В условиях глобализации международных экономических отношений иностранные инвестиции стали одним из важных факторов развития национальных экономик. Это обусловило заключение значительного количества международных со­глашений о поощрении и взаимной защите иностранных ка­питаловложений (далее — ИС). Начиная с 1959 г., когда был заключен первый двусторонний инвестиционный договор (да­лее — ДИД) между Германией и Пакистаном, к настоящему времени заключено более 2,5 тысяч таких договоров. К числу многосторонних договоров, в частности, относятся Североаме­риканское соглашение о свободной торговле 1992 г. (далее — НАФТА) и Договор к Энергетической хартии 1994 г. (далее — ДЭХ). Большинство ИС содержат положения, гарантирующие защиту и безопасность иностранных инвестиций.

При принятии решения об осуществлении капиталовложе­ний в иностранном государстве инвестор учитывает множество факторов, включая особенности правового регулирования ин­вестиций в соответствующей стране. Одним из таких факторов является возможность справедливого разбирательства в случае возникновения спора, в том числе между инвестором и прини­мающим инвестиции государством. Спор между ними может возникнуть в силу разных причин (например, в связи с заклю­ченным контрактом).

Государство может выступать ответчиком в споре и не яв­ляясь стороной по контракту с инвестором. Причиной спора в таком случае может быть неправомерное вмешательство го­сударства в бизнес инвестора или необеспечение должного уровня защиты его прав. Такое вмешательство или необеспе- чение защиты может причинить существенный ущерб инве­стору, в том числе побудить его полностью прекратить дея­тельность в данном государстве. Так, в деле «Asian Agricultural Products Ltd. v. Sri Lanka» (далее — «AAPL») принадлежащая иностранному инвестору креветочная ферма была разрушена в результате действий вооруженных сил Шри-Ланки; в деле «Wena v. Egypt» (далее — «Wena») государство не обеспечило защиты иностранному лицу, чьи имущественные права по­страдали от незаконных действий его контрагента. Действия или бездействие государства в отдельных случаях могут рас­сматриваться как нарушения гарантии полной защиты и без­опасности (далее — ПЗБ), в то время как сама гарантия обязы­вает государство принять меры по защите иностранного лица от неправомерных и нередко враждебных действий со стороны государственных органов или третьих лиц.

Типичная формулировка гарантии приведена в п. 2 ст. 3 ДИД между Россией и Индией 1994 г.: «Капиталовложениям инвесторов одной из Договаривающихся Сторон будет пре­доставляться справедливый и равноправный режим, а также обеспечиваться полная защита и безопасность на территории государства другой Договаривающейся Стороны». Большин­ство ИС не предусматривают разъяснений касательно значения терминов «полная защита» и «безопасность», ограничиваясь лишь их упоминанием. Отдельные договоры уточняют объем гарантируемых обязательств. Так, п. 1105 (1) НАФТА предусма­тривает, что принимающее инвестиции государство обязуется обеспечить обращение с иностранными инвестициями в соот­ветствии с нормами международного права, включая полную защиту и безопасность («full protection and security»), в то время как заголовок ст. 1105 — «Минимальный стандарт обраще­ния» («Minimum Standard of Treatment»). Таким образом, при определении объема гарантированных обязательств НАФТА предлагает руководствоваться нормами обычного междуна­родного права, известными как международный минимальный стандарт обращения с иностранными лицами (далее — мини­мальный стандарт).

Различия в толковании гарантии ПЗБ вылились в продол­жительную дискуссию относительно ее природы и содержа­ния. Некоторые эксперты рассматривают ее просто как выражение норм, предусмотренных минимальным стандартом, не предполагающее никаких обязательств в дополнение к нему. Такую позицию заняла Комиссия по свободной торговле НА­ФТА, комментируя указанные выше положения НАФТА. Следует отметить, что отсылка к минимальному стандарту в НАФТА коррелирует с договорной практикой отдельных его стран-участниц (например, ст. 5 Типового ДИД Канады 2004 г. и ст. 5 Типового ДИД США 2012 г.).

Иное толкование предполагает отличный объем обяза­тельств государства в соответствии с гарантией ПЗБ, чем пред­усмотрено минимальным стандартом. Такая позиция была высказана, в частности, в деле «Azurix v. Argentina» (далее — «Azurix»). Данное дело будет рассмотрено ниже.

Существует мнение, что гарантия является независимой нормой обычного международного права, нежели просто до­говорным обязательством. Такой подход основывается на том, что гарантия широко распространена и имеет схожие форму­лировки в большинстве случаев. Принятие этого вывода имеет далеко идущие последствия. В частности, он предполагает, что государства должны выполнять требования ПЗБ вне зависимо­сти от того, имеется ли договор, обязывающий их это делать.

Предполагается, что историческая формулировка гаран­тии зародилась в договорной практике США в середине XIX в. Так, ст. VIII Соглашения о дружбе, коммерции и навигации между США и Аргентиной 1853 г. предусматривает, что граж­данам обеих сторон «на взаимной основе предоставляется полная и исчерпывающая защита личности и имущества». Формулировка в дальнейшем изменялась. Проект конвенции об инвестициях за границей, разработанный в 1959 г. Г. Абсом (директором «Дойче Банка») и лордом Шоукроссом (юриди­ческим советником Правительства Великобритании), в ст. I предусматривал гарантию того, что инвестиции «постоянно пользуются максимальной защитой и безопасностью» («most constant protection and security»). Данная формулировка при­менялась в ряде ИС, включая ст. 10 (1) ДЭХ. В свою очередь, в ст. 1105 НАФТА применяется термин «полная защита и без­опасность» («full protection and security»). М. Малик, барристер и автор публикаций в области иностранных инвестиций, от­мечает, что наиболее распространенная формулировка га­рантии представлена в ст. 2 (2) ДИД между Великобританией и Вьетнамом 2002 г. Данная формулировка дословно повторя­ет приведенный выше пример ДИД между Россией и Индией. Комментируя различные варианты гарантии, профессор Вен­ского университета К. Шреер отмечает, что она нацелена на то, чтобы обязать государство предпринять активные действия по защите капиталовложений от негативного воздействия, в то время как различия в формулировках не имеют существен­ного значения.

Приведенные примеры демонстрируют, что концепция гарантии ПЗБ получила развитие в договорной практике го­сударств. Одновременно в рамках обычного международно­го права развивалась концепция ответственности государств за необеспечение безопасности иностранцев. Обе концепции изначально затрагивали вопросы физической безопасности. Предполагается, что это обусловлено стремлением государств после Первой мировой войны минимизировать риск ксенофобского отношения к иностранцам со стороны полиции. Комментируя дело, связанное с расправой над итальянскими гражданами в Новом Орлеане (событие имело место до Первой мировой войны), официальный представитель США отметил, что, несмотря на то, что преступные действия были осущест­влены не самими Соединенными Штатами, Президент, тем не менее, считает обязанностью Правительства выплатить по­страдавшим удовлетворяющую компенсацию. Как уже отмечалось, большинство ИС не уточняют содер­жание гарантии ПЗБ. Этот вопрос остался на усмотрение ар­битров. В деле «Saluka v. Czech Republic» (далее — «Saluka») предлагается следующее определение: «Гарантия обязывает принимающее инвестиции государство принять все разум­ные меры для защиты активов и имущества от угроз или атак, которые могут быть нацелены, в частности, на иностранцев или определенные группы иностранцев. Однако арбитраж­ная практика выработала позицию, в соответствии с которой положения о «полной защите и безопасности» не включают абсолютно все случаи причинения вреда капиталовложениям инвестора, но нацелены на обеспечение именно физической защиты капиталовложений от вмешательства с применением силы».

Ярким примером, демонстрирующим суть гарантии, явля­ется дело «AAPL», в котором креветочная ферма, принадлежав­шая иностранному инвестору и расположенная на территории, контролируемой тамильскими повстанцами, была разрушена правительственными войсками в результате военной акции. Это произошло несмотря на то, что управляющая компания сотрудничала с Правительством Шри-Ланки и содействовала ему в выявлении работников, поддерживающих повстанцев. В результате инвестор инициировал арбитражное разбира­тельство, заявляя о нарушении государством гарантии ПЗБ, предусмотренной в ст. 2 (2) ДИД между Шри-Ланкой и Вели­кобританией. Арбитры отклонили аргумент истца о том, что государство несет абсолютную ответственность («strict liability») за ущерб, но согласились с тем, что нарушение гарантии имело место. Предполагается, что вместо признания абсолютной ответственности от государства требуется совершение надлежа­щих действий («due diligence») для обеспечения безопасности инвестиций.

В юридической литературе отмечается, что гарантия ПЗБ охватывает три риска: причинение ущерба в результате действий полиции, армии и иных правительственных сил, причинение ущерба в результате действий нарушителей об­щественного порядка, повстанцев или иных третьих лиц и су­щественное ухудшение инвестиционного режима в принимаю­щей инвестиции стране. Ухудшение инвестиционного режима может происходить в результате ненадлежащего применения законодательства либо приятия новых законов. К. Шреер раз­деляет данные риски на две части: с одной стороны, гарантия нацелена на защиту инвестиций от физического вмешатель­ства, с другой стороны, она нацелена на защиту от негативного воздействия нефизического характера.

Требование об обеспечении защиты от физического вмеша­тельства является неотъемлемым элементом гарантии. Данный вывод имел место в ряде дел (например, «PSEG v. Turkey», «Sempra v. Argentina», «Enron v. Argentina»). В деле «Rumeli v. Kazakhstan» отмечалось: «Гарантия полной защиты и без­опасности... обязывает Государство обеспечить определенный уровень защиты иностранных инвестиций от причинения фи­зического вреда».

Вред инвестициям может быть причинен действиями са­мого государства (например, «AAPL»). Схожие с «AAPL» об­стоятельства имели место в деле «AMT v. Zaire», в котором имущество инвестора было подвергнуто разграблению пред­ставителями государственных вооруженных сил. В качестве примера неправомерных действий третьих лиц можно при­вести дело «Wena», в котором компания, аффилированная с государством, осуществила захват двух отелей в Луксоре и Каире, после того как ее переговоры с контрагентом по по­воду существующих арендных договоренностей зашли в ту­пик. Арбитраж признал Правительство Египта ответственным за то, что оно не предотвратило захват отелей и в дальнейшем не предприняло действий для восстановления пострадавшего инвестора в правах.

В «Tecmed v. Mexico» (далее — «Tecmed») и «Noble Ventures v. Romania» (далее — «Noble Ventures») арбитраж не при­знал государство ответственным за нарушения гарантии ПЗБ. В «Tecmed» арбитры посчитали приведенные аргументы не­достаточными для того, чтобы признать действия правитель­ства в ответ на демонстрации неразумными. В деле «Noble Ventures' арбитраж не признал доказанным отсутствие над­лежащих действий («due diligence») со стороны государства. В данном контексте уместно привести комментарий арбитров в деле «ELSI v. Italy»: «положение о предоставлении «постоян­ной защиты и безопасности» не может толковаться как гаран­тия того, что имущество никогда и ни при каких обстоятель­ствах не будет занято или потревожено».

В то время как пределы ответственности государства в соот­ветствии с гарантией остаются предметом дискуссии, базовое требование об обеспечении защиты от физического вмеша­тельства не вызывает сомнений. Однако существует мнение, что гарантия не ограничена вопросами физической безопасности, как утверждалось в деле «Saluka». Понятие «полная защита и безопасность» может включать защиту от рисков нефизиче­ского характера.

Комментируя ст. 10 (1) ДЭХ, Т. Вальде, профессор Уни­верситета Данди, отмечал, что гарантия постоянной макси­мальной защиты и безопасности («most constant protection and security») предполагает «исполняемую принудительно путем инвестиционного арбитражного разбирательства обязанность использовать возможности правительства для обеспечения надлежащего функционирования иностранных инвестиций в справедливых условиях, беспрепятственно и без вмешатель­ства со стороны местных политических и экономических сил». Такое определение охватывает широкий круг вопросов. К схо­жим выводам пришел Международный суд ООН в деле «ELSI v. Italy», в котором отмечалось, что гарантия включает в себя также юридическую защиту в местных судах.

Широкое толкование было дано в деле «CME v. Czech Republic». Государство было признано ответственным за нарушение обязательства, содержащегося в ст. 3 (2) ДИД между Чехией и Нидерландами 1991 г., со следующим обоснованием: «Принимающее инвестиции государство обязано обеспечить, чтобы согласованный и принятый уровень защиты и безопас­ности капиталовложений инвестора не был отозван или обе­сценен ни в результате изменений законодательства, ни в ре­зультате действий административных органов государства. Это не было обеспечено. Соответственно, ответчик нарушил свое обязательство».

Разумно будет предположить, что в ходе разбирательства государство стремится избежать расширительного толкования гарантии. Для решения этой проблемы в деле «Azurix» был применен интересный лингвистический подход: «Когда тер­мины «защита и безопасность» дополнены характеристикой «полная» без иных прилагательных и уточнений, их обычное значение распространяется шире, чем просто защита от фи­зического вмешательства». Подход «от противного» был при­менен в деле «National Grid v. Argentina». По мнению арбитров, тот факт, что положения ст. 2 (2) ДИД между Великобританией и Аргентиной 1990 г. (т.е. «защита и постоянная безопасность») не акцентируют внимания на вопросах физической безопас­ности, более широкое толкование возможно.

Можно сделать вывод, что широкое толкование гарантии имеет место в арбитражной практике. Оно предполагает обя­зательство государства обеспечить защиту капиталовложений от физического вмешательства, как со стороны государствен­ных органов, так и со стороны третьих лиц, а также защиту от нефизического вмешательства, которая выражается, в част­ности, в обеспечении доступа к правосудию и создании спра­ведливых условий для иностранных инвесторов.

Другой дискуссионный вопрос — связь гарантии ПЗБ с обычным международным правом и, в частности, мини­мальным стандартом. С учетом распространенности гаран­тии и того факта, что она в большинстве случаев выражается схожими формулировками, существует мнение, что она стала частью общего международного права. Оценивая возможность трансформации договорных положений в нормы обычного права, экс-судья Международного суда ООН С. М. Швебель отметил, что, несмотря на то, что этот процесс (трансформа­ции) трудноуловимый и иллюзорный («subtle and elusive»), он реален и известен международному праву. Комиссия между­народного права ООН описала этот процесс следующим об­разом: «Общепризнанно, что международный договор созда­ет нормы, обязывающие только договаривающиеся стороны на основании взаимности; однако необходимо помнить, что данные нормы становятся общими ("become generalized") по­средством заключения других схожих договоров, содержащих идентичные или схожие положения».

Применение данной логики не приводит к однозначным выводам. Так, в деле «ADF Group Inc. v. US» арбитры пришли к выводу, что они «не убеждены в том, что Инвестор продемон­стрировал наличие в существующем обычном международном праве общего и автономного требования... гарантировать пол­ную защиту и безопасность иностранным инвестициям».

Альтернативный взгляд предполагает, что гарантия ПЗБ является выражением или частью минимального стандарта. Комментируя положения ст. 1105 НАФТА, барристер К. Томас отмечает, что государства в процессе переговоров касательно инвестиционных соглашений видят «ясную и подразумевае­мую связь между постоянной (полной) защитой и безопасно­стью, справедливым и равноправным режимом и междуна­родным минимальным стандартом в соответствии с обычным международным правом. Предшествующее рассматривалось как выражение последнего».

Как отмечалось выше, договорная практика способна формировать обычай. Такая возможность была, в частности, признана Международным судом ООН в деле «О Континен­тальном шельфе Северного моря»: «Нет сомнений в том, что данный процесс вполне возможен и время от времени про­исходит: на самом деле, он является одним из признанных способов формирования новых норм обычного международ­ного права. Тем не менее, такой результат не должен рассма­триваться как легко достижимый». В деле «Nicaragua v. US» отмечалось, что международно-правовой обычай формиру­ется из двух элементов: объективного (практика) и субъек­тивного (признание в качестве права), т.е. нормы обычного права формируются в результате повторяющейся практики государств («usus», «consuetudo») и признания субъектами международного права сложившейся практики как юриди- чески-обязательной («opinio juris»). Распространенность гарантии ПЗБ в договорной практике может в определенной степени свидетельствовать о наличии объективного элемента — «usus». Тем не менее, принимая это, необходимо помнить о том, что единого понимания га­рантии в настоящее время не выработано и, соответственно, соглашаясь с включением гарантии в договор, государства могут придерживаться разных взглядов относительно ее со­держания.

Вопрос о наличии второго элемента («opinio juris») создает дополнительные трудности. Как отмечал бывший генеральный секретарь Международного центра по урегулированию инве­стиционных споров профессор И. Шихата, «opinio juris' — это способ завершить оформление («perfect») государственной практики. Для «отнесения правила поведения к междуна­родному обычаю, установления его содержания используются вспомогательные средства определения международно-право­вых норм» — судебные решения и доктрина. Отмечается, что определяющее влияние на позицию арбитра или советников на переговорах оказывают официальные позиции государств. При этом результаты арбитражной практики и доктрина применительно к ПЗБ свидетельствуют о том, что отдельные проблемы толкования гарантии не решены. Это относится, в частности, к тому, в каких пределах от государства требуется совершать надлежащие действия («due diligence») по защите инвестиций, и в каких пределах допустимо (и допустимо ли вообще) расширительное толкование гарантии.

В литературе встречаются разные точки зрения относитель­но того, как преодолеть требование об «opinio juris»: от пред­положения, что факт заключения множества схожих ИС и есть «opinio juris», до утверждения, что историческое понимание процесса формирования норм международного права необ­ходимо пересмотреть. В любом случае, распространенность отсылок к гарантии в практике государств сама по себе не под­нимает ее статус от уровня договорной нормы до уровня нор­мы общего международного права. Так, распространенность гарантий национального режима и режима наибольшего бла­гоприятствования не свидетельствует о том, что они являются частью обычного права.

Вопрос о взаимосвязи гарантии ПЗБ и минимального стан­дарта заслуживает отдельного рассмотрения. К. Яннака-Смол определяет минимальный стандарт как требование междуна­родного права, которое предусматривает минимальный набор принципов, регулирующих отношение к иностранным лицам. Данные принципы должны соблюдаться государствами вне зависимости от особенностей их законодательств и обращения с собственными гражданами. Обычное право предусматривает ответственность государства за нарушение данных принципов, в случае если местные средства правовой защиты были исчер­паны иностранным лицом.

Фундаментальное описание обращения с иностранным лицом, нарушающего минимальный стандарт, было дано Комиссией по претензиям между США и Мексикой по делу «Neer» 1926 г. Такое обращение является «возмутительным, недобросовестным, намеренным нарушением обязательства или недостаточность действий государства, настолько ниже международных стандартов, что любое разумное и беспри­страстное лицо признает недостаточность таких действий». Столь широкое толкование минимального стандарта неизбеж­но пересекается с содержанием гарантии ПЗБ.

Как следствие, некоторые государства заняли позицию, что гарантия ПЗБ ограничена содержанием минимального стандарта, описанного в делe «Neer» (например, Чехия в деле «Saluka»). Иные государства идут дальше: в типовом ДИД США 2012 г. дается прямая отсылка к минимальному стандарту в заголовке ст. 5, а сама статья предусматривает, в частности, что гарантия ПЗБ не предполагает обращение за пределами или в дополнение к тому, что предполагается в рамках ми­нимального стандарта. Следуя данной логике, можно пред­положить, что гарантия ПЗБ является составным элементом минимального стандарта.

Принимая во внимание разные точки зрения относительно природы гарантии (ПЗБ как независимый стандарт или часть минимального стандарта) предлагается и альтернативный под­ход — толкование гарантии отдельно в каждом случае в зави­симости от ее формулировок. Когда формулировка отсылает к обычному праву, содержание гарантии должно быть ограни­чено соответственно. Когда такой отсылки нет, предполагается, что гарантия может предусматривать отличный и даже более высокий уровень защиты. При этом, тем не менее, необходимо учитывать, что минимальный стандарт также находится в про­цессе развития, и его содержание в настоящее время может отличаться от того, каким оно было в эпоху дела «Neer».

В связи с этим интересно дело «Azurix», в котором арби­траж, среди прочего, анализировал гарантию ПЗБ, предусмо­тренную в ст. II.2 (a) ДИД между США и Аргентиной 1991 г. Данная статья устанавливала дополнительное требование о том, что обращение с инвестициями не должно быть по ка­честву ниже, чем предусмотрено международным правом. Ссылаясь на ст. 31.1 Венской конвенции о праве междуна­родных договоров 1969 г., которая, в частности, требует при толковании руководствоваться обычным значением терминов с учетом контекста, арбитраж пришел к выводу, что гарантия ПЗБ, как она сформулирована в договоре, представляет собой более высокий стандарт защиты, чем предусмотрен общим международным правом. Говоря о причине отсылки к между­народному праву в соответствующей статье, арбитраж отметил: «Целью третьего предложения является установление нижнего, а не верхнего порога для того, чтобы избежать возможного толкования соответствующих стандартов ниже, чем требуется в соответствии с международным правом».

Принимая во внимание факт, что дискуссия о природе га­рантии еще далека от завершения, подход арбитров в деле «Azurix» считать достаточно разумным, в то время как утверж­дения о том, что гарантия ПЗБ является независимой нормой обычного международного права или является лишь выраже­нием или составной частью минимального стандарта, пред­ставляется преждевременным.

Возвращаясь к примеру типового ДИД США 2012 г., следует отметить, что для устранения сомнений США детализируют описание гарантии, уточняя в п. 5 (2) (b), что она охватывает только вопросы защиты со стороны полиции в рамках обыч­ного международного права. Такой подход существенно су­жает объем гарантии. Кроме того, ее ограничение рамками минимального стандарта, гарантированного обычным правом, лишает ее оригинальности и, как следствие, делает отсылки к ней в ИС бессмысленными. Тем не менее, можно утверждать, что подход США предпочтителен с точки зрения разрешения споров. Он позволяет сделать результат рассмотрения гаран­тии в арбитраже предсказуемым.

Резюмируя, можно остановиться на нескольких выводах. Во-первых, в большинстве случаев гарантия ПЗБ в ИС упо­минается без уточнений или с минимальными уточнениями относительно ее содержания, что создает трудности при ее толковании.

Во-вторых, арбитражная практика выявляет широкий пере­чень контекстов, в рамках которых может возникнуть проблема толкования гарантии. Такие контексты включают недруже­ственные действия со стороны государственных органов или третьих лиц, а также негативные изменения законодательства или правоприменительной практики. Наличие контрактных взаимоотношений между государством и иностранным лицом необязательно.

В-третьих, многообразие и, нередко, полярность мнений теоретиков и практиков подтверждают, что единого подхода к определению и толкованию гарантии в настоящее время не выработано.

В-четвертых, одним из фундаментальных вопросов является взаимосвязь гарантии с обычным международным правом и, в частности, минимальным стандартом. Вопрос о том, являет­ся ли гарантия независимой нормой общего международного права или выражением или частью минимального стандарта, остается открытым.

Последнее: принимая во внимание факт, что любые обобще­ния относительно природы и содержания гарантии остаются предметом дискуссии при толковании гарантии, предпочти­тельным является подход, в соответствии с которым она рас­сматривается отдельно в каждом случае с учетом конкретных формулировок и обычного значения терминов и контекста.