Я бы хотел предложить коллегам обзор российского законодательства, практики и официальной доктрины в отношении отдельных источников и понятий международного гуманитарного права. Позвольте немного расширить тему и не сводить этот обзор только к сфере уголовного законодательства.

Во-первых, попытаюсь ответить на вопрос о том, знакомо ли отечественной официальной лексике само понятие «международное гуманитарное право», и какое содержание в него вкладывается.

Во-вторых, до сих пор у некоторых экспертов возникают сомнения в действии международно-правовых норм, регулирующих защиту жертв вооруженных конфликтов, на территории России. Понятно, что наиболее очевидной ситуацией здесь является контртеррористическая операция на территории Северо-Кавказского региона, которая на определенных этапах приобретала качество вооруженного конфликта. Соответственно, хотелось бы предложить свой ответ на вопрос о том, можно ли говорить об официальном признании Россией применимости таких норм к событиям на собственной территории.

В-третьих, применяют ли органы власти понятия «вооруженный конфликт» и «вооруженный конфликт немеждународного характера» для описания неких процессов внутри государства? Если применяют, то какое содержание они вкладывают в это понятие? Если же оно используется для характеристики конкретных событий, то каковы их черты и хронологические пределы?

И наконец, в заключение предложу свои представления о некоторых сферах регулирования, в которых наблюдается устаревание норм, либо их недостаток, а то и отсутствие.

1. Официальная лексика в большей или меньшей степени восприняла то значение термина «международное гуманитарное право», которое вкладывает в него Международный комитет Красного Креста. Развернутое определение, которого придерживается МККК, предложено Хансом-Питером Гассером: «Международные правила, договорные или основанные на обычаях, которые специально направлены на решение гуманитарных задач, возникающих непосредственно в результате вооруженных конфликтов международного и немеждународного характера, и которые по соображениям гуманного характера ограничивают право находящихся в конфликте сторон выбирать методы и средства ведения войны или защищают лиц и имущество, которым нанесен или может быть нанесен ущерб конфликтом».

В Уставе внутренней службы и Дисциплинарном Уставе Вооруженных Сил Российской Федерации термин употребляется многократно, причем именно в значении совокупности правил, применяемых в период вооруженного конфликта.

Прошлой версии уставов этот термин не был знаком. В Уставе внутренней службы упоминались, да и то лишь однажды, «международные правила ведения военных действий».

В нынешних уставах, вступивших в действие с 1 января 2008 г., термин утвердился, по всей видимости, благодаря стараниям юридической службы Вооруженных Сил в период руководства ею генералом Г.А. Золотухиным. Этому предшествовали акты более низкого уровня, но обязательные к исполнению военнослужащими – Наставление по правовой работе в Вооруженных Силах РФ и Наставление по международному гуманитарному праву для Вооруженных Сил Российской Федерации. При этом нелишне вспомнить, что понятие «международное гуманитарное право» известно Вооруженным Силам как минимум с 1990 г., когда во исполнение Закона СССР о ратификации двух Дополнительных протоколов к Женевским конвенциям был издан Приказ Министра обороны № 75. Приказ, наряду с текстами Женевских конвенций и Дополнительных протоколов, содержал еще и Руководство по применению Вооруженными Силами СССР норм международного гуманитарного права, которое определялось как «система правовых принципов и норм, содержащихся в международных договорах и регулирующих отношения между государствами в период вооруженных конфликтов». И, кстати, как прежде Руководство 1990 г., так теперь и Наставление по международному гуманитарному праву предлагают такое понимание понятия «международное гуманитарное право», которым охватываются как «женевская», так и «гаагская» ветви.

Приказами Министра обороны № 333 от 29 мая 1999 г. и № 10 от 31 января 2001 г. предписывалось изучение правовых дисциплин, включающее международное гуманитарное право и регулярную отчетность военнослужащих в форме сдачи правового минимума.

Изучение международного гуманитарного права предписано и во Внутренних войсках Министерства внутренних дел. На этот счет имеется Директива Министра, содержащая тематические планы занятий по правовой подготовке для военнослужащих всех уровней, включающие изучение международного гуманитарного права.

Такое же значение вкладывает в этот термин и законодатель, полагая, что в корпус международного гуманитарного права входят Женевские конвенции 1949 г., Дополнительные протоколы к ним и иные нормы.

Примечательно, что в ряде случаев органы государственной власти, например, Президент или Правительство определенно разделяют международное гуманитарное право и права человека.

Что касается судебной практики, ограничусь достаточно скудной юриспруденцией Конституционного Суда. В известном Постановлении по так называемому «чеченскому делу» Суд обратился ко Второму дополнительному протоколу к Женевским конвенциям, однако не употребил термина «международное гуманитарное право». Им, правда, воспользовался в своем особом мнении один из судей Конституционного Суда РФ. Позднее, в Постановлении по делу, связанному с событиями в Нальчике в октябре 2005 года, Суд привлек в качестве дополнительного аргумента положения резолюций СБ ООН (1624(2005) и ГА ООН (60/158) и согласился с предложенным в них разделением применимого в условиях противодействия терроризму международного права на международное право прав человека, международное беженское право и международное гуманитарное право.

2. Кратко об официальной позиции относительно применимости норм международного гуманитарного права к событиям в Северо-Кавказском регионе. О размахе боевых действий, людских и материальных потерях известно достаточно хорошо. Но существуют объективные юридические факты – законы, иные акты исполнительной или законодательной власти, судебные решения, официальные заявления, которые могут служить свидетельством признания российскими властями такой применимости. Вот лишь несколько таких фактов.

В 1995 г. Конституционный суд РФ вынес Постановление по так называемому «чеченскому делу». Позицию Суда можно однозначно понять так, как если бы второй Дополнительный Протокол к Женевским конвенциям подлежал применению с момента начала активных боевых действий в Чечне в конце 1994 г. В своем постановлении Конституционный Суд сделал лишь общие ссылки на Дополнительный протокол II, а не на его конкретные положения. Прежде всего, Суд на основании Протокола и положений Конституции о преимущественной силе международного договора постановил, что государство вправе использовать свои вооруженные силы для защиты «национального единства и территориальной целостности». Он также указал, что не правомочен рассматривать конкретные действия, совершенные сторонами в немеждународном вооруженном конфликте в Чечне. Вместе с тем Суд подверг законодателя критике за то, что Дополнительный протокол II не был должным образом учтен при принятии законов о вооруженных силах. Очевидно, Суд имел в виду урегулирование ситуаций, когда вооруженные силы применяются внутри страны, а не для отражения вооруженного нападения извне. Суд прямо предписал законодателям привести законодательство в соответствие с международными правовыми обязательствами, в частности, с Дополнительным протоколом II. Это предписание законодатель буквально не выполнил, во всяком случае, он не сослался на соответствующие международно-правовые нормы Федерального конституционного закона «О военном положении», Федеральных законов «Об обороне», «О статусе военнослужащего», «О противодействии терроризму» и прочих законодательных актов. Впрочем, в них содержится привычная ссылка на общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Отсутствие таких буквальных ссылок компенсировало Министерство обороны, приняв уже упомянутые мною Наставления.

Впрочем, сам законодатель дал дополнительные аргументы в пользу применимости международного гуманитарного права внутри страны. В 1997 г. были приняты поправки к закону, предусматривавшему специальные компенсации и гарантии военнослужащим, проходящим службу в отдельных местностях или в особых условиях, и этими поправками события в Чеченской Республике в 1994-1996 гг. именовались «вооруженным конфликтом немеждународного характера». Стало быть, как законодатель, так и высокая судебная инстанция сочли ситуацию отвечающей условиям применимости второго Дополнительного Протокола.

Приведу также высказывание Председателя Правительства России, который в декабре 1999 г. в интервью британской газете Financial Times сказал, что «при проведении контртеррористической операции в Чечне Россия строго соблюдает свои обязательства по международному гуманитарному праву».

3. Теперь о понятии «вооруженный конфликт», как оно употребляется в документах, издаваемых органами государственной власти. Полной ясности здесь нет. Прежняя Военная доктрина Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 21-го апреля 2000 г., не давая цельного определения, полагала, что «вооруженный конфликт характеризуется: высокой вовлеченностью в него и уязвимостью местного населения; применением нерегулярных вооруженных формирований; широким использованием диверсионных и террористических методов; сложностью морально-психологической обстановки, в которой действуют войска; вынужденным отвлечением значительных сил и средств на обеспечение безопасности маршрутов передвижения, районов и мест расположения войск (сил); опасностью трансформации в локальную (международный вооруженный конфликт) или гражданскую (внутренний вооруженный конфликт) войну». То есть война – это вооруженный конфликт, во всяком случае, пока она не становится крупномасштабной или всеобщей.
В нынешней Военной доктрине, утвержденной Указом президента РФ от 5 февраля 2010 г., ключевым понятием является «военный конфликт» – «форма разрешения межгосударственных или внутригосударственных противоречий с применением военной силы (понятие охватывает все виды вооруженного противоборства, включая крупномасштабные, региональные, локальные войны и вооруженные конфликты». Собственно вооруженный конфликт определяется как «вооруженное столкновение ограниченного масштаба между государствами (международный вооруженный конфликт) или противостоящими сторонами в пределах территории одного государства (внутренний вооруженный конфликт)». То есть вооруженный конфликт и война – не одно и то же, хотя первый может перерасти во вторую. При том, что в документах такого жанра отсутствуют нормативные предписания, заметно, что при составлении действующей Военной доктрин военная и правовая мысли разошлись.

Но вот как определяет «вооруженный конфликт» Постановление Государственной Думы от шестого июня 2003 г. об амнистии в связи событиями на Северном Кавказе: «Под вооруженным конфликтом … следует понимать противоборство между:
а) вооруженными формированиями (вооруженными объединениями, дружинами, отрядами самообороны, другими вооруженными группами), созданными и действующими в нарушение законодательства Российской Федерации (далее – незаконные вооруженные формирования), и органами внутренних дел Российской Федерации и подразделениями внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации, Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов;
б) незаконными вооруженными формированиями, созданными для достижения определенных политических целей;
в) лицами, не входившими в незаконные вооруженные формирования, но участвовавшими в вооруженном противостоянии на этнической или религиозной почве».

В системе нормативно-правовых актов постановления Государственной Думы об амнистии приравниваются к принимаемым ею законам. Возможно, есть основания считать, что даже после достижения целей, ради которых принималось постановление об амнистии, отдельные его положения, в частности, определение понятия «вооруженный конфликт», сохранили свое значение в качестве правовой позиции, высказанной федеральным законодательным органом.

Корпус договорных и обычно-правовых норм, в совокупности составляющих международное гуманитарное право, не содержит исчерпывающего определения понятия «вооруженный конфликт». Определяя сферу применения Дополнительного протокола II, его статья 1 гласит: «1. Настоящий Протокол … применяется ко всем вооруженным конфликтам, не подпадающим под действие статьи 1 Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I), и происходящим на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол.

2. Настоящий Протокол не применяется к случаям нарушения внутреннего порядка и возникновения обстановки внутренней напряженности, таким как беспорядки, отдельные и спорадические акты насилия и иные акты аналогичного характера, поскольку таковые не являются вооруженными конфликтами».

Основываясь на данной статье, как и на прочих положениях Женевских конвенций, Международный трибунал для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права на территории бывшей Югославии, при рассмотрении дела «Обвинитель против Душко Тадича» выразил следующую позицию, к которой он возвращался и впоследствии: «Вооруженный конфликт имеет место всякий раз, когда государства прибегают к вооруженной силе в отношениях между собой или когда происходит затяжное применение вооруженного насилия между органами власти и организованными вооруженными группами или между такими группами в пределах государства».

В некоторых решениях Международного трибунала, имеющих прецедентный характер, можно усмотреть средство толкования международного договора, в данном случае Женевских конвенций и дополнительных протоколов к ним, в смысле Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Пункт «b» ч. 3 ст. 31 Конвенции относит к средствам толкования договора «последующую практику применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования».

4. Ну и, наконец, несколько слов – тезисно – о некоторых из тех сфер регулирования, в которых наблюдается устаревание норм, либо их недостаток, а то и отсутствие. Разумеется, приводимый перечень этих сфер ни в коем случае не может претендовать на то, чтобы считаться исчерпывающим.

4.1. В действующем уголовном законодательстве, с точки зрения юриста-международника, сделан шаг назад по сравнению с предшествовавшими ему нормами. Если сравнивать Уголовный кодекс 1996 г. (с последующими изменениями и дополнениями) с его предшественником, можно увидеть, что в ныне действующем законе:
– во-первых, в одно предложение статьи 356 втиснута вся совокупность норм международного гуманитарного права;
– во-вторых, в этом предложении соединены «женевская» и «гаагская» ветви МГП;
– в-третьих, сделана ссылка только на международное договорное право;
– в-четвертых, отсутствуют положения о неправомерном использовании эмблемы красного креста, то есть допущено отступление от обязательства по первой и второй Женевским конвенциям и дополнительным протоколам.

Здесь правоприменителю, судье могли бы помочь какие-либо вспомогательные инструменты, и в этой связи нельзя не вспомнить об одной из упущенных возможностей – известном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Постановление полностью игнорирует данную сферу правового регулирования, а заодно, также полностью, упускает из виду элементы преступлений, содержащиеся в Римском Статуте Международного уголовного суда. Если бы тогда Верховный Суд проявил просвещенность или предусмотрительность, он бы не только смог проинформировать судейское сообщество относительно новейших тенденций развития международного права, но и настроить отечественную судебную систему на взаимодействие с органом международной уголовной юстиции, даже если Россия не примет решение о ратификации Статута.

4.2. В действующем Федеральном законе «О противодействии терроризму» 2006 г. отчетливо видно, что Россия приняла весьма «военизированный» подход к борьбе с этим явлением. Вооруженным Силам в противодействии терроризму в ряде случаев отводится не только вспомогательная, но и основная роль. В этом мы отличаемся от европейцев и, пожалуй, переняли американские подходы.

Если же Россия приняла не просто «военизированный» подход к противодействию терроризму, но допускает как внутреннее, так и трансграничное применение Вооруженных Сил для этих целей, возникает настоятельная необходимость не только в теоретических разработках, но и в практических наставлениях. Нужно уяснить, к какой категории вооруженного конфликта отнести те случаи противодействия терроризму, когда интенсивность противоборства выходит далеко за пределы облавы на оптовом рынке. Не стоило бы торопиться с однозначным ответом ни по поводу того, что международное гуманитарное право здесь неприменимо, ни по поводу того, что здесь применим исключительно комплекс норм, относящихся к международному вооруженному конфликту или немеждународному вооруженному конфликту.

4.3 Частный пример. Остаются вне международного и национального регулирования средства нелетального действия, хотя сам по себе термин и отчасти его содержание уже «прописались» не только в ведомственных документах, но и в Федеральном законе о ратификации одного из Протоколов к Конвенции о конкретных видах обычного оружия, а также в Указе Президента РФ.

Это пробел, который, видимо, следует восполнять. Возможно, по этим направлениям могло бы развиваться дальнейшее развитие Конвенции о запрещении или ограничении применения конкретных видов оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие 1980 г. На национальном уровне определением средств нелетального действия можно было бы дополнить перечень специальных средств, содержащийся в Федеральном законе «О внутренних войсках МВД РФ».

4.4 Еще один частный пример. Возможно, потребности борьбы с терроризмом на транспорте, прежде всего воздушном, обуславливают новые подходы к использованию так называемых «мягких», иначе говоря, легко разворачивающиеся или сплющивающиеся в теле человека пуль. Обладая высоким останавливающим эффектом, такая пуля, выпущенная из пистолета, обладая кинетической энергией меньшей, чем при стрельбе из винтовки, по расчетам срециалистов не пробьет обшивку пассажирского авиалайнера, летящего на большой высоте, что вызвало бы катастрофические последствия, но надежно нейтрализует террориста. На это могут возразить, что применение таких пуль запрещено в вооруженном конфликте, но допустимо в правоохранительных целях. Однако если признать, что применительно к контртеррористической деятельности граница между правоохранительной деятельностью и уровнем насилия, присущим вооруженному конфликту, стирается, или же захват воздушного судна осуществлен в рамках вооруженного конфликта, налицо еще один пробел в регулировании.