В то же время в статье 2 африканские культурные ценно­сти подвергаются определенному критическому анализу: « Женщины, на основании равенства прав с мужчинами, долж­ны обладать теми же правами и пользоваться уважением к своей личности и личному достоинству, а также принимать участие в сохранении тех африканских культурных ценностей, которые носят позитивный характер и основаны на принци­пах равенства, достоинства, справедливости и демократии».

В статье 2 Проекта не только дается толкование концеп­ции африканских культурно-этических и моральных ценно­стей, которое отсутствует в Африканской хартии, но также четко проводится мысль о том, что наделение мужчин и жен­щин разными правами, исходя из тех разных ролей и обязан­ностей, которые они играют в обществе, недопустимо. В ста­тье закреплено положение о том, что женщины пользуются правами «на основании равенства с мужчинами», и поэтому права женщин и мужчин не могут быть разными. Кроме того, в статье 2 закреплено признание того факта, что неравные пра­ва мужчин и женщин на бытовом, т.е. домашнем, семейном уровне, как феномен зачастую отражает их неравноправие и разный политический вес и в общественной жизни, в общена­циональном масштабе.

Учитывая важнейшую роль культуры в создании условий для того, чтобы женщины могли пользоваться правами чело­века в Африке, основные положения содержащейся в КДДЖ статьи 5 (а) были позаимствованы в статье 4 (b) проекта Про­токола. В этой статье говорится о том, что стороны берут на себя следующие обязательства: «изменить социокультурную модель поведения мужчин и женщин в целях искоренения предрассудков, обычаев и традиций, основанных на концеп­ции превосходства или, наоборот, неполноценности того или другого пола, а также стереотипов, связанных с положением и ролью мужчин и женщин».

Как и в КДДЖ, изначально в тексте проекта Протокола детально рассматривается роль женщин в семейных отноше­ниях. Так, статья 6 проекта Протокола отражает многие из по­ложений, которые можно найти в статье 16 КДДЖ. Речь здесь идет среди прочего о том, что бракосочетание должно быть возможным лишь при согласии обоих сторон, о том, что муж­чины и женщины должны обладать одинаковыми правами в семейной жизни, а также о том, что супруги должны быть наделены равными правами в отношении детей и о том, что «в замужестве супруга должна иметь право приобретать свою собственную собственность и свободно ею распоряжаться, а в случае совместного владения собственностью, супруги долж­ны иметь по отношению к совместно нажитой собственности равные права». При рассмотрении правительственными экс­пертами и министрами в 2001 и 2003 годах представленного проекта Протокола критерии и стандарт равенства, включая использование в формулировках таких слов, как «равный», «одинаковый» и «совместно» были признаны спорными.

В статье 6 Проекта протокола регистрация брака названа обязательным условием для его официального признания. И хотя это положение полностью согласуется с духом КДДЖ и Конвенции о согласии на вступление в брак, брачном возрас­те и регистрации браков 1962 г., оно не отражает реального положения дел во многих государствах, которые признают законный характер незарегистрированных браков. Поэтому неудивительно, что против этого положения были высказаны возражения и на стадии рассмотрения документа министра­ми в 2003 г. Еще большие споры и возражения вызвала статья 6, в которой содержится положение о запрещении полиги­нии, которая трактуется как полигамия, т.е. многоженство как в проекте Протокола, так и в окончательном его тексте.

Полигамия запрещена, кроме тех случаев, когда на нее дают согласие обе стороны; а в тех странах, где полигамия уже существует, законодательство должно быть направлено на ее искоренение. Феномен распространенной в Африке полиги­нии был одним из сложных, проблемных моментов в работе над подготовкой проекта Протокола. И хотя в соответствии с положением, содержащимся в Рекомендации общего харак­тера № 21, полигиния должна быть объявлена вне закона, т.е. изжита как социальное явление, вопрос о полигинии остается актуальным и не сходит с повестки дня в африканских госу­дарствах, в том числе и по той причине, что во многих мест­ных традиционных системах и религиозных вероучениях она разрешается и признается законной. Все это отражает слож­ности, возникающие при попытках создания унифициро­ванных, единых для всего континента стандартов в условиях, когда большая часть стран имеет плюралистические правовые системы, созданные для удовлетворения интересов различных культурных, этнических и религиозных группировок и слоев населения.

Составители текста проекта Протокола при работе над ст. 6 также основывались на положениях статьи 9 КДДЖ. Там го­ворится о том, что замужняя женщина имеет право сохранять свое гражданство, а также распространять его на супруга и де­тей. И точно также, как и соответствующее положение КДДЖ (ст.9(2)), касающееся гражданства детей вызвало большие спо­ры на этапе работы над проектом Конвенции, и в случае с Про­токолом положение, согласно которому оба родителя наделя­ются правом передать свое гражданство общим детям, вызвало бурные дебаты на заседании правительственных экспертов в 2001 г. В статье 7 проекта Протокола говорится о том, что развод может быть совершен лишь по постановлению суда, а также что мужчины и женщины имеют равные права в том, что касается принятия решения о расторжении брака. Учитывая тот факт, что данное положение в КДДЖ вызвало максимальное число оговорок со стороны исламских государств, и не в последнюю очередь по причине того, что их правовые системы предпола­гают разные основания для развода для мужчин и женщин, не­удивительно, что это положение было одним из тех, которые вызвали наиболее острые споры во время обсуждения проекта на министерском уровне (наиболее явными противниками вы­ступили Египет, Ливия и Судан).

Признавая трудности, с которыми сталкиваются афри­канские женщины в случае смерти супруга, авторы проекта Протокола пошли дальше по сравнению с их коллегами по КДДЖ, утвердив специальные положения, связанные с пра­вами вдов, и избавляя их от нечеловеческого, унижающего человеческое достоинство и жестокого обращения. За ними было закреплено право опеки в отношении детей; заключать при желании повторные браки, а также право наследовать собственность покойного супруга; за ними также признается право продолжать жить в том же доме, где они жили совмест­но до смерти мужа.

Как отражение статьи 18 (4) Африканской хартии, было внесено новое положение, касающееся защиты пожилых и не­трудоспособных женщин. А именно: «В соответствии с поло­жением статьи 18 Африканской хартии, пожилые женщины и женщины-инвалиды имеют право на особые меры защиты в соответствии с их физическими и моральными потребностя­ми и запросами».

В проекте Протокола также ничего не говорится на тему о механизмах контроля за выполнением Протокола - что мож­но рассматривать либо как признание того, что данный вопрос относится к компетенции Африканской комиссии, либо как желание закрыть глаза на тот очевидный факт, что создание Протокола было вызвано именно явным нежеланием Афри­канской комиссии заниматься проблемами, связанными с правами женщин, и соответственно необходимостью созда­ния при Комиссии особого надзорного органа, осуществляю­щего мониторинг исполнения принятых решений в области защиты прав женщин. Отдельный контрольный орган нужен и для осуществления контроля за выполнением Африкан­ской хартии прав и основ благосостояния ребенка от 1990 г. и координации действий с Комитетом, созданным при этой Хартии, и состоящим из 11 членов. Однако, главная критика в отношении этой первой попытки создания Протокола к Аф­риканской хартии касалась прежде всего методов подготовки данного документа. Рабочий вариант оказался слабым с точки зрения отстаивания прав и грешил излишним прагматизмом. В том виде, в котором был представлен рабочий вариант про­екта Протокола, возможность для рассмотрения многих его положений в судебном порядке носила спорный характер.

Первоначальный вариант можно рассматривать как спи­сок пожеланий, в котором его авторы пытаются преодолеть все те отсталые традиции и обычаями, которые они считают изжившими себя, и стремятся снять все барьеры и препоны на пути свободного использования женщинами своих прав на африканском континенте. Среди укоренившихся в Африке негативных традиций и обычаев можно назвать полигинию; несправедливый раздел собственности при разводе; жестокое обращения с вдовами и лишение последних средств к суще­ствованию; ранние браки и браки по принуждению; а также вредные для здоровья обряды, такие, например, как обрезание у женщин. И хотя в проекте Протокола основное внимание уделено семейным отношениям и вопросам, относящимся к «сфере частной жизни», в документе также признается тот факт, что если допускать, что государства должны нести ответ­ственность за обеспечение достойного социального и эконо­мического положения своих граждан и женщин в частности, тогда они должны тратить меньше средств на нужды обороны и больше на обеспечение нормальной жизни и повышение благосостояния своих граждан. В статье 3 сформулированы принципы, лежащие в основе комплексной модели развития. В ней говорилось следующее: «Для того, чтобы действительно ликвидировать все формы дискриминации в отношении жен­щин, страны-участницы настоящего Протокола должны при­нять все необходимые меры, направленные на активное вне­дрение гендерных принципов в принимаемые политические решения, законодательство, планы социально-экономическо­го развития и во все сферы жизни».

Учитывая тот факт, что проект Протокола во многом по­вторял принципы и положения КДДЖ и последующих Реко­мендациях общего порядка к Конвенции, вызывает удивление, что авторы проекта не заняли более твердую позицию по во­просам об оговорках к нему. Как уже отмечалось ранее, воз­можно, это объясняется тем, что создатели Африканской хар­тии допускали оговорки, поэтому и авторы Протокола пошли по тому же пути, допуская возможность внесения оговорок в свой документ. Если посмотреть на этот вопрос с практиче­ской точки зрения, то становится очевидным, что запрет на внесение оговорок, вполне вероятно, привел бы к тому, что большая часть государств отказалась бы от ратификации Про­токола. Но и без того процесс ратификации не был столь бы­стрым, как на это можно было бы рассчитывать. Высказывать критические замечания по поводу тех или иных оговорок, осо­бенно в случае, если они касаются следования религиозным нормам в том или ином вопросе, сложно, и это редко когда делается. Попытки указать на несоответствие оговорок, таких, например, как те, что были внесены в проект Протокола, мо­гут привести к обвинению в неуважении и пренебрежении к культурным нормам и ценностям, а также религиозной нетер­пимости.

Окончательный вариант Протокола был утвержден на Второй Очередной Сессии Ассамблеи Союза, состоявшейся в Мапуто 11 июля 2003 г., а вступил в силу в 2005 г. В этом году исполняется десять лет Протоколу Мапуту, за это время его ратифицировали 36 из 54-х государств-членов Африканского союза. Протокол Мапуту, по нашему мнению, адекватно от­ражает гендерную специфику региона и является прогрессив­ным актом международного права.

Международное право

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 10 (65) 2013