К вопросу об особенностях правового регулирования борьбы с коррупцией за пределами США

Возможность применения Закона о борьбе с коррупци­ей США, который был принят еще в 1977 г., в других странах, за пределами США, требует своего теоретического анализа, поскольку этот закон устанавливает запрет компаниям и фи­зическим лицам дачу взяток иностранным государственным должностным лицам. Закон также обязывает эмитентов США должным образом вести бухгалтерский учет и отчетность, и осуществлять эффективный бухгалтерский контроль. Закон предусматривает применение санкций уголовного и граждан­ско-правового характера и устанавливает «двойную» юрисдик­цию, предоставляя      полномочия по обеспечению ис­полнения Закона о борьбе с коррупцией как Департаменту юстиции США, так и суду.

Традиционным пониманием можно назвать положение о том, что действие Закона о борьбе с коррупцией распро­страняется, на компании и физические лица США. Однако кажется парадоксальным положение о том, что оно имеет экс­территориальное значение и действует в других странах, в от­ношении граждан и кампаний других стран. Так, например, Закон применяется к любой компании, пакет ценных бумаг которой зарегистрирован в соответствии со статьей 12 Закона о борьбе с коррупцией о ценных бумагах и биржах 1934 г., в частности, на иностранные компании, ценные бумаги которых находятся в обороте [Securities and Exchange Act of 1934] («За­кон о биржах»), или которая должна предоставлять свою от­четность в SEC в соответствии с разделом 15(d) Закона о борь­бе с коррупцией о биржах. В совокупности такие компании (далее именуются «эмитенты»), включая и любых держателей акций, должностных лиц, директоров, работников и агентов, действующих от имени компании. Несмотря на то, что в боль­шинстве случаев они находятся и действуют не в США, они подпадают под действие закона.

Впрочем, это положение распространяется не только на компании, но и на иностранные дочерние компании эми­тента или местного предприятия. При определенных обсто­ятельствах американская материнская компания может быть привлечена к ответственности за нарушение Закона о борьбе с коррупцией, связанное с дачей взятки ее дочерней компанией.

Наконец, эмитенты обязаны обеспечивать соблюдение своими иностранными дочерними компаниями положений Закона о борьбе с коррупцией о ведении в бухгалтерского учета и отчетности. За последние годы органы власти США стали все более активно за рубежом применять этот Закон в принудительном порядке. Кроме того, события 11 сентября положили начало новой эпохе развития международного со­трудничества между регуляторными органами в сфере финан­совых услуг и уголовными правоохранительными органами при расследовании     нарушений Закона о борьбе с кор­рупцией. Концепция борьбы с терроризмом в США включает в себя и нарушения Закона о борьбе с коррупцией: в состав действий, нарушающих уголовный закон США о борьбе с от­мыванием доходов, полученных преступным путем, а также налагает на финансовые учреждения, на которые распростра­няется действие Закона о борьбе с коррупцией, обязательство проводить более строгую проверку счетов государственных служащих, их родственников и ближайших партнеров.

В соответствии с положениями Закона о борьбе с корруп­цией, компаниям и физическим лицам, подпадающим под действие Закона о борьбе с коррупцией, запрещается:

-      использование «средств торговли США», таких как почта, телефонные линии и интернет с целью платежа или предложение, обещание платежа и разрешение его осущест­вления или прямое либо косвенное предоставление каких- либо ценностей иностранному государственному чиновнику, политической партии или кандидату с целью влияния на его действия в качестве официального лица или его убеждения использовать свое влияние;

-      для оказания содействия компании в получении или со­хранении бизнеса, предоставления бизнеса любому лицу или получения неправомерных преимуществ.

Закон о борьбе с коррупцией также налагает запрет на умышленное осуществление запрещенной деятельности через третьих лиц, таких как консультанты, подря дчики, партнеры по совместному предприятию и другие партнеры по бизнесу.

Положения Закона о борьбе с коррупцией применяются к эмитентам, местным предприятиям и лицам, которые нахо­дятся на территории США. Как было указано выше, к эмитен­там относятся любые компании, класс ценных бумаг которых зарегистрирован в соответствии со статьей 12 Закона о борьбе с коррупцией о биржах, или которая должна предоставлять свою отчетность в SEC в соответствии со статьей 15(d) Закона о борьбе с коррупцией о биржах. Термин «местное предпри­ятие» включает гражданина США (независимо от места его нахождения) и любой субъект хозяйственной деятельности (например, корпорацию, партнерство или организацию, не имеющую статуса юридического лица), созданный в соответ­ствии с законодательством соответствующего штата США или основное место деятельности которого находится в США.

Положения Закона о борьбе с коррупцией, имеющие уголовную и гражданско-правовую природу, применяются не только к компаниям, но также к любому акционеру, долж­ностному лицу, директору, работнику или агенту, который нарушает Закон, действуя от имени эмитента или местного предприятия. Наконец, термин «лицо» означает любое физи­ческое лицо, кроме гражданина США, или любой хозяйствую­щий субъект (например, корпорацию, партнерство или орга­низацию, не имеющие статус юридического лица), созданный в соответствии с законодательством иностранного государства или политической единицы такого иностранного государства.

В 1998 г. в Закон о борьбе с коррупцией были внесены из­менения с целью приведения его в соответствие с Конвенци­ей Организации экономического сотрудничества и развития «О борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при совершении международных коммерческих сделок», подпи­санной в декабре 1997 г. Изменения 1998 г. расширили экстер­риториальную сферу действия положений Закона о борьбе с коррупцией, касающиеся эмитентов, местных предприятий и их агентов, которые являются резидентами США, и вклю­чив в объект регулирования незаконные действия по подкупу иностранных должностных лиц, которые совершаются полно­стью за пределами США. Кроме того, указанные изменения включили в сферу применения Закона о борьбе с коррупци­ей «любое лицо» (физические лица и компании независимо от национальной принадлежности), действующие от имени эмитентов, местных предприятий и их агентов, являющихся резидентами США), которое совершает те или иные действия на территории США, способствующие коррупционным дей­ствиям, запрещенным в США.

Закон о борьбе с коррупцией налагает запрет на дачу взятки любому «иностранному должностному лицу». Термин «иностранное должностное лицо» означает в Законе о борьбе с коррупцией «любое должностное лицо или сотрудник ино­странного правительства, любого ведомства, органа или его учреждения, международной общественной организации или любое лицо, действующее в качестве официального лица от имени любого такого правительства, ведомства, органа или его учреждения или от имени любой такой международной общественной организации.» Данное определение толкуется широко и включает физических лиц, которые не обязательно считаются государственными должностными лицами в соот­ветствии с применимым местным законодательством о долж­ностных лицах государственных предприятий или коммер­ческих компаний, находящихся под контролем государства, чиновников международных общественных организаций.

Закон о борьбе с коррупцией не распространяется на подкуп государственных должностных лиц США, к которым применяются иные федеральные законы США и законы шта­тов США.

Положения Закона налагают запрет на платежи, любые предложения или обещания произвести запрещенный пла­теж, а также любые действия, уполномочивающие совершить такие платежи. Таким образом, Закон может быть нарушен даже в случае, если платеж не будет произведен. Кроме того, Закон о борьбе с коррупцией налагает запрет на предостав­ление должностным лицам ценностей, к которым в широком смысле относятся материальные и нематериальные выгоды или услуги, включая, например, выгоды, предоставляемые друзьям и родственникам должностного лица. Важно отме­тить, что Закон не предусматривает каких-либо исключений в связи с незначительной стоимостью обещанных или предо­ставленных ценностей. Вместе с тем, Закон о борьбе с корруп­цией налагает запрет не на все платежи иностранным офи­циальным лицам. Запрещенными являются предложения и платежи, направленные на то, чтобы повлиять на официаль­ные действия его получателя или убедить его использовать свое влияние на официальные решения или действия других лиц «с целью оказания содействия эмитенту или местному предприятию в получении или сохранении за собой бизнеса для любого лица, с любым лицом или передачи бизнеса любо­му лицу» или получения неправомерных преимуществ.

Закон не предусматривает каких-либо исключений в свя­зи с незначительной стоимостью обещанных или предостав­ленных ценностей. Закон исключает из состава запрещенных платежей «содействующие платежи», целью которых являет­ся «ускорение или обеспечение исполнения повседневных дей­ствий государственных органов». Термин «повседневное дей­ствие государственных органов» определяется как «действие, обычно осуществляемое иностранным должностным лицом», например, получение разрешений, лицензий или иных офи­циальных документов. Содействующий платеж предназначен для того, чтобы побудить официальное должностное лицо совершить действие, которое при прочих равных обстоятель­ствах оно обязано совершить, в отличие от действий, соверша­емых им по своему усмотрению, например присуждение биз­неса компании или продолжение ведения бизнеса с ней. Так, например, компания США признала себя виновной в нарушении Закона о борьбе с коррупцией при осуществлении плате­жа государственному должностному лицу с целью получения оставшейся части выплаты со стороны государства по контрак­ту. Несмотря на ранее существовавшее договорное обязатель­ство произвести выплату, решение о выплате и сроке выплаты просроченной суммы было признано как такое, которое при­нято государственным должностным лицом по своему усмо­трению, и, соответственно, платеж не был признан «содей­ствующим платежом», исключаемым из состава запрещенных платежей. Тот факт, что платежи или «подарки» такого рода являются обычной практикой и широко применяются, не мо­жет быть использован для защиты компаний.

Также, в Законе о борьбе с коррупцией содержатся два положения, которые могут быть использованы в качестве прямого аргумента для защиты лицами, обвиняемыми в его нарушении. Первое положение предусматривает, что рассма­триваемый платеж является законным в соответствии с пись­менными законами или нормативно-правовыми актами соот­ветствующего государства. Компании не могут использовать это положение для своей защиты в отсутствие письменного Закона о борьбе с коррупцией о правомерности платежа или если они ссылаются на тот факт, что платежи или «подарки» такого рода являются обычной практикой и широко приме­няются. На практике данное положение трудно использовать, поскольку письменные законы обычно не содержат прямых разрешений на осуществление платежей государственным должностным лицам, и обвиняемая компания несет бремя до­казывания правомерности применения данного положения.

Второе положение применяется в случаях, когда платеж или подарок должностному лицу квалифицируется как раз­умные и добросовестные расходы и прямо связан с:

-      продвижением на рынок, демонстрацией или разъясне­нием свойств продуктов или услуг; или

-      подписанием или исполнением контракта с правитель­ством страны или его органом.

Например, оплата командировочных расходов и расхо­дов на проживание государственному заказчику в связи с его поездкой в США для инспекции объектов плательщика, а так­же получение им небольших подарков в виде образцов про­дукции обвиняемой компании (если такие подарки являются разумными в свете сделки) обычно считаются добросовестны­ми расходами.

Закон о борьбе с коррупцией налагает запрет как на пря­мые, так и совершенные третьими лицами платежи. В связи с этим Закон прямо применяется к действиям, которые осу­ществляются компанией через «любое лицо, если компания осведомлена о том, что все или часть денежных средств, вещи или ценности будут прямо или косвенно предложены, пре­доставлены, обещаны» тому или иному иностранному госу­дарственному должностному лицу для запрещенной цели. В соответствии с Законом, компания или физическое лицо при­знается таким, которое «осведомлено», если ему «известно» о поведении такого лица или если оно «твердо убеждено» в том, что такое поведение «вероятнее всего будет иметь место». Кроме того, в соответствии с Законом лицо считается осведом­ленным, если ему известно о «высокой степени вероятности» такого поведения в прошлом или будущем. «Сознательное игнорирование», «умышленная халатность» или «намеренное незнание» о преступных действиях или подозрительных об­стоятельствах может быть достаточным основанием для при­знания нарушения компанией или физическим лицом Закона о борьбе с коррупцией.

Таким образом, компаниям могут быть предъявлены об­винения в наличии у них информации о действиях своих де­ловых партнеров, которую они могли получить в результате проведения разумной комплексной проверки. Здесь имеет место презумпция, что компании получили информацию о действиях их деловых партнеров в результате проведения раз­умной комплексной проверки.

Прежде всего, следует отметить, что Закон не обязывает компании проводить комплексную проверку своих между­народных деловых партнеров. Неосуществление компанией проверки не является преступлением или нарушением Закона о борьбе с коррупцией. При этом на практике компании вы­нуждены проводить достаточно тщательную проверку, чтобы убедиться в отсутствии специфических обстоятельств, так на­зываемых «сигналов тревоги»), предупреждающих ее о высо­кой степени вероятности нарушения Закона о борьбе с кор­рупцией. Решение об объеме проверки должно быть принято на основании изучения фактов и обстоятельств по каждому конкретному случаю, включая анализ рисков с учетом таких факторов, как специфика страны, тип проекта или сделки, роль компании в проекте, общая структура сделки и добросо­вестность намерений всех участвующих сторон.

Принимая решение об объеме проверки, компания должна иметь в виду, что в случае предъявления ей обвинений в коррупции такие решения будут тщательно изучены органа­ми власти США на основании всей информации за прошлые годы и в контексте расследования заявлений о незаконной де­ятельности.

Учитывая, что проведение проверки не гарантирует за­щиту от ответственности и никакой объем проверки не гаран­тирует, что Закон о борьбе с коррупцией не будет нарушен, разумная степень осторожности и осмотрительности поможет компании не допустить возникновение проблем, и избежать значительного вреда репутации, который может быть нанесен предъявлением компании публичных обвинений в коррупци­онной деятельности даже в тех случаях, когда ее вина никогда не будет доказана и она никогда не будет преследоваться ор­ганами власти. Эффективные программы соблюдения Закона предусматривают проверку агентов, контрагентов и других де­ловых партнеров, а также принятие профилактических мер, таких как включение в договоры статей и заверений о соблю­дении Закона о борьбе с коррупцией, получение подтвержде­ний соблюдения Закона, создание и обновление материалов о результатах проверки. Компании должны адаптировать программу к виду своей деятельности и принимать решение о разумном объеме проверки с учетом существующих обсто­ятельств.

В заключение следует сказать, что при осуществлении слияний и поглощений компаниям, подпадающим под дей­ствие Закона о борьбе с коррупцией или приобретающим компанию, подпадающую под действие Закона, настоятель­но рекомендуется провести надлежащую проверку приобре­таемой компании на предмет соблюдения ею норм Закона о борьбе с коррупцией с целью выявления и оценки сопутству­ющих рисков. В связи с этим Министерство юстиции США недавно «настоятельно рекомендовало компаниям проводить проверку соблюдения Закона о борьбе с коррупцией до осу­ществления сделки по приобретению».

Несмотря на то, что требования Закона о борьбе с коррупцией о ведении учета и отчетности не производят такое яркое впечатление, как положения о запрете кор­рупции, для органов власти США они остаются главным инструментом принудительного исполнения. Помимо прочего, они требуют от эмитентов принятия мер, пре­пятствующих неправомерному использованию активов компании, которое может быть скрыто путем фальсифи­кации платежных документов или неправильной класси­фикации счетов.

Требования Закона о ведении учета и отчетности, пере­численные в статье 13(b)(2) Закона о борьбе с коррупцией о биржах, обязывают эмитентов «вести бухгалтерские книги, записи, документы и отчетность, которые в разумной степени подробно, точно и объективно отражают сделки и отчужде­ние» активов. Эмитенты также обязаны создать и поддержи­вать систему внутреннего бухгалтерского контроля, в разум­ной степени обеспечивающую уверенность в том, что:

-      сделки осуществляются на основании общих или кон­кретных распоряжений руководства;

-      необходимый учет сделок позволяет осуществлять под­готовку финансовой отчетности в соответствии с общеприня­тыми принципами бухгалтерского учета и другими относящи­мися к отчетности критериями, а также быть ответственным за сохранность активов.

Кроме того, требования о ведении учета и отчетно­сти не ограничены существенными сделками или сделка­ми, стоимость которых превышает конкретную денежную сумму. Напротив, наибольшая часть неправомерных пла­тежей, которые подлежат учету в соответствии с этими требованиями, редко достигают порога существенности, установленного в финансовой отчетности. Кроме того, на­рушение этих требований не требует доказывания предна­меренного неправомерного поведения: случайные или не­умышленные ошибки, которые приводят к неправильному или несанкционированному использованию активов ком­пании, могут повлечь за собой предъявление компании обвинений. Наконец, эмитенты могут быть признаны от­ветственными за нарушения положений об учете их дочер­ними компаниями даже в тех случаях, когда они в осталь­ном прямо не подпадают под действие Закона о борьбе с коррупцией.

Таким образом, Закон о борьбе с коррупцией в силу сво­ей экстерриториальности является одним из эффективных инструментов давления на иностранные юридические лица с целью выполнения определенных, выгодных для Правитель­ства США политических и экономических целей.

Право зарубежных государств