Договор авторского заказа был предусмотрен ст. 33 ФЗ «Об авторском праве и иных смежных правах». Согласно указанной норме по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику, а заказчик обязан в счёт обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. В соответствии со ст. 1288 ГК РФ «по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме». В связи с этим А.Н.Кайль пишет следующее: «Ранее в ст. 33 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 (ред. от 20.07.2004) «Об авторском праве и смежных правах» предусматривался авторский договор заказа, который, можно сказать, являлся прототипом этого договора».

При проведении сравнительного анализа положений ст. 33 Закона об авторском праве и ст. 1288 ГК РФ можно сделать следующие выводы:
– по договору авторского заказа, предусмотренному частью четвёртой ГК РФ, автор может создать только произведения определённых категорий (произведение науки, литературы или искусства). Соответственно по договору авторского заказа не могут быть созданы программы для ЭВМ и базы данных и т. п.;
– произведение должно иметь объективное выражение;
– право собственности на материальный носитель, на котором отражено произведение, и исключительное право не взаимосвязаны. То есть заказчику может быть передан в собственность материальный носитель, на котором отражено произведение, но при этом исключительные права могут принадлежать автору.

Необходимо отметить, что существенными условиями договора авторского заказа являются предмет договора, субъекты договора авторского заказа, способы использования произведения, срок исполнения обязанностей по созданию произведения, имеющего объективную форму выражения, размер вознаграждения, порядок его определения, ответственность автора.

В предмете договора необходимо указать следующее: объём в авторских листах (если это литературное произведение), размер (в сантиметрах, метрах, мм), вид, жанр, сферу применения, название. Например, вид – произведение литературы, название – «Раб Фемиды», жанр – детектив, объём – 15 авторских листов (600 000 печатных знаков).

Стоит отметить, что законодательство не содержит нормы, раскрывающей понятие и содержание произведения.

В соответствии с Толковым словарём русского языка Ушакова  произведение можно рассматривать как: 1. Действие по глаг. произвести в 4 знач. (в 1, 2 и 3 редко) – производить (книжн. редко). 2. чего. Результат труда, создание (книжн.). Произведение рук человека. Красивейшее произведение природы. Необыкновенное произведение ума человеческого. Произведение искусства. 3. Продукт творчества (сочинение, картина, скульптура, здание). Избранные произведения В.И.Ленина. Произведения Льва Толстого. Литературное произведение. Здесь собраны лучшие произведения художников и скульпторов. 4. Число, полученное в результате умножения (мат.).

В юриспруденции произведение – общее наименование объекта авторского права в субъективном смысле; представляет собой результат творческого труда автора, имеющий внешнюю, материальную форму (рукопись, картина, скульптура и т. п.) или поддающийся фиксации в ином виде (хореографические произведения, пантомимы). 

В.И.Серебровский считал, что «произведение – это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения».

Произведение должно быть создано в результате творческого труда, быть принципиально новым, уникальным и иметь определённую ценность. Его основные характерные особенности:
1)    произведение относится к науке, литературе или искусству;
2)    произведение является результатом творческой деятельности, независимо от назначения и способа его выражения;
3)    уникальность, новизна, ценность, в некоторых странах в качестве отличительной черты выделяют оригинальность. Как отмечают исследователи, в странах с англо-саксонской системой права можно заметить отход от трактовки характеристики произведения (охраняемое произведение должно быть оригинальным) в сторону характеристики деятельности автора: произведение будет признаваться оригинальным, если автор проявил достаточное «умение, рассудительность и труд» или осуществил «отбор, оценку, проверку», если произведение было создано «в поте лица». Фактически в этих странах не требуется, чтобы идеи и форма выражения идей были оригинальными, но только чтобы сама работа была создана непосредственно автором, а не скопирована им;
4)    произведение должно быть выражено в объективной форме.

Существуют и другие особенности, так, в российском праве произведение должно быть воспроизводимым. В некоторых зарубежных странах существует такой критерий, как воспринимаемость произведения органами чувств человека. В советское время произведению была присуща полезность.

В Соединённых Штатах Америки произведение должно быть копирайтоспособным.

На наш взгляд, необходимо подробно охарактеризовать произведения, которые могут быть объектом договорных отношений, возникших на основании договора авторского заказа.

ПРОИЗВЕДЕНИЕ НАУКИ. Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. в ред. 1971 г. относит произведения науки к категории «литературные и художественные произведения».  Однако оно сильно отличается от других произведений, входящих в эту группу. Произведение науки – совокупность выработанных и теоретически систематизированных объективных знаний о действительности.

Во-первых, произведение науки создаётся в результате проведения научных исследований или теоретических обобщений. Оно «адресовано» определённому кругу читателей – специалистам в той или иной сфере научной деятельности. Стоит отметить, что изначально произведения науки создавались в форме трактатов, диалогов, рассуждений, «поучений», «путешествий», жизнеописаний и даже в стихотворных жанрах (оды и поэмы). Постепенно стали появляться монографии, обзоры, статьи, доклады, рецензии, биографические, географические и др. описания (очерки), краткие сообщения, авторефераты, рефераты или тезисы докладов и сообщений, распространяемые в виде публикаций. Произведения науки можно условно разделить на две группы: публикуемые и непубликуемые. К непубликуемым произведениям науки относятся: диссертации, отчёты о научно-исследовательских работах и т. д.

Во-вторых, произведение науки призвано прививать не эстетические чувства, а удовлетворять потребность человечества в познании нового. О степени значимости научного произведения в социуме в целом задумывались советские учёные, на сегодняшний день это вопросу не уделяется должного внимания. Например, В.Я.Ионас писал следующее: «В соответствии с марксистско-ленинским взглядом на диалектический процесс развития знания мы определили произведение литературы и искусства как решение художественной задачи. Задача, решаемая наукой, является познавательной. Орудиями познания являются понятия (суждения) и совершаемые интеллектом логические операции над ними. Поскольку наука есть оригинальное производство идей, то процесс познания заключается в создании новых орудий познания, т. е. новых понятий и умозаключений. Это и есть научное творчество».

Произведение науки относится к категории научное творчество. Среди произведений науки особое место занимает так называемое учебное произведение. Учебное произведение относится к категории произведения науки. Его задача – формирование либо «обновление» определённых навыков и знаний. В отличие от других форм произведений науки, таких как монографии, статьи, авторефераты, учебное произведение адресовано не определённому кругу специалистов в какой-либо сфере деятельности, а лицам, у которых представления о конкретной сфере науки и знания только начинают сформировываться, например, школьникам, студентам. Таким образом, учебное произведение – это совокупность доктрин, теорий, гипотез.

Существуют следующие виды учебных произведений:
1)    программно-методические – программы (рабочие, стабильные);
2)    методические указания к программам;
3)    методические письма и руководства;
4)    обучающие – буквари;
5)    учебники;
6)    учебные пособия (текстовые);
7)    лекции, конспекты лекций;
8)    сборники лекций;
9)    вспомогательные – хрестоматии;
10)    практикумы, сборники практических заданий, упражнений и задач;
11)    планы практических и семинарских занятий;
12)    атласы, сборники чертежей, рабочие тетради;
13)    лабораторные журналы;
14)    издания для чтения на иностранных языках, содержащие методический аппарат.

ЛИТЕРАТУРНОЕ ПРОИЗВЕДЕНИЕ – произведение человеческой мысли, закрепленное в письменном виде и обладающее общественным значением. Литературное произведение в авторском праве – оригинальное письменное произведение беллетристического, научного, технического либо практического характера, независимо от его ценности или назначения. 

Существуют следующие жанры, стили и разновидности произведений литературы:
1)    жанры:
– мемуары;
– Меннипова сатира – жанр античной литературы;
– детектив;
– роман;
2) разновидности произведений литературы:
– антироман;
– баллада;
– героический эпос;
– дайджест – краткое изложение литературного произведения;
– паралитература;
– поэзия;
– публицистика;
– робинзонада;
– эпос;
– научные произведения;
– драматургия;
3) стили:
– прециозный стиль;
– эпическое изложение.

Создавая произведения литературы, автор отражает на бумаге с помощью слов образы, возникшие в его воображении. Он тщательно продумывает сюжет будущего романа, детектива. Для произведения литературы характерна композиция. В отличие от произведений науки, в произведениях литературы автор может описывать действия, события и т. д. Главная отличительная особенность произведения художественной литературы от научного произведения – отсутствие ответственности за содержание произведения. По мнению В.Я.Ионаса, «все виды художественного творчества решают художественную задачу познания и преобразования действительности, отражая последнюю в образах».  Думается, что задача произведения художественной литературы – удовлетворение потребностей общества в получении новых эмоций. Автор произведения литературы должен обладать талантом, иными способностями, а также психологическими особенностями, у него особая перцептивная деятельность.

Подробное описание произведения и способов использования позволяет избежать споров. Например, издательство и автор Д. заключили договор, согласно которому автор передаёт исключительные права на литературное произведение в виде повести и рассказов. Договором предусматривалась выплата автору аванса и вознаграждения за изданное произведение – определённый процент от оптовой цены тиража. Издательству стало известно, что один из издательских домов готовит к публикации книгу Д., и оно обратилось с иском о пресечении действий, нарушающих его права, в арбитражный суд. Основным доказательством по делу выступал договор между издательством и Д. Суд первой инстанции установил, что предметом договора являются исключительные права на произведение, которое Д создаст в будущем, оно может соответствовать характеристикам, предусмотренным договором. Суд признал условия договора не соответствующими требованиям законодательства, так как предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может написать в будущем, и условия договора не могут ограничивать автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области. Условия договора признаны недействительными. По мнению суда первой инстанции, в авторском договоре о передаче исключительных прав на литературное произведение не был определён порядок выплаты вознаграждения за каждый способ использования произведения, что свидетельствует о несогласовании сторонами существенного условия договора. Суд первой инстанции не признал заключённый между издательством и автором Д. договор договором авторского заказа, мотивировав своё решение тем, что предмет договора – литературное произведение, которое должно быть, создано автором, – не был оговорен максимально конкретно. Суд первой инстанции признал недоказанным наличие у издательства исключительных прав на произведение, автором которого является Д., и отказал в удовлетворении иска. Суд второй (апелляционной) инстанции признал договор между автором и издательством ничтожной сделкой и удовлетворил требования истца.

Суд кассационной инстанции согласился с доводами суда апелляционной инстанции, указав в мотивировочной части постановления следующий аргумент: в момент подписания договора между ответчиком и автором истец в соответствии с договором уже обладал правами на спорное произведение, созданное Д. Президиум ВАС указал, что сопоставление условий договора с учётом воли сторон и цели договора позволяет сделать вывод о намерении сторон заключить авторский договор заказа. Таким образом, суды по-разному оценили наличие в договоре условий о предмете авторского договора и об объекте авторских прав, подлежащих передаче заказчику. Это позволило суду первой инстанции признать договор незаключённым, а судам апелляционной и кассационной инстанции – сделать вывод о наличии соглашения по всем существенным условиям договора такого вида. Президиум ВАС не согласился с утверждением судов апелляционной и кассационной инстанции о том, что произведение, которое автор обязуется создать, определено вполне конкретно, более того, уже задумано автором, но лишь «технически» не создано.

Тем не менее, указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, право использования которого передается заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определённому жанру, без указания иных параметров, характеристик будущего произведения или без представления творческой заявки, плана, недостаточно. Таким образом, стороны не достигли соглашения о предмете авторского договора заказа, поэтому у судов апелляционной инстанции и кассационной инстанции не было оснований для признания его заключённым (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 июня 2006 г. № 2039/06, Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 декабря 2005 года. Дело № А17-295/1-2005).

Субъектами договорных отношений, связанных с авторским заказом, всегда выступают автор и заказчик. Автором может быть только физическое лицо, а вот заказчиком могут быть физические лица, не занимающиеся предпринимательской деятельностью, индивидуальные предприниматели, юридические лица (как коммерческие, так и некоммерческие), субъекты федерации, муниципальные образования, Российская Федерация (в этом случае заключается госконтракт).

Что касается способов использования, это может быть один из способов, указанных ниже, несколько или все сразу:
–воспроизведение произведения, т. е. изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме;
– распространение произведения путём продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
– публичный показ произведения, т. е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью плёнки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;
– импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
– прокат оригинала или экземпляра произведения, т. е. представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;
– сообщение в эфир, т. е. сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путём ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признаётся сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с её согласия;
– перевод или другая переработка произведения, в частности создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т. п.);
– практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;
– доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.

Как уже говорилось выше, срок исполнения договора авторского заказа – существенное условие договора. В силу положений ст. 1289 ГК РФ договор авторского заказа, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, считается незаключённым. Это связано с тем, что автор обязан создать и передать заказчику произведение на материальном носителе. Поэтому автор обязан исполнить своё обязательство в определённый отрезок времени. Однако в соответствии с п. 2 ст. 1289 ГК РФ допускается продление срока исполнения договора. В случае, когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в 1/4 срока, установленного для исполнения такого договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок.

Если срок исполнения договора был продлён, но автор не исполнил свои обязательства в течение установленного законом или договором льготного срока, заказчик вправе отказаться в одностороннем порядке от договора (п. 3 ст. 1289 ГК РФ). Договором может быть предусмотрено следующее: если заказчик утрачивает интерес к договору авторского заказа в связи с несвоевременным исполнением либо неисполнением в установленный договором срок обязательств автором, заказчик вправе отказаться от договора авторского заказа в одностороннем порядке по истечении срока, указанного в договоре. Например, по договору авторского заказа автор обязан был написать картину в период с 26 февраля по 29 марта, так как заказчик хотел преподнести картину 12 апреля своему другу в подарок на день рождения. Однако автор не успел закончить произведение в срок и попросил заказчика продлить срок исполнения обязательств на 15 дней. В такой ситуации заказчик утрачивает интерес к исполнению договора, так как произведение, которое он должен преподнести другу в подарок, будет создано к 14 апреля. В подобных ситуациях, а также в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения автором своих обязательств он должен вернуть аванс. Выплата неустойки осуществляется, только если данная штрафная санкция предусмотрена договором авторского заказа. Таким образом, при  нарушении своих обязательств одной из сторон наступает договорная ответственность либо ответственность, предусмотренная ст. 1290 ГК РФ. Думается, что ответственность для автора не наступает, если он не исполнил свои обязательства в силу форс-мажорных обстоятельств, например пожара или других стихийных бедствий. Стоит учитывать, что произведение – итог проистекающих у автора творческих процессов. Причиной несвоевременного создания произведения может быть отсутствие вдохновения, невозникновение нужного образа в воображении автора. Например, при написании романа автор не может подобрать удачное словосочетание для того, чтобы в нужном ракурсе освятить события, произошедшие с главным героем в детстве, или художник не может подобрать нужный тон краски, чтобы написать один из возникших в его воображении образов. И в Законе об авторском праве (утратил юридическую силу), и в части четвёртой ГК РФ предусмотрена так называемая «ограниченная» ответственность. То есть размер неустойки или других выплат, предусмотренных договором на случай неисполнения либо ненадлежащего исполнения автором своих обязательств, не может превышать сумму реального ущерба, причинённого заказчику. Размер вознаграждения, порядок его определения имеет значение, если договор авторского заказа – возмездный, поэтому в таком договоре должен быть указан размер или порядок определения вознаграждения (например, 10 % от суммы, полученной от фактической реализации копий произведения), при этом заказчик обязан выплатить автору аванс в счёт последующего авторского вознаграждения (например, 6000 рублей). По общему правилу вознаграждение представляет собой определённый процент от дохода за использование произведения (например, 10 или 12 % от размера полученного дохода за продажу копий произведений). Необходимо отметить, что при отсутствии в возмездном договоре авторского заказа условия о размере вознаграждения или о порядке его определения такой договор считается незаключённым.

Что касается классификации договора авторского заказа, то она возможна по двум основаниям: по виду создаваемого произведения и по объёму передаваемых прав.

По виду создаваемого произведения существуют следующие группы договоров авторского заказа:
– договоры авторского заказа на создание произведений науки;
– договоры авторского заказа на создание произведений литературы;
– договоры авторского заказа на создание произведений искусства.

По объёму передаваемых прав договоры авторского заказа принято делить на две группы: предусматривающие отчуждение заказчику права использования произведения и  предусматривающие предоставление заказчику права использования произведения.  Однако можно выделить третий вид договора по объёму передаваемых прав – договор авторского заказа, предусматривающий не отчуждение заказчику исключительных прав или права использования произведения, а отчуждение заказчику права собственности либо права использования материального носителя, на котором отражено произведение.

В отношении произведений науки и литературы заключение договора с условием о передаче права собственности или права использования материального носителя без передачи исключительного права или предоставления права использования произведения не имеет смысла, так как заказчик не сможет тиражировать, распространять и использовать произведение иными способами, но в отношении произведений искусства заключение третьего вида договора (классификации по объёму передаваемых прав) вполне возможно.

В случае заключения договора авторского заказа с условием об отчуждении исключительных прав или о предоставлении права использования соответственно должны учитываться общие положения о договоре об отчуждении исключительных прав или о лицензионном договоре.

Рассмотрим договор авторского заказа, предусматривающий отчуждение заказчику права собственности либо права использования материального носителя, на котором отражено произведение, без передачи исключительного права.

Так, в соответствии со ст. 1227 исключительное право не зависит от права собственности на материальный носитель, в котором выражен соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Основаниями перехода права собственности на материальный носитель могут быть: договор (договор авторского заказа, договор купли-продажи, договор дарения и т. п.), закон (например наследование по закону), решение суда. Наиболее распространённым основанием возникновения гражданских правоотношений  является договор. Материальный носитель, на котором отражено произведение, – это вещь, соответственно заказчик, обладающий правом собственности на материальный носитель, может продать его. При отчуждении оригинала произведения исключительное право на него сохраняется за автором, и речи о переходе исключительного права не идёт. Однако заказчик (приобретатель оригинала произведения) вправе без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретённый в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвящённых его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. То есть договор авторского заказа – это основание возникновения права собственности (права пользования) на материальный носитель: оригинал рукописи, оригинал произведения изобразительного искусства и т. д.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 10 (17) 2009