Впервые на конституционном уровне норма о состяза­тельности появилась девятого декабря 1992 года в связи с из­менениями и дополнениями, внесенными Законом РФ от 09.12.1992 № 4061-1 в ст. 168 Конституции РСФСР от 12 апре­ля 1978 года, которая приобрела следующую формулировку: Правосудие в Российской Федерации осуществляется на на­чалах состязательности и равенства сторон перед законом и судом. термин «правосудие» имеет отношение к судебному разбирательству, поэтому с точки зрения ст. 168 Конституции РСФСР правомерно говорить об осуществлении судебного разбирательства на началах состязательности или принци­пе состязательности. Своё отражение эта конституционная новелла нашла в изменениях и дополнениях к УПК РСФСР от 16.07.1993 № 5451-1 в связи с появлением Раздела десято­го «Производство в суде присяжных», а именно ст. 429 УПК РСФСР с самим себя говорящим названием «Состязательность в суде присяжных», где в ч.1 было указано, что «Предваритель­ное слушание и производство в суде присяжных основывается на принципе состязательности». Подобное законодательное (конституционное и уголовно-процессуальное) оформление, с одной стороны, стало закономерным итогом дискуссий ещё в советской уголовно-процессуальной науке о состязательно­сти как принципе уголовного процесса, в ходе которой пода­вляющее большинство учёных высказалось за существование такого принципа и его отнесения только к судебному разби- рательству, а с другой - происходило, несмотря на то, что существовал ориентир для развития состязательности в Рос­сии - Концепция судебной реформы в РСФСР от 24 октября 1991 года, где состязательность ещё и распространялась на до­судебное производство.

В целом Концепция судебной реформы в РСФСР по исследуемой проблеме предлагала: во-первых, рассматри­вать в качестве одного из важнейших направлений судеб­ной реформы организацию судопроизводства на принципе состязательности/п. 3 О Концепции Судебной реформы в РСФСР/; во-вторых, построить уголовный процесс на началах подлинной состязательности/3) Другие ключевые решения.12. Уголовный процесс. Раздел 4/; в-третьих, всемерно развивать принцип состязательности на досудебных стадиях процесса и в судебном разбирательстве/3) Другие ключевые решения. 12. Уголовный процесс. Раздел 4/. Итак, с точки зрения Концеп­ции судебной реформы: во-первых, судопроизводство долж­но быть построено на принципе состязательности; во-вторых, в понятие «судопроизводства» применительно к уголовному входят как досудебные стадии процесса, так и судебное раз­бирательство. Принятая на референдуме 12 декабря 1993 года Конституция Российской Федерации, в ч. 3 ст. 123 уже со­держала положение, согласно которому, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Казалось бы, то, что Концепция судебной реформы рассматривает категорию «судопроизводство» через досудеб­ное и судебное производство по уголовным делам должно быть вполне достаточно для того, чтобы данная категория имела тот же смысл, то же содержание и применительно к ч.3 ст. 123 Конституции РФ, но это оказалось далеко не совсем так и в учебниках по уголовному процессу состязательность про­должали провозглашать принципом только судебного разбирательства. Совершенно очевидно, что, с одной стороны, это дань традиции, потому что так рассматривали ещё в совет­ской науке, да и действовал на тот период УПК РСФСР с иной концептуальной основой и идеологией, а с другой - то, что в Конституции РФ в ч.3 ст. 123 находится в Главе 7 «Судебная власть» и, значит, относится к судебному разбирательству.

В целом менять ситуацию с подобным толкованием при­шлось Конституционному Суду РФ. Он последовательно в ряде своих правовых позиций указывал на то, что принцип состязательности, изложенный в ч.3 ст. 123 Конституции РФ, распространяется и на досудебное производство. так, в одной правовой позиции Конституционный Суда РФ в п. 4 своего по­становления от 23 марта 1999 г. № 5-П отметил, что «Субъекты уголовно - процессуальной деятельности, осуществляющие, в том числе на досудебных стадиях, уголовное преследование, с одной стороны, и защиту от него, с другой, в состязательном процессе в конфликтной ситуации должны обращаться за разрешением спора к независимому суду». В другой - в абз. 2 п. 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 20.04.1999 № 7-П - заметил, что «при этом состязательность в уголовном судопроизводстве во всяком случае предполагает, что возбуж­дение уголовного преследования, формулирование обвине­ния и его поддержание перед судом обеспечиваются указан­ными в законе органами и должностными лицами, а также потерпевшими». Наконец, был принят Государственной Ду­мой РФ 22 ноября 2001 года Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, который введён в целом в действие с 1     июля 2002 года. В УПК РФ находилась ст. 15 «Состязатель­ность сторон», в которой в ч.1 указано, что уголовное судопро­изводство осуществляется на основе состязательности сторон. Согласно п. 56 ч.1 ст. 5 УПК РФ, уголовное судопроизводство включает в себя досудебное и судебное производство по уго­ловному делу. Из чего делается вывод, что состязательность сторон как принцип должен распространять своё действие как на досудебное, так и судебное производство. Но это, конечно, не означало, что принцип состязательности будет проявляться в досудебном производстве также как и в судебном. Согласно части 7 раздела 4 Концепции судебной реформы с названием «Организация следственного аппарата», возможны два пути формирования состязательного расследования: либо через создание Следственного комитета как службы обвинительной власти при обеспечении активности защиты в расследовании и судебном разрешении спорных или касающихся ограниче­ния прав личности вопросов, либо посредством учреждения института следственных судей в судебном ведомстве при при­знании за нынешним следственным аппаратом функций вспо­могательной службы прокуратуры.

Действующий УПК РФ воспринял первый путь фор­мирования состязательного расследования. Первоначально в нём нашли отражение такие элементы формирования со­стязательного расследования как обеспечение активности за­щиты в расследовании и судебном разрешении спорных или касающихся ограничения прав личности вопросов. такой же элемент формирования состязательного расследования как создание Следственного комитета как службы обвинительной власти стал делать первые шаги более пяти лет тому назад. Одной из центральных, ключевых фигур состязательного рас­следования является следователь, который представляет сто­рону обвинения и, соответственно, осуществляет функцию обвинения. В литературе полагают, что законодатель непра­вильно определил в УПК РФ функцию следователя, которого безоговорочно отнёс к стороне обвинения и это приводит к обвинительному уклону в его деятельности. Действительно, «на практике некоторые участники процесса - следователи, да и прокуроры, - буквально толкуя данную классификацию (она исходит из трёх сформулированных в ч. 2 ст. 15 УПК РФ функций и относит указанных субъектов к стороне обвине­ния - разн. моя В.К.), освобождают себя от объективного ис­следования обстоятельств дела, полагая, что они не должны, а некоторые даже считают, что они не имеют права собирать доказательства, оправдывающие обвиняемых, смягчающих их вину». Подобная позиция не основана на действующем за­конодательстве РФ. Так, исходя из предписаний статей 2, 18 и 45 (часть 1) Конституции Российской Федерации и анализа их положений Конституционным Судом РФ, выраженным в од­ной из его правовой позиции следует, что «государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется и именно права и свободы человека и гражданина определя­ют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием, дознаватель, следователь, прокурор и суд, осу­ществляя доказывание, обязаны принимать в установленных процессуальных формах все зависящие от них меры к тому, чтобы были получены доказательства, подтверждающие как виновность, так и невиновность лица в совершении инкри­минируемого ему преступления», что находит выражение, в частности в ст. ст. 6, 7, 14, 73, 85, 86 УПК РФ. Для следовате­ля вышеизложенное означает, что с точки зрения указанных положений Конституции РФ, УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ, он как субъект стороны обвине­ния, выполняющий функцию обвинения, обязан принимать в установленных процессуальных формах все зависящие от него меры к тому, чтобы были получены доказательства, под­тверждающие как виновность, так и невиновность лица в со­вершении инкриминируемого ему преступления. Но из этого не следует, как считают некоторые юристы, что «... в стадии предварительного расследования следователь, дознаватель, собирая доказательства обвинительные, выступают на сто­роне обвинения, а собирая доказательства оправдательные или смягчающие вину, выступают на стороне защиты» или следователь, дознаватель «выполняя обязанности по рассле­дованию дела, осуществляют не только функцию обвинения, но и функцию защиты, собирая доказательства, в том числе оправдывающие лицо или смягчающие его ответственность». Этого нет и не может быть потому, что «выполнение функции обвинения порождает обязанность обосновывать обвинение в соответствии с установленными обстоятельствами. Поэтому, когда следователь в соответствии с обстоятельствами, установ­ленными после привлечения лица в качестве обвиняемого, изменяет обвинение в благоприятную для обвиняемого сторо­ну, то он не выполняет при этом противоположную по своей направленности функцию защиты, а выполняет ту же самую функцию обвинения, которая должна осуществляться в соот­ветствии с реально существующими фактами. Опровергаются (оспариваются) только чужие выводы, а не собственные. Имен­но поэтому совмещение в одном лице функции обвинения и защиты понимается как явление, противоречащее всем зако­нам психологии. По отношению же к собственным выводам можно говорить лишь об их изменении, уточнении или отказе от них, что, естественно, не может пониматься как явление, противоречащее психологическим закономерностям, особен­но если иметь в виду этап деятельности, характеризующейся незавершённостью выводов». В том, что следователь, с одной стороны, осуществляет функцию обвинения, а с другой - его деятельность направлена на установление фактических обсто­ятельств дела, т.е. не только установление виновности, но и невиновности лица, нет никакой изначальной противоречи­вости закона, на что указывают в литературе, поскольку как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 года № 13-П, «обвинение может быть признано обоснованным только при условии, что все противостоящие ему обстоятельства дела объективно исследованы и опровер­гнуты стороной обвинения». Игнорирование же следовате­лем объективного исследования противостоящих обвинению обстоятельств и отсутствие их опровержения как раз и при­водит к обвинительному уклону, когда «ненадлежаще выпол­няется функция обвинения соответствующими участниками процесса путем игнорирования сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени ответственности об­виняемого, неадекватной оценке собранных доказательств и т.п.». Следовательно, в основе обвинительного уклона в дея­тельности следователя лежит не законодательная ошибка - то, что следователя отнесли к стороне обвинения, а проблема точ­ного и неукоснительного исполнения им закона, заключаю­щаяся в не основанном на действующем законодательстве РФ уяснением следователем своей функции обвинения и того, что она действительно предписывает ему делать в целях изобли­чения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступле­ния. Недаром один из разработчиков УПК РФ Е.Б. Мизулина писала, что законность «позволяет правоприменителям ос­вободиться от обвинительного уклона, соблюдая положения УПК РФ. Отсюда - возросшие требования к единообразному пониманию Кодекса.». Кроме того, немалую роль в наличие обвинительного уклона в деятельности следователя играет и существование психологического барьера в следственной ра­боте, который «сковывает интеллектуальную активность, пре­пятствуя объективному восприятию информации, анализу её, выдвижению на этой основе необходимых версий, то есть затрудняет всесторонность, полноту и объективность исследо­вания обстоятельств дела». Таким образом, в основе «обвини­тельного уклона» лежит прежде всего личность следователя, как субъекта осуществляющего уголовное преследование. По­этому не случайно, как правильно отмечают в литературе, что основным направлением преодоления обвинительного уклона является устранение ошибок правоприменения, а не внесение изменений в законодательство.

Так, в науке встречаются предложения о внесении изме­нений в законодательство с целью устранения обвинительного уклона в деятельности следователя путём уточнения его ста­туса, которые начинаются с отказа от одностороннего опре­деления деятельности следователя как только обвинительной и заканчиваются радикальным решением проблемы - путём выведения следователя из числа участников процесса на сторо­не обвинения и придание ему статуса судебного следователя, т.е. судебного деятеля, с одинаковым вниманием исследую­щего обстоятельства, как уличающие, так и оправдывающие обвиняемог. Подобные изменения ничего кардинально или радикально изменить не смогут, поскольку, исходя из анали­за выше изложенных положений Конституции РФ, УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ, итак следует, что следователь, осуществляя доказывание, обязан прини­мать в установленных процессуальных формах все зависящие от него меры к тому, чтобы были получены доказательства, подтверждающие как виновность, так и невиновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления. Если всё же предложение об исключении следователя из стороны обвинения в качестве решения проблемы обвинительного уклона в его деятельности будет реализовано в действующем законодательстве, как предлагают в литературе, то оно ав­томатически за собой должно будет повлечь и иные, причём концептуальные и основополагающие изменения в УПК РФ. Не следует забывать, что УПК РФ в своей основе построен на принципе состязательности сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, ст. 15 УПК РФ), где, в частности, функции обвинения, за­щиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо (ч.2 ст. 15 УПК РФ). Совершенно очевид­но, если следователя исключить из стороны обвинения, то он не будет выполнять функцию обвинения, да и две остальные функции - защиты и разрешения уголовного дела, существу­ющие по ч.2 ст. 15 УПК РФ, он также выполнять не сможет. Как следствие этого, деятельность следователя в УПК нужно будет обозначить иной функцией и наполнить определённым содержанием, не совпадающим с функциями обвинения, за­щиты и разрешения уголовного дела. И тогда встанет вопрос о месте этой новой функции следователя и специфике её реали­зации в действующем законодательстве с учётом наличия трёх уже предусмотренных ч.2 ст. 15 УПК РФ функций в состяза­тельном уголовном судопроизводстве. А это уже не лоскутное изменение закона - просто исключили следователя из сторо­ны обвинения и на этом закончили, а концептуальное, затра­гивающее построение не только досудебного производства, но и всего уголовного судопроизводства на основе состязательно­сти сторон. Тем более, что в случае исключения следователя из стороны обвинения произойдёт разрыв и в налаженной, правда, насколько это позволяет УПК РФ, единой системе осу­ществления функции обвинения (уголовного преследования), так как согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2011 г. № 1627-О-О, «прокурор, следователь и дознаватель осуществляют от имени государства единую функцию уголовного преследования, хотя и реализуемую раз­личными процессуальными действиями и на разных стадиях уголовного процесса», осуществляя доказывание, как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 года № 13-П, принимают в установленных процессуаль­ных формах все зависящие от них меры к тому, чтобы были получены доказательства, подтверждающие как виновность, так и невиновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления . При этом подобная деятельность воз­можна лишь в том случае, если указанные субъекты, руковод­ствуются всесторонностью, полнотой и объективностью. Не случайно, что за вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность прокурора, следователя или лица, производя­щего дознание, в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела установлена уголовная ответственность (ч. 2 ст. 294 УК РФ).

Сам факт, что в УПК РФ отражены нормы из анализа ко­торых в ходе систематического толкования прямо следует, что всесторонность, полнота и объективность существуют как пра­вовые положения, определяющие направление деятельности следователя в ходе досудебного производства свидетельствует об их обязательности при исполнении следователем своих обязанностей. Однако в литературе считают, что этого явно недостаточно и это не может придать правоприменителю необходимого вектора и решить проблему качества и полно­ты материалов, предоставляемых в суд органами, осущест­вляющими уголовное преследование, поскольку отсутствие всесторонности, полноты и объективности в уголовно-про­цессуальном законе в качестве принципа приводит не только в отдельных случаях к «обвинительному уклону», но и создаёт для этого благоприятную правовую среду. И поэтому пред­лагается законодательно оформить всесторонность, полноту и объективность как принцип уголовного судопроизводства или закрепить требование всесторонности, полноты и объ­ективности установления обстоятельств совершённого пре­ступления не в качестве элемента единого для всех субъектов принципа оценки доказательств по внутреннему убеждению, а в качестве, например, общего условия предварительно рас­следования. Полагаю, что только законодательное закрепле­ние в виде принципа или иного общего положения всесторон­ности, полноты и объективности проблемы не снимет, а вот предложенное обоснование, почему эти положения надо за­конодательно оформить приведёт к ещё большим проблемам в плане исполнения и соблюдения законодательства право­применителем и вот по каким причинам.

Взяв предложенное выше обоснование законодательного закрепления в виде принципа или иного общего положения всесторонности, полноты и объективности мы получаем сле­дующую картину:

Когда обязанность исходить в своей деятельности из тре­бований всесторонности, полноты и объективности для следо­вателя вытекает из положений закона, то получается, что это не совсем достаточно для исполнения им предписаний закона, оказывается нужно ещё что-то. А вот если в законе будет не просто норма или вытекающие из анализа закона выводы, тре­бующие обязательного исполнения, а прямо оформленные на законодательном уровне в виде принципа или иного общего положения всесторонность, полнота и объективность, то этого будет уже достаточно, чтобы все или почти все сразу к кому обращены эти положения стали их исполнять. Эту же самую картину можно наблюдать и с такой позиции как «... с точки зрения юридической техники он (принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела - разн. моя В.К.) рассредоточен в различных статьях УПК РФ, что представляется неприемлемым, поскольку отечественный правоприменитель традиционно ориентируется на соблюде­ние тех норм-принципов, которые имеют явное выражение в законодательстве». Из этого следует, что раз нет явного выра­жения в законодательстве норм-принципов, то отечественный правоприменитель не может традиционно ориентироваться на их соблюдение. Очевидно, что всё вышеизложенное проти­воречит существу принципа законности и является проявле­нием правового нигилизма, а потому не может быть признано не только законным, но и допустимым аргументом для зако­нодательного закрепления всесторонности, полноты и объек­тивности в качестве принципа или иного общего положения в уголовном судопроизводстве.

Предложение по закреплению в качестве принципа все­сторонности, полноты и объективности может быть основано только на том, что предлагаемое в качестве принципа поло­жение отвечает всем требованиям, предъявляемым уголовно­процессуальной наукой и законодательной техникой к законо­дательному оформлению в качестве принципа того или иного положения, направленного на достижение назначения уго­ловного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ). Но пока как в самом УПК РФ, так и во встречающихся предложениях, всесторон­ность, полнота и объективность ещё не доведены до нужного с точки зрения законодательной техники и науки уголовно­процессуального права уровня - уровня принципа. А вот в недавно предложенном Следственным комитетом РФ проекте Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-про­цессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введени­ем института установления объективной истины по уголовно­му делу» есть семнадцать пунктов изменений и дополнений к УПК РФ как раз необходимых с точки зрения законодательной техники и науки уголовно-процессуального права для суще­ствования в качестве принципа установления объективной ис­тины по уголовному делу. Данный законопроект не обходит и проблему обвинительного уклона. Так, в п. 5 предлагается, статью 21 дополнить частью 1.1 следующего содержания: «1.1. При осуществлении уголовного преследования прокурор, ру­ководитель следственного органа, следователь, а также началь­ник подразделения дознания и дознаватель обязаны сохранять объективность и беспристрастность, не допуская обвинитель­ного уклона в доказывании. Обстоятельства, оправдывающие обвиняемого (подозреваемого) или смягчающие его наказа­ние, подлежат тщательному и всестороннему исследованию и оцениваются наравне с обстоятельствами, изобличающими обвиняемого (подозреваемого) или отягчающими его наказа­ние». Очевидно, что подобное законодательное предложение по устранению обвинительного уклона в деятельности того же следователя, предписывает ему делать тоже самое, что следует и из анализа действующего УПК РФ. Но данное предложение всё же закономерно, поскольку оно является необходимым элементом, составной частью реализации как принципа уста­новления объективной истины по уголовному делу в УПК, его, принципа, более частной нормой реализуемой в досудебном производстве. Что же касается того, что только законодатель­ное оформление всесторонности, полноты и объективности решит проблему качества и полноты материалов, предостав­ляемых в суд органами, осуществляющими уголовное пресле­дование, а так же устранит благоприятную правовую среду для «обвинительного уклона», то это, по меньшей мере, утопично и подтверждением этого служат следующие обстоятельства. «Обвинительный уклон» как тенденция не является чем-то но­вым в уголовном судопроизводстве, появившимся так сказать «благодаря» УПК РФ, она существовала в качестве проблемы и до его принятия, то есть и в период действия УПК РСФСР. В УПК РСФСР была статья 20, рассматриваемая в качестве принципа уголовного судопроизводства, под названием «Все­стороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела», где в ч. 1 было прямо отражено, что суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны при­нять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, вы­явить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также отягчающие и смягчающие его вину обстоятельства.

Практика применения положений ст. 20 УПК РСФСР по­казала следующую картину:

Так, по исследованию ВНИИ МВД СССР, проведённого в середине 70-х годов 20 века, «отмечается немало случаев, когда ввиду неполноты следствия часть дел возвращается на досле­дование прокурором и судом, по многим уголовным делам по этой же причине отменяются постановления об их прекраще­нии. По изученным нами делам неполнота предварительного следствия преимущественно выражалась: в невыяснении об­стоятельств, имеющих существенное значение для квалифи­кации преступления, - 30,5 %; в непроверке всех возможных версий об обстоятельствах преступления - 26 %; в неустановлении всех преступных действий обвиняемого - 22, 4 %»⁶. Кроме того, в период действия УПК РСФСР были проведены и иные исследования. Например, в рамках проводившегося в НИИ проблем укрепления законности и правопорядка с участием преподавателей юридического факультета Самарского госуниверситета и опубликованного в работе «Характер, причины и способы устранения ошибок в стадии предварительного рас­следования» в 1990 году было отмечено, что в структуре следственных ошибок удельный вес односторонности и неполноты предварительного следствия составляет 60, 4 %. Приблизи­тельно такой же результат - 59,7 % был получен А.Д. Назаро­вым в ходе проведённого в Средне-Сибирском регионе (Крас­ноярский край и Республика Хакасия) в середине 90-х годов 20 века. Таким образом, только законодательное оформление в качестве принципа или иного общего положения в уголовном судопроизводстве всесторонности, полноты и объективности проблему неполноты, односторонности предварительного следствия или «обвинительного» уклона не решит. И это не случайно, поскольку основной причиной следственных оши­бок как это было при действии УПК РСФСР, когда существо­вал принцип всесторонности, полноты и объективности, так и сегодня, когда действует УПК РФ и соответственно в нём нет такого принципа - это негативные обстоятельства, относящи­еся к самому следователю: 1) отсутствие необходимых про­фессиональных знаний; 2) пренебрежительное отношение к требованиям уголовно-процессуального закона, деление норм УПК на обязательные к исполнению и те, которыми можно пренебречь; 3) обвинительный уклон, некритичность в оцен­ки доказательств и при принятии процессуальных решений; 4) порой недобросовестное отношение к своим служебным обязанностям в надежде, что прокуроры и суды не предъявят претензий к низкому качеству расследования. Но какие бы проблемы ни стояли в сфере уголовного судопроизводства, в том числе и проблема обвинительного уклона, следователю, впрочем, как и иному правоприменителю, решать их мож­но и нужно, опираясь на положения закона, его правильное толкование и, соответственно, применение. Для следователя это означает, что он, осуществляя функцию обвинения, обя­зан принимать в установленных процессуальных формах все зависящие от него меры для того, чтобы были получены до­казательства, подтверждающие как виновность, так и невино­вность лица в совершении инкриминируемого ему преступле­ния, руководствуясь при этом всесторонностью, полнотой и объективностью в целях изобличения подозреваемого, кото­рый обвиняется в совершении преступления.