ЮСИФОВА Рена Теймуровна
аспирант кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Рост значения организованных коллективных структур в форме предприятий привел к изменениям среди элементов регулирования. Ослабление традиционных методов влияния государства на бизнес способствовало появлению новых пра­вовых подходов к регулированию коммерческих отношений, в которые вовлечены юридические лица и индивидуальные предприниматели. Среди множества вопросов, возникающих при осуществлении деятельности юридическими лицами, первостепенными для регулирования представляются возло­жение ответственности и налоговое регулирование, что под­тверждается практикой в этой области.

Для лиц, осуществляющих коммерческую деятельность, большое значение имеет создание благоприятных условий для ее ведения, а именно, минимизация затрат при получе­нии максимальной выгоды. При выборе юрисдикции для осу­ществления деятельности субъектам важно также чувствовать себя защищенными, то есть необходимы определенные гаран­тии со стороны государства. Гарантии, которые государства стали закреплять в законодательстве для привлечения субъ­ектов, которые намерены осуществлять бизнес операции, на протяжении последних десятилетий становились для самих же государств проблемным вопросом. Стремление привлечь субъектов к осуществлению деятельности на практике, приве­ло к тому, что закрепленные новые государственные гарантии и принципы сталкиваются с уже существующими, что неиз­бежно приводит к коллизиям и затруднениям в реализации.

Законодатель порой не успевает за теми шагами, кото­рые предпринимают коммерческие структуры для того, что­бы обойти нормы права. Зачастую происходит толкование норм, таким образом, что в выгодной ситуации оказывается только лицо, ведущее коммерческую деятельность, при этом, государство, где юридическое лицо инкорпорировано, ко­торое, на первый взгляд, имеет устойчивую правовую связь с лицом остается связано с ним лишь формально. Подобно­го рода ситуации происходят, когда при принятии нормы и провозглашении принципов не учитывается последующая их реализация. Так, в частности случилось с принципом «свобо­ды учреждения» для граждан (freedom of establishment) государств-участников Европейского Союза (далее - ЕС).

«Свобода учреждения» получила закрепление в статье 49 (бывшая статья 43) Договора о функционировании Европей­ского Союза (далее - ДФЕС). На практике возникает множе­ство вопросов и сложностей в связи с её реализацией, а также злоупотребления правом со стороны субъектов. Данная свобо­да распространяется на граждан ЕС, включая юридических лиц, которых законодатель с помощью юридической фикции приравнивает в ДФЕС к гражданам - физическим лицам ЕС. Для обладания рассматриваемой свободой юридическому лицу необходимо учреждение в соответствии с законодатель­ством одного из государств-членов ЕС и наличие юридическо­го адреса, центральной администрации или головного пред­приятия на территории ЕС, а также наличие цели получения прибыли, то есть организация должны быть коммерческой. Рассматриваемая свобода включает в себя как создание компа­нии, так и управление ею.

Статья 49 ДФЕС указывает, что «запрещаются ограниче­ния свободы учреждения граждан одного государства-члена на территории другого. Данный запрет также распространя­ется на ограничения в отношении создания представительств, филиалов или дочерних предприятий гражданами одного из государств-членов, учредившими собственное дело на терри­тории любого из них», в то же время статья 54 ДФЕС (бывшая статья 48) указывает на возможность государств устанавливать «специальный режим для иностранных граждан и являющих­ся оправданными по соображениям общественного порядка, общественной безопасности и общественного здоровья».

С одной стороны, «свобода учреждения» направлена на то, чтобы компании в ЕС были мобильны в осуществлении бизнеса, и могли осуществлять операции на территории раз­личных государств-членов ЕС, а не только на территории, где изначально компания была инкорпорирована. Однако, несмо­тря на провозглашенный принцип и высокий уровень гармо­низации законодательства ЕС, многие нормы корпоративного права и по сей день разнятся во внутреннем праве государств- участников ЕС⁵, что дает компаниям возможность, регистри­руясь в более выгодной для себя юрисдикции (например, там, где минимальны требования к уставному капиталу), вести биз­нес на территории другого государства-участника ЕС, остав­ляя, тем самым, лишь формальную связь с местом инкорпо­рации.

Видимо, во избежание таких ситуаций в ДФЕС содержит­ся положение об управлении филиалами, представительства­ми и дочерними предприятиями на условиях, определенных законодательством страны учреждения (ст. 49). Таким обра­зом, государство, наделяющее правосубъектностью юриди­ческое лицо обладает правом на выдвижение определенных требований и условий к этому лицу. На практике реализа­ция указанных положений сталкивается с предоставленной компаниям «свободой учреждения». Так, общества сталки­ваются с затруднениями, когда хотят переместить свой офис из одного государства ЕС в другое, так как при перемещении затрагивается вопрос признания их правосубъектности и ряд других вопросов, традиционно входящих в сферу регулиро­вания личного статута юридического лица. В своей практике Европейский суд неоднократно сталкивался с проблемами, вытекающими из положений ДФЕС, которые предоставляют рассматриваемую свободу.

Фактическое перемещение компанией головного офиса (административного центра) может повлечь за собой изме­нения в режиме налогообложения компании, смену личного закона, то есть применимого права к ряду вопросов, среди которых правоспособность компании, права кредиторов и другие. Также могут быть сложности со стороны права госу­дарства-реципиента компании, то есть государства, куда пере­мещается офис компании. Например, требования к уставному капиталу, более строгие, чем в праве государства-учреждения (размер, порядок и сроки оплаты такового). Таким образом, перемещение офиса затрагивает, как вопросы международ­ного частного права, когда речь идет о сфере личного закона юридического лица, а также публично-правовые вопросы.

Применимое право к вопросам, которые охватываются сферой личного статута компании, определяется в праве госу- дарств-участников, как на основе критерия инкорпорации, так и критерия оседлости. В первом случае связь с государством инкорпорации достаточно стабильна и не зависит от пере­мещений офиса, иначе обстоит дело, когда для применимого права используется критерий оседлости. Так, Е. А. Дубовицкая на основе анализа судебной практики и доктрины запад­ноевропейских государств указывает: «Следует согласиться с мнением критиков, называющих теорию оседлости репрессивной теорией. Она не обладает защитной функцией, кото­рая приписывается ей ее сторонниками».

Практика по данному вопросу представлена рядом гром­ких дел, где подход Европейского суда был различен, когда дело касалось первичной свободы учреждения и вторичной. Стоит отметить, что в доктрине под «первичной» понимают перемещение уже существующего офиса, а под «вторичной» открытие филиалов и дочерних предприятий. В то же время есть точка зрения, что данное деление не имеет практического смысла.

В свете указанного, заслуживающим внимания является дело от 27 сентября 1988 г. «Daily Mail», где речь идет имен­но о «первичной свободе» («primary establishment»), то есть о переносе уже существующего офиса в другое государство-член ЕС: компания «Daily Mail» хотела переместить свой «central management» (головной офис) в Нидерланды из-за более вы­годного налогового режима, в то же время компания планиро­вала остаться юридическим лицом Великобритании. Однако Министерство финансов Великобритании отказало в выдаче разрешения для перенесения головного офиса, без которого такое перемещение по праву Великобритании невозможно. Компания утверждала, что Статьи 49 и 54 ДФЕС предостав­ляют право на перемещение без разрешения государства уч­реждения, при этом не должно ущемляться и право за ними сохранение статуса юридического лица по праву Великобри­тании. В виду отказа Министерства финансов «Daily Mail» в ее требованиях вопрос должен был разрешить Европейский суд, с тем, чтобы определить являются ли положения статей 43 и 48 ДЕС основанием для государства-члена препятствовать в переносе «головного офиса» из одного государства-члена в другой.

Ссылаясь на внутреннее законодательство, компания ут­верждала, что, будучи компанией, зарегистрированной по праву Великобритании, где закреплён критерий инкорпора­ции, и имея на территории Великобритании зарегистриро­ванный офис, она может закрепить за центральной админи­страцией место за рубежом, и оттуда осуществлять контроль за деятельностью компании, при этом, не утрачивая свою правосубъектность в соответствии с правом Великобритании (п. 3).

Суд ЕС пришел к выводу, что данная проблема выходит за рамки положений ДФЕС, указав в своём решении, что: «в отличие от физических лиц, компании - в своей сущности, яв­ляются порождением закона, следовательно, они существуют в силу только этого законодательства, которое определяет их дальнейшее функционирование» (п.19),с этим положением трудно не согласиться. Представляется логичным, что перед учреждением компании в государстве необходимо исследо­вать внутреннее законодательство с тем, чтобы понимать, как компания может функционировать в дальнейшем.

Суд ЕС также, отметив различия в национальным законо­дательстве относительно критериев, указал, что вопрос о возмож­ности перемещения переноса формального места нахождения (registered office) или центрального управления (real head office) из одного государства-член в другой, является «проблемой, кото­рую не решает свобода учреждения, но данный вопрос должен быть разрешен в будущем законодательстве или соглашении» (п. 23.) Таким образом, вопрос различия в использовании критериев инкорпорации и реального места оседлости, а также вопрос со­хранения за компаний статуса отечественной компании при пере­мещении офиса, лежит вне рамок главы 2 договора ЕС, а статьи 49 и 54 ДФЕС не должны интерпретироваться как предоставление компании, включенной в соответствии с законодательством го­сударства-члена и наличия его зарегистрированного офиса там, право на перемещение органов, осуществляющих центрального управление и контроль в другое государство-член ЕС (п.25.).

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что вторая глава договора ЕС не предоставляет право компании на перемещение своего центрального офиса, и возможности при таком перемещении оставаться юридическим лицом государ­ства места инкорпорации. В свою очередь право государств на выдвижение ограничений в таком случае было подтверждено.

Решение «Daily Mail» было впоследствии подтверждено решением «Cartesio». В доктрине зачастую приводится при­мер данного дела, как доказательство, что «через 20 лет Суд ЕС последовал практике «Daily Mail» в решении по делу C-210/06 Cartesio (2008) (п. 104, 109, 124)».

«Cartesio», являясь юридическим лицом Венгрии, намере­валось переместить своей de facto головной офис в Италию, при этом, продолжать осуществлять деятельность в соответствии с венгерским законом о компаниях. В требовании компании было отказано венгерской Регистрационной Палатой. Не согла­шаясь с таким исходом, компания обратилась в апелляцию, ар­гументируя тем, что ограничения по закону Венгрии противо­речат 43 и 48 статье ДЕС (статьи 49 и 54 ДФЕС). Заявление было, однако, отклонено на том основании, что инкорпорированная компания не может переместить свой офис за границу, а долж­на быть ликвидирована в Венгрии и затем повторно инкорпо­рироваться в соответствии с итальянским законом.

В решении по данному делу Суд ЕС сохранил позицию, принятую по делу «Daily Mail»,указав при этом, что «Статьи 43 и 48 Договора должны быть истолкованы как не исключающие такое законодательство государства-члена, согласно которому компания, инкорпорированная по праву этого государства, не вправе перенести место своего нахождения (seat) в другое го­сударство Сообщества, сохранив при этом свой статус компа­нии, управляемой правом государства своей инкорпорации» (п.124); «Договор о функционировании Европейского Сообще­ства рассматривает... вопросы относительно того, могут ли - и если да, то как - формальное местонахождение (siege statutaire) или реальное место нахождения компании (siege reel), инкор­порированной по национальному праву быть перенесены из одного государства-члена в другое, в качестве проблем, кото­рые не решаются посредством правил о свободе учреждения, а должны регулироваться будущим законодательством или конвенциями» (п. 108).

Таким образом, пока государства члены будут содержать в своем внутреннем законе разные критерии для определения применимого права к вопросам, касающихся деятельности юри­дических лиц, подобные проблемные случаи могут возникать и в будущем. Во избежание подобных ситуаций с проблемой перене­сения офиса на территории ЕС была разработана Четырнадцатая Директива, однако она до сих пор не вступила в силу. Резолю­ция Парламента от 2 февраля 2012 года содержит аргументы в пользу принятия упомянутой Директивы. В ней подчеркивается, что статьи 49-54 ДФСЕ гарантируют «свободу учреждения» для всех компаний и фирм, а «миграция» компаний является одной из основных составляющих для завершения создания внутренне­го рынка на территории ЕС. Также необходимым представляется предупреждение созданий компаний-пустышек, которые обходят закон. Предлагается достаточно подробное описание процедуры перенесения офиса с обязательным подтверждением государства, откуда это перемещение происходит.

Вопрос, на сколько «свободны» компании ЕС в предостав­ленных им правах по-прежнему остается неразрешенным, и свободное перемещение компаний государств-членов на тер­ритории ЕС является скорее фикцией, так как на практике и по сей день не получил четкого подтверждения. Европейский Суд многократно указывал на необходимость будущего зако­нодательства или соглашения, которое должно было бы раз­решить проблему переноса места нахождения компании, од­нако точка в этом вопросе до сих пор не поставлена.

http://bestakbspb.ru/