В настоящее время лишь шесть из 1000 россиян являются предпринимателями, что почти на порядок отличается от подобных показателей на Западе . По некоторым данным, только 3% взрослого населения РФ участвуют в развитии малого бизнеса, из них 2% – как индивидуальные предприниматели, 1% – как учредители малых предприятий. По данным Росстата, в России зарегистрировано 3 113 000 индивидуальных предпринимателей, и даже если предположить, что все они реально работают, это лишь около 2% населения. Кроме того, 2/3 россиян скептически относятся к перспективам открытия своего дела, а по Москве эта цифра выглядит почти фантастически – 92% .

Такая осторожность в принятии решения о ведении хозяйственной деятельности, по нашему мнению, связана с наличием множества сопутствующих предпринимательской деятельности рисков, которые могут привести к наступлению невыгодных для предпринимателя последствий. Так вот, ликвидация ИП – это прекращение физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, которая может быть произведена по различным основаниям. Процедура ликвидации индивидуального предпринимателя ИП подразумевает собой прекращение существования ИП в форме исключения из реестра сведений о его деятельности. При завершении процедуры ликвидации гражданин освобождается от возможности осуществления прав и бремени несения обязательств, которые предусмотрены нормативными актами для коммерсантов и исключается из ЕГРИП.

Для снижения риска в предпринимательской деятельности представляется необходимым грамотно использовать весь комплекс правовых средств, предоставляемых правом. Главное в теории правовых средств, как справедливо указывает В.А. Сапун, «какие социальные задачи эти правовые механизмы могут решать, где и в каком порядке их можно использовать в практической правовой деятельности для достижения социально значимых результатов» .

Разумно подобранные и проверенные на практике средства – залог высокой продуктивности права, поэтому без анализа проблемы средств невозможно полноценно исследовать проблему достижения целей в предпринимательстве и достигнуть эффективности правового воздействия на предпринимательские отношения.

Проблема правовых средств возникла и выросла из так называемой «инструментальной теории права», которая была сформулирована теоретической наукой в конце 1970-х годов и неоднократно подтверждалась хозяйственной практикой. Суть инструментального аспекта исследования правовой действительности заключается в том, что он позволяет рассмотреть право как специфическую систему юридических средств, объединяемых на отдельных участках правового регулирования в своеобразные режимы, механизмы регулирования, обеспечивающие эффективное решение социально-экономических, политических, культурных и прочих задач.

В науке общей теории права возникло несколько точек зрения по поводу природы правовых средств, находящих свое отражение в определении их как родового понятия вообще и их вида – правовых средств снижения риска – в частности.

Одной из основных точек зрения на юридическую природу правовых средств является так называемый «деятельностный» подход (Б.И. Пугинский, О.Г. Неверов, Б.И. Минц). Данный подход предметом научного анализа определяет средства, обеспечивающие перевод предписаний права в плоскость реальной деятельности людей и организаций. Эти средства в общей теории права квалифицируются в качестве элементов механизма правового регулирования. По мнению Б.И. Пугинского, правовые средства представляют собой сочетания (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества .

Следует согласиться с мнением Б.И. Пугинского, что применение правовых средств выражает особый аспект правового регулирования, неразрывно связанный с нормативным, но не сводимый к последнему, поскольку при использовании правовых средств у субъекта появляется необходимость не просто пользоваться предложенной законодателем моделью поведения, а осуществлять выбор необходимого средства, приспособив его к решению конкретных задач, состоящих, кроме всего прочего, в снижении риска в предпринимательской деятельности.

Другим подходом к природе правовых средств следует считать так называемый «институциональный подход» (С.С. Алексеев, В.А. Сапун, В.В. Шундиков). С.С. Алексеев считает, что под правовыми средствами следует понимать институциональные явления правовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию, которым принадлежит роль ее активных центров .

Представляется, что оба подхода имеют свои недостатки. Взгляды сторонников инструментального подхода обладают некоторой консервативностью, поскольку недостаточное внимание уделяется правовым средствам правореализующего характера. При этом не учитывается направленность субъектов на активное применение правовых средств в предпринимательской деятельности.

С другой стороны, нельзя согласиться с попытками сторонников деятельностного подхода вычленить из общей категории правовых средств их отдельную категорию правореализационной направленности, предложив при этом рассматривать такую категорию в особом аспекте (Б.И. Пугинский) либо не рассматривать в качестве правовых средств вообще (Б.И. Минц). По нашему мнению, наличие разнообразных видов правовых средств лишь показывает многообразие правового инструментария, наличествующего в правовой системе.

Также нельзя согласиться с мнением Б.И. Пугинского, что правовые средства носят ненормативный характер, поскольку в этом случае в перечень правовых средств, снижающих риск, не представляется возможным включить законы и подзаконные акты, а следовательно, все те правовые средства, которые из них следуют (дозволения, санкции, презумпции, льготы, поощрения, нормативно определенные права и обязанности и др.). К тому же правовые средства не должны рассматриваться в зависимости от субъектов, их применяющих, как это утверждает Б.И. Пугинский, полагая, что «нормы права, которые могут пониматься в качестве правовых средств для законодателя, перестают быть таковыми в отношении исполнителей. В свою очередь, частные договоры, меры поощрения и ответственности и др., выработанные для применения во взаимоотношениях равноправных субъектов, уже не имеют отношения к законодательной деятельности государства» .

По нашему мнению, данный взгляд является ошибочным, так как правовые средства снижения риска могут и не иметь «привязки» к конкретному субъекту предпринимательской деятельности, поскольку применяются подчас опосредованно. Так, предприниматель может прибегнуть к такому правовому средству снижения риска, как страхование, заключив соответствующий договор со страховой компанией. В этом случае правовым средством будет являть договор, заключенный с юридическим лицом, то есть правовое средство будет отнесено также к юридическому лицу. В случае же нарушения договора заинтересованная сторона сможет обратиться в суд с исковым заявлением. Решение суда и последующее постановление о возбуждении исполнительного производства будет являться правовым средством, применяемым органом государственной власти. Поэтому является справедливым замечание С.С. Алексеева, который утверждает, что правовым средствам не присуща органическая связь с субъектами правоотношений, они лишь «развернуты» к последним своими потенциальными возможностями, которые субъекты могут использовать, а могут и не использовать . Поэтому данные феномены выступают средствами не по отношению к субъектам права, а скорее по отношению к устанавливаемым субъектами целям.

Наконец, имеется третий подход к определению природы правовых средств, который, по нашему мнению, наиболее верно соответствует целям их применения, а именно – снижению риска. В соответствии с данным подходом, называемым «инструментально-технологическим» (А.В. Малько, М.Н. Марченко), юридические средства делятся на две категории и выражаются в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии). При этом данные средства функционируют как на уровне отдельных (первичных) средств, так и на уровне их блоков, комплексов юридических средств (правовые режимы, механизм правового регулирования). А.В. Малько справедливо утверждает, что «правовые средства – это правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей» .

Данную точку зрения разделяет профессор М.Н. Марченко, который рассматривает категорию «правовые средства» как связь идеального (цель) с реальным (результат), включающую одновременно как фрагменты идеального – инструменты (средства-установления), так и фрагменты реального – технологию (средства-деяния).

Таким образом, в контексте «инструментально-технологического» подхода в качестве правовых средств снижения риска представляется возможным использовать правовые средства-инструменты, представляющие собой институциональные образования (закон, подзаконные акты, презумпции и др.), а также средства-технологии (договор, соглашение).

Необходимо отметить, что понятие «правовые средства» охватывает довольно широкий класс правовых регуляторов, многообразный спектр феноменов, отличающихся спецификой природы, а также конкретными задачами и функциями: нормы права, правовые принципы и презумпции, нормативные и правоприменительные акты, субъективные права, юридические обязанности, правовые отношения, юридические факты и пр.

Указанное многообразие обусловливает возникновение различных подходов к очерчиванию конкретного перечня правовых средств, которые могут быть применены в предпринимательской деятельности для снижения риска.

По мнению К.В. Шундикова, правовые средства состоят из широкого ряда правовых инструментов: нормы права, права и обязанности, правоотношения, юридические факты, правоприменительные акты, договоры, меры поощрения, льготы, меры наказания, запреты и другие институты, играющие роль регуляторов общественных отношений .

М.Н. Марченко относит к правовым средствам нормы и принципы права, правоприменительные акты, договоры, юридические факты, субъективные права и юридические обязанности, запреты, льготы, меры поощрения и меры наказания, акты реализации прав и обязанностей и т. п.

Б.И. Пугинский подразделяет правовые средства на основные, куда относит договорные и внедоговорные обязательства, и вспомогательные, куда входят такие категории, как «вина» и «ответственность», презумпции и фикции, а также юридические конструкции. В число последних он включает, в частности, конструкции, определяющие субъекты правоотношений – юридические лица, производственную единицу и др.

Подход, направленный на использование расширенного ряда правовых инструментов, является удобным, поскольку позволяет взглянуть на исследуемое явление всесторонне, разнопланово. Заманчивость применения данного подхода в отношении правовых средств снижения риска заключается в том, что в качестве правовых средств может применяться практически любое из них. Более того, чем большим является совокупный массив применяемых правовых средств, тем более урегулированными становятся предпринимательские отношения, что ведет к значительной минимизации риска. Однако, с другой стороны, вследствие расширенного понимания правовых средств происходит «размывание» собственно юридического аспекта указанного вопроса, поэтому в теоретическом и практическом аспекте следует вычленить те правовые средства, которые могут быть применены для снижения риска в предпринимательской деятельности.

К примеру, все то, что не относится ни к установлениям, ни к деяниям (правосознание, законность, правопорядок и т. п.), к юридическим средствам причислить нельзя. Кроме того, большинство упоминаемых правовых средств не могут существовать сами по себе, а вытекают непосредственно из законов (подзаконных актов), составляя, таким образом, часть иного правового средства более высокого порядка. В связи с этим упоминание таких феноменов, как, например, презумпции, фикции, запреты, поощрения, наказания и др., является излишним, «загромождающим» понятие правовых средств снижения риска, сводящим данное понятие к перечислению совокупности многочисленных правовых явлений в рамках одного правового феномена – закона.
Исходя из вышесказанного, представляется возможным сделать вывод о том, что правовые средства снижения предпринимательского риска можно разделить на следующие группы:
1)    правовые средства конкретизации и применения правовых предписаний, одновременно определяющих цели, правовую природу, содержание регулирования (закон, правовые принципы, договор, деловые обороты и обыкновения; акты правоприменительных органов (судов) и административные акты государства в лице соответствующих органов);
2)    правовые средства описания отношений (дефиниции; правовые конструкции и др.);
3)    организационно-управляющие средства (регламенты, локальные акты, стандарты и условия).

Разделение правовых средств на указанные группы помогает выявить отдельные виды правовых средств, отделить их от иных правовых феноменов, вычленить те правовые средства, которые могут быть использованы в качестве таковых для снижения риска в предпринимательской деятельности. Кроме того, выделение отдельных группы правовых средств снижения риска позволит рассмотреть те из них, которые относятся к снижению риска (вероятности его наступления) и к его минимизации (уменьшению последствий его возникновения).

По мнению автора, указанные группы правовых средств снижения риска охватывают все их виды. Так, первая группа охватывает правовые средства нормативного и ненормативного характера. Во вторую группу могут быть включены феномены, которые описывают правоотношения, ликвидируя, таким образом, правовую неопределенность и способствуя единообразному пониманию правовых феноменов. Третью группу правовых средств образуют средства, направленные на упорядочение отношений, которые, организуя и дисциплинируя поведение участников предпринимательских отношений, создают, с одной стороны, необходимые условия для исполнения ими своих обязательств, а с другой – снижают риск их неисполнения.

Следует отметить, что научный аспект изучения правовых средств теснейшим образом связан с практическими задачами, поскольку он непосредственно выходит на вопросы эффективности правового воздействия, а следовательно, позволяет выработать научно-обоснованные рекомендации о том, каких социально-значимых целей возможно достигнуть с помощью конкретного юридического средства, где и как его следует применять на практике для обеспечения его наибольшей результативности, какие факторы способствуют, а какие противодействуют эффективной работе данного средства и т. п.

В свою очередь, практический аспект заключается в том, что выбор правовых средств, адекватных поставленным целям и задачам и обеспечивающих максимальную эффективность предпринимательской деятельности, является достаточно сложной, многоаспектной проблемой. В общем плане задача состоит в том, чтобы в процессе реализации цели найти соответствующее средство и применить его в необходимой мере, ибо такое применение обеспечивает целесообразность практики.

Закон и договор как основные правовые средства снижения риска

Объективированный в документальном виде акт правотворчества является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридически официального бытия, существования.

Хотя категория предпринимательского риска упоминается в законе достаточно редко, следует отметить, что практически в любом нормативном акте законодатель опосредованно применяет указанную категорию, используя ее, однако, зачастую, за рамками тех общественных отношений, которые непосредственно регулируются данным нормативным актом. По обоснованному мнению М.М. Агаркова, «идея риска, лежащая в основе гражданско-правовых отношений, внешне не выражается, но в ряде норм она легко обнаруживается при достаточном анализе» .

Работающий закон содержит разумные и научно обоснованные цели и средства для их достижения. И напротив, если законодатель неправильно определяет цели, допускает неточности в выборе средств, закон не сможет снизить или минимизировать возможные риски, а следовательно, не даст ожидаемого результата, не будет максимально способствовать выполнению основных задач государства и общества.

Именно поэтому подавляющее большинство диссертационных исследований содержит предложения, касающиеся разработки новых законов или дополнении действующих, что представляется вполне обоснованным. Однако в научной литературе встречается прямо противоположная точка зрения. Так, Б.И. Пугинский считает, что «направленность научных усилий на разработку новых законов или дополнение старых находится в противоречии с дозволительным методом регулирования, предполагающим необходимость сокращения избыточного законодательного регулирования договорных связей, расширения правовой инициативы и самостоятельности хозяйствующих субъектов» .

На наш взгляд, данный вывод нельзя считать правильным, поскольку именно закон является нормативным актом высшей юридической силы, именно он регулирует наиболее важные общественные отношения. Регулируя общественные отношения, закон тем самым снижает неопределенность регулируемой области, а следовательно, возможные риски, поскольку неопределенность является средой, предпосылкой возникновения риска.

Очевидно, что положения закона не должны быть «мертвыми», они должны отражать реалии практики, соответствовать динамике общественного развития, которая должна воплощаться в праве посредством принятия новых законов или отмены старых (в целом или в части). Внесение таких изменений может основываться на результатах двух взаимодополняющих процессов: обобщении арбитражной практики по соответствующему кругу вопросов и проведении научных исследований с учетом анализа практических данных. В связи с этим является очевидным то, что научное выявление дополнений в действующее законодательство, оформленное в качестве предложений для его совершенствования, не может помешать процессу договорного регулирования. Напротив, инкорпорация в законодательство такого рода предложений существенно снижает неопределенность, уменьшает количество спорных и неурегулированных законом положений, а следовательно, потенциальный риск, связанный с правовой регламентацией различных вопросов предпринимательской деятельности.

По этому поводу верным представляется высказывание Д.А. Медведева: «Каким бы совершенным ни выглядел Гражданский кодекс после своего появления на свет, он развивался, обогащался, и его обогащению, вне всякого сомнения, помимо развития научной цивилистической мысли, в очень большой степени способствовала практика его применения судами» .

Не вызывает сомнения то, что применяя закон в качестве наиболее действенного правового средства, государство может и должно решить вопросы, связанные с выходом из сегодняшнего мирового финансового кризиса.

Разумеется, право не может существовать без юридических источников, содержащих общеобязательные установления (законов, подзаконных актов, правовых обычаев и др.), однако ни в коей мере не может сводиться к ним. При этом субъекты предпринимательской деятельности наделены возможностью использовать этот инструментарий в целях организации своей деятельности, направленной на достижение основной цели, состоящей в стремлении получить прибыль.

Поэтому представляется возможным говорить о другом важнейшем правовом средстве снижения риска – о договоре. Особенность договорного регулирования составляет присущее ему наличие нормативного и индивидуально-волевого начал в формировании условий договора, на что обращалось внимание еще в дореволюционной правовой науке.

В пользу договора как специфического правового средства говорят и следующие обстоятельства:
договор юридически закрепляет взаимоотношения двух или нескольких конкретных лиц. При этом включаемые в договор условия всегда носят частный характер, относятся к конкретному случаю или группе случаев, поэтому они не могут решаться путем издания нормативных установлений общего характера, а требуют правового урегулирования в частном порядке, на основе соглашения субъектов, имеющего юридическое значение. Поскольку никто не знает характер взаимоотношений между предпринимателями лучше них самих, представляется, что посредством договора стороны могут в договорном порядке распределить риски, которые могут возникнуть при осуществлении предпринимательской деятельности, минимизировать различные неблагоприятные последствия для обеспечения наиболее полного и быстрого достижения договорных целей;
договорное регулирование, в отличие от нормативного, рассчитано на максимально полное использование субъективных факторов, т. е. волевых решений и инициативных действий граждан и организаций. Инициатива и самостоятельность в создании субъективных прав играют огромную роль в условиях, когда предпринимателю необходимо обеспечить удовлетворение своих экономических интересов, оперативно отреагировать на разнообразные объективные и субъективные факторы, которые носят рисковый характер;
договор требует от его участников исполнения принимаемых на себя обязанностей, являясь средством поддержания и обеспечения устойчивости договорно-хозяйственных связей. Стабильность гражданских отношений повышает эффективность права, формирует устойчивость действия его принципов, дисциплинирует участников хозяйственных отношений, снижает риск неисполнения договорных обязательств.

Таким образом, закон и договор являются основными правовыми средствами снижения предпринимательского риска, эффективность которых напрямую зависит от своевременного и грамотного их применения.

В заключение следует отметить, что проведенное научное исследование понятия «правовые средства» имеет важное теоретическое и практическое значение. Это связано с тем, что юридическое средство как понятие призвано обозначать собой функциональную, прикладную сторону правовой системы, ибо именно юридические средства образуют реальную правовую технику и технологию, с помощью которых достигается снижение риска в предпринимательстве до экономически приемлемого уровня.

Правовые средства создают общие, гарантированные государством и обществом возможности для усиления позитивных регулятивных факторов и одновременно для устранения препятствий (негативных факторов), стоящих на пути упорядочения социальных связей, тем самым снижая неопределенность и риск. «Эффективно действующие нормы, – подчеркивает В.М. Сырых, – призваны закреплять такие юридические средства, которые позволили бы нейтрализовать негативные факторы и усилить действие позитивных» .

Таким образом, можно сказать, что значением правовых средств, а в более широком смысле – предназначением права в целом, является его способность быть воплощением и гарантом свободы и высокой организованности, которая свидетельствует о наличии в праве значительных потенциальных резервов, первостепенных для утверждения и развития в обществе демократии, гуманизма, социального прогресса. Эти резервы, можно предположить, сыграют свою позитивную роль в решении сложных проблем настоящего и будущего, в том числе и тех, которые ныне стоят перед нашей страной.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 7 (14) 2009