностранные инвестиции: актуальные проблемы. В кн.: С.14; Богусловский М.М. Иностранные инвестиции. С.13-16; Богатырев. Инвестиционное право. С.53.; Он же. О международном инвестиционном праве// МЖМП. 1991. № 2. С.71; Исполинов А.С. Иностранные инвестиции в РФ и Международное право // МЖМП. 1993. № 3. С.112; Кабалкин А.Ю. Правовой статус иностранного инвестора. М. 1992. С.151.

[6] Топорнин Б.Н. Российское право и иностранные инвестиции. С.14.

[7] Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С.98.

[8] Там же. С.98.

[9]Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами.// В кн.: Политические и правовые системы стран Азии, Африки, Латинской Америки. М., 1975. С.40-53.

[10] Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 164-185.

[11] Нарышкина Р.Л. США: государство и частный сектор. Гражданско-правовые отношения. М., 1976. С.6-26.

[12] Shwarzenberger G.Foreign Investment and  International Law. P.117; Nawogugu E. The legal problems of Foreign Tnvestment in Developing Countries. Manchester. 1965. P.40.

[13] Лунц Л.А.Международное частное право (особенная часть). М., 1969. С.59.

[14] Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975. С.55-57.

[15] Там же. С. 56.

[16] Кулагин. Правовая природа инвестиционных отношений. С.52.

[17]Ошенков А.Н. Регулирование инвестиционных  соглашений: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права.// МЖМП. 2000. №   С.143.

[18] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С.75.

1 Богатырев А.Г. Инвестиционная деятельность и право. //Право и жизнь. 1991. № 1. С.19.

1Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в национальном и международном праве.//СгиП. 1992. № 2. С.76.

1 Богатырев А.Г. О международном инвестиционном праве.//СгиП. 1991. №2. С.139.

2 Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996.

3 Соглашение вступило в силу 21 ноября 1994г. В нем участвуют 12 государств, в т.ч. Россия с 24 декабря 1993г. Украина подписала его с некоторыми оговорками

[19] Международное частное право. Сборник документов. Под редакцией К.А.Бекяшева, А.Г.Ходакова. М., 1997. С.641.

1 Фархутдинов И.З. О международных договорах РФ в сфере иностранных инвестиций.// Вестник Башкирского университета. 1992. № 1. С.72.

[20] См. подробно: Барчукова Н.К. Договорно-правовое регулирование партнерства и сотрудничества между Европейским Союзом и РФ.// МЖМП, 1999. №1. С.61-78.

[21] Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С.70.

[22] Там же. С.121.

[23] Доронина Н. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М. Юстицинформ. 2000. С.12.

[24] Иностранные инвестиции: мировой опыт-практика в России.//Русско-английский словарь-справочник. Часть 2. Под редакцией Б.Г.Дякина. М. 1996. С.155.

[25] Лопатников Л.И. Краткий экономико-математический словарь. М., 1979. С.107-108.

[26] Wissentshaftiche Zritchrift der Universitat. Rostocks. Zargang. XXII, 1973. № 4. S.325-329.

[27] Кейнс Дж. Общая теория занятости, процента и денег. М., 1978. С.117.

[28] Массе П. Критерии и методы оптимального определения капиталовложений. М., 1971. С.27.

[29] Schwarzenberger.J. Forein inverstments and International Law.London. 1959. P.17.

[30] Nwougugu E. The legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries. Manch, 1965. P.4.

[31] Balekjian W. Legal Aspects of Foreign Investment in the European Economic Community. Manch, 1967. P.3.

[32] Les inrestments et le developement economique des paus du tiers-monde (colloque juridque).Paris, 1968. P.157-159.

[33] Воронов Л. Иностранные капиталы в России. М., 1901.

[34] Там же. С.3.

[35] Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975. С.26.

[36] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С.12.

[37] Там же.

[38] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С.13.

[39] Правовые нормы о предпринимательстве. Вып.5. М., 1996. С.23.

[40] Топорнин Б.Н. Российское право и иностранные инвестиции.//Правовое регулирование иностранных инвестиций. Отв. ред. Светланов А.Г. М., 1995.С.14-16.

[41] Сосна С.А. Каким быть Закону об иностранных инвестициях в России.// Законодательство и экономика. 1997. № 13-14. С.89.

[42]Доронина Н.Г. Проблемы правового регулирования иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 1996. №№ 5-6. С.59.

[43]Доронина Н.Г. Проблемы правового регулирования иностранных инвестиций. С.114-119.

[44] Доронина Н.Г. Проблемы правового регулирования иностранных инвестиций

[45] Там же.

[46] Международное частное право. Сб. док. Под ред. К.А.Бекяшева и А.Г.Ходакова. С.610.

[47] Исполинов А.С. Иностранные инвестиции в Российской Федерации. С.154.; Доронина Н.Г. Некоторые организационно-правовые аспекты иностранных инвестиций в развивающиеся страны. М., 1979. С.49.; Рубанов А.А. Основные проблемы законодательства об иностранных инвестициях в России и других государствах бывшего СССР. М., 1990. С.28.

[48]Силкин В. Комментарий к Федеральному закону «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». // Хозяйство и право. 2000. № 3. С.5

[49] Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. // Право и экономика. 2000. № 4. С.68.

[50] Доронина Н. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. С.69.

[51] СЗ РФ. 1994. № 22. Ст.2463.

[52]Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в национальном и международном праве. // СГиП. 1992. № 1. С.119.

[53] Богатырев А.Г. Инвестиционная деятельность и право. // Право и жизнь. № 1. 1991.