В 1986 году автор настоящей статьи выступил с инициативой заключить Конвенцию по воз-душному праву (далее – КоВП) на основе многочисленных универсальных специальных договоров в данной области. 

Эта инициатива во многом была порождена влиянием Конвенции по морскому праву 1982 г. и разработанным профессором Ю.М. Колосовым проектом Всеобщей конвенции по космическому праву. (В 2000 году Россия официально, на сессии Юридического подкомитета ООН выступила с предложением о заключении Всеобъемлющей конвенции по космическому праву ).

Но в международном воздушном праве назревали собственные универсальные проблемы, решение которых на базе основного действующего здесь документа - Конвенция о международной гражданской авиации (далее – «Чикагская конвенция» или «Конвенция»)  1944г. и вообще на основе того, что называется «Чикагской системой» – вызывало все большие затруднения. 

Сам по себе «возраст» международного документа - не недостаток, есть действующие международные договоры, заключенные еще раньше. Кроме того, Конвенция содержит важные нормы, которые сохраняют свою ценность и сегодня. 

Тем не менее, многочисленные нормы Конвенции не отвечают современной ситуации в международно-правовом регулировании использования воздушного пространства различным лета-тельными аппаратами (далее – ЛА) и для различных видов деятельности в целом и международной гражданской авиации – в частности. Эти недостатки Чикагской конвенции компенсируются специальными договорами многостороннего и двустороннего характера. (Т.е. такую фрагментарность не обязательно расценивать как негативное явление, что нередко встречается в доктрине международного права ).

Но к настоящему времени, по мнению  многих  аналитиков , объективно сложилась ситуация, при которой отсутствие в международном воздушном праве современного единого кодификационного акта (адаптированной Чикагской конвенции или нового), воспринимается как тормоз в эффективном выполнении различных видов деятельности в воздушном пространстве.

Такой единый кодификационный акт (Конвенция по воздушному праву – КоВП), по мнению активных отечественных и зарубежных его сторонников, должен, во-первых, детально, с территориальных и функциональных позиций, регламентировать правовой режим использования всего воздушного пространства планеты и его частей (видов и разновидностей).

Во-вторых, кроме отношений по поводу деятельности гражданской авиации, такой документ должен распространяться на отношения, связанные с использованием государственной авиации, авиации общего назначения, различного вида ракет, космических аппаратов, шаров-зондов и т.п. И вообще на любые виды деятельности, влияющие на правовой режим воздушного пространства.

Пик внимания к данной проблематике приходится на 1994 год, когда отмечалась 50-я годовщина Конвенции и когда в Мак-Гилльском университете (Институт и Центр воздушного и космического права) была проведена конференция на тему «Chicago Revised» («Пересмотренная Чикагская конвенция»). 

Концентрированным выражением такого повышенного внимания можно считать следующее высказывание: «В контексте глобализации  данной сферы, ее усиливающегося транснационального характера, необходимости в многостороннем подходе -  в духе неудачного Чикагского соглашения о коммерческих правах – плюс другие изменения, которые могут не носить столь срочного характера, но предельно очевидны, и в результате, возможно, следует выработать проект полностью новой конвенции». 

Представляется необходимым выделить нижеследующие основные проблемы в рассматриваемом контексте.

Первое. Конкуренция, коммерческие права на воздушном транспорте.

По этому вопросу высказываются разные мнения. В том числе - следует ли  «загружать» КоВП подобными нормами, относящимися к сфере регулирования внутригосударственного права и специальных международных договоров, а также договоров между юридическими лицами и ведомствами различных государств. 

В Чикагской конвенции очень мало норм по данному вопросу, а указание в ней (как и в любом международном договоре) только на ее цели, без попытки регламентировать соответствующие отношения по существу относится к области общей оценки значения договора для определенного вида деятельности, не более того.  Именно так мы расцениваем слова Преамбулы Конвенции, в соответствии с которой цель Конвенции состоит, кроме прочего, в том, чтобы международные воздушные сообщения могли устанавливаться на основе равенства возможностей и осуществляться рационально и экономично.

То же можно сказать об уставных целях деятельности той или иной международной организации. В данном случае это Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Устав которой входит составной частью (Часть II) в Чикагскую конвенцию. В частности, согласно ст. 44 Конвенции, одна из целей ИКАО - избежание экономических потерь в результате чрезмерной конкуренции.

Косвенно к данному вопросу можно отнести ст. 6 Конвенции, согласно которой «Никакие регулярные международные воздушные сообщения не могут осуществляться над территорией или на территорию Договаривающегося государства иначе, как по специальному разрешению или с иной санкции этого государства и в соответствии с условиями такого разрешения или санкции».

Можно согласиться с М. Милде, который называет указанную статью «колоссальным памятником провала Чикагской конвенции» в попытках достигнуть консенсуса в авиатранспортных вопросах в целом и в предоставлении коммерческих прав – в частности.  Следствием этого провала является билатеризм, двусторонние решения. Соглашение о транзите на международных воз-душных линиях 1944г. (или о «двух свободах воздуха», по состоянию на 1 января 2009 года - 122 участника) и Соглашение о международном воздушном транспорте 1944г. (или о «пяти свободах воздуха», 12 участников) не влияют на эту общую оценку.

Наиболее четко в Конвенции поставлен вопрос о воздушном каботаже. Согласно ст. 7 Конвенции каждое государство - участник имеет право «отказывать воздушным судам других Договаривающихся государств, в разрешении принимать на борт на его территории пассажиров, почту и груз, перевозимых за вознаграждение или по найму и имеющих другой пункт назначения в пределах его территории». И далее: «Каждое Договаривающееся государство обязуется не вступать ни в какие соглашения, которые специально предоставляют какому-либо другому государству или авиапредприятию какого-либо другого государства любую такую привилегию на исключительной основе, и не получать любой такой исключительной привилегии от любого другого государства» (выделено мною – Ю.М.).

Заложенная в данной статье дилемма «либо всем - либо никому» оказалась невыполнимой на практике. Государства вступают в указанные договора, предоставляя право каботажной перевозки именно на исключительной основе в нарушение ст. 7 Чикагской конвенции.  

Особенно показателен в этом плане европейский опыт. Регламент Совета ЕС № 2408/92 от 23 июля 1992 г. предоставил авиаперевозчикам государств-членов Сообщества полный доступ к рынку авиаперевозок в рамках ЕС, включая право выполнять внутренние (каботажные) перевозки. Что касается договоров с третьими государствами (не входящими в состав ЕС), здесь требование запрета воздушного каботажа не только на исключительной основе, а в принципе соблюдается неукоснительно в целях охраны своего внутреннего рынка воздушных перевозок. 

В западноевропейской доктрине международного права встречаются утверждения о том, что государства региона могут вступать друг с другом в соглашения, предусматривающие право на воздушный каботаж на исключительной основе. Но при непременном условии, что в таком соглашении специально не указывается, что указанное право предоставляется на исключительной основе.  Своего рода правовая хитрость, позволяющая по такому «умолчанию» все-таки не вступать и с другими государствами в соглашения о воздушном каботаже.

Известны примеры предоставления исключительного права на воздушный каботаж иностранному перевозчику государствами других регионов.

В 1968 и 1971 годах Швеция предлагала убрать указанное требование ст. 7 из Конвенции, как не действующее на практике. Но безуспешно.  «Этот анахронизм, протекционистское положение, - как выразился М.Милде, -  не может продолжать действовать и будет преодолено экономическими реалиями».  

Но М. Милде исходил при этом, из необходимости введения всеобщей (всемирной) «каботаж-ной воздушной либерализации», против чего резко возражают многие государства. Особенно развивающиеся, не без оснований полагая, что их внутренний рынок воздушных перевозок будет быстро завоеван богатыми авиакомпаниями наиболее развитых государств.

Каботажная статья, в любом варианте, на наш взгляд, должна остаться за рамками КоВП, что предполагает сохранение существующей практики в данном отношении, опирающейся на специальные договоры и национальные нормативные акты. 

Государства-члены ЕС в этом плане демонстрируют свою «независимость» от ст. 7 Чикагской конвенции, оставаясь участниками последней. Первоначально на «едином экономическом пространстве» ЕС государствам-членам разрешалось выполнять каботажные перевозки при исполь-зовании не более 50 % общего объема перевозок. Это ограничение снято с апреля 1997 года, и каботаж стал полностью свободным в пределах Сообщества для авиационных компаний входящих в него государств. Можно говорить в данном случае о фактическом введении внутриевропейского каботажа. (Это происходит в обстановке расширяющегося ЕС в рамках концепции «Большая Европа», что вызывают у России понятное беспокойство).

Словом, разрешение воздушного каботажа на любой основе или вообще отказ в нем – суверенное право каждого отдельного государства. Ст. 7 Чикагской конвенции в этом отношении со временем оказалась бездействующей, и к ней применима доктрина rebus sic stantibus. 

Далее. Весьма общими, декларативными (рекомендательными), являются следующие статьи Главы XV Конвенции «Аэропорты и другие аэронавигационные сооружения»: ст. 68. Выделение маршрутов и аэропортов; ст. 69 Усовершенствование аэронавигационных сооружений;  ст. 70 Финансирование аэронавигационных сооружений; ст. 71. Предоставление и обслуживание сооружений Советом; ст. 72. Приобретение или использование земли; ст. 73. Распределение расходов;  ст. 74. Техническая помощь и использование доходов; ст. 75. принятие сооружений от Совета; ст. 76. Возврат денежных средств.

О многом говорят в этом плане такие элементы соответствующих норм: «Государство может»; «Совет может предложить»; «Государство может принять на себя»; «Если Государство не примет такого решения, Совет может по просьбе Государства согласиться принять на себя»; «Государство при возникновении обстоятельств, изложенных в положениях статьи 69, может заключить договор с Советом на осуществление мер по таким рекомендациям»;  «Договаривающееся Государство может в любое время отказаться от любого обязательства, которое оно приняло на себя в соответствии со статьей 70 Конвенции»; «Никакое Договаривающееся Государство не будет считаться виновным в нарушении настоящей Конвенции, если оно не сможет выполнить эти рекомендации» и т.п.

То же самое можно сказать относительно Главы XVI «Организации совместной эксплуатации и пульные линии»: ст.77.Дозволенные организации совместной эксплуатации; ст.78.Функция Совета; ст. 79. Участие в эксплуатационных организациях.

В целом, данный пакет норм Конвенции либо констатирует существующую  практику, либо (за двумя малозначительными исключениями), представляет из себя рекомендации, не вносящими никакого регламентирующего (структурирующего) начала в рынок авиаперевозок.   

Представляется, что КоВП помогла бы исправить указанные исторические недостатки действующей «Чикагской системы» в  условиях, когда, по многочисленным оценкам, международный авиационный рынок приближается к состоянию хаоса.  (Всемирный финансовый кризис вносит в этот процесс свою долю).

Второе. Правовой статус и правовой режим воздушного пространства.

Чикагская конвенция в этом плане непоследовательна. В соответствии со ст. 1 Конвенции «Каждое государство обладает полным и исключительным суверенитетом в отношении воздушного пространства, расположенного над его территорией». А согласно ст. 2 Конвенции под территорией государства понимается его сухопутная и водная территория.

Отсюда следует одно из двух: либо воздушное пространство – не территория, но полный и исключительный суверенитет (не суверенные права) может действовать не только в пределах территории, либо территориальная природа воздушного пространства имманентно вытекает из терри-ториальной природы нижележащей территории (не обязательно на это указывать в договоре). Подходы здесь встречаются разные, даже в законодательстве одного и того же государства.

Так, согласно ст. 1 Воздушного кодекса Российской Федерации (повторяя mutatis mutandis ст. 1 и ст. 2 Чикагской конвенции) «1.1. Российская Федерация обладает полным и исключительным суверенитетом в отношении воздушного пространства Российской Федерации. 1.2. Под воздушным пространством Российской Федерации понимается воздушное пространство над территорией Российской Федерации, в том числе воздушное пространство над внутренними водами и территориальным морем».

В то же время, согласно ст. 67 Конституции Российской Федерации, «Территория Российской Федерации включает в себя территорию ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними».  В соответствии со ст. 1 Закона о государственной границе Российской Федерации, государственной границей является линия и проходящая по этой линии вертикальная поверхность, определяющие пределы государственной территории (суши, вод, недр и воздушного пространства) Российской Федерации.

Т.е. формула, принятая в Воздушном кодексе РФ, отличается в этом отношении от ст. 67 Конституции РФ. Необходимо, конечно, исходить из того, что, в случае расхождения Закона с Конституцией РФ, преимущественную силу будет иметь норма Конституции. К этому обязывает часть 1 ст. 15 Конституции: «1.Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации».

Но в соответствии с частью 4. ст. 15 Конституции «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Трудно представить, чтобы международный договор Российской Федерации имел преимущественную силу перед ее Конституцией. Можно, конечно, формально мотивировать, что Закон и Основной закон – не одно и то же, и потому указанное положение части 4. ст. 15 неприменимо к самой Конституции. Но как быть с законом (Воздушным кодексом), который противоречит Конституции (и потому территориальная норма, содержащаяся в ст.1 Кодекса, должна считаться не-действительной), но который соответствует международному договору Российской Федерации (статьям 1 и 2 Чикагской конвенции)? 

КоВП позволяет разрешить эту коллизию путем квалификации воздушного пространства, расположенного над территорией государства, также в качестве территории такого государства. Это касается не только России, а многих других государств, где существует аналогичная коллизия. В частности тех, где по Конституции воздушное пространство не отнесено к разряду территории, или где национальный закон имеет преимущественную силу перед международным договором.

В отношении высотного предела «воздушной территории государства» тоже остаются вопросы. Для данной проблемы важное значение имеет принятая по предложению СССР Резолюция ГА ООН 1979 года, которая определяет нижнюю границу космического пространства в 100-110 км. над уровнем моря.  В той же Резолюции государствам предложено в специальном договоре установить высотный предел воздушного пространства, который может быть ниже указанного уровня в 100-110 км. В таком случае между функциональным (договорным) космическим пространством и функциональным (договорным) воздушным пространством может возникнуть нейтральная зона, пролеты через которую спутников, ракет и других ЛА не будут нарушать суверенитет нижележащих государств.

Соответствующий договор между государствами не заключен, и считается, что на основе сложившегося обычая высота в 100-110 км над уровнем моря, определяя нижнюю границу космического пространства, одновременно является высотной границей воздушного пространства Земли. Но это граница именно в нормативном, функциональном значении, в плане разделения пространственной сферы действия норм воздушного права и космического права. Используемый при этом термин «космическое пространство» может иметь только такое функциональное происхождение, поскольку с естественно – научных позиций не существует иного пространства, кроме космического пространства в смысле пространства Вселенной, в котором с огромной скоростью перемещаются космические тела, в том числе Земля со своим воздушным пространством, в каждый момент занимая различные точки в пространстве Вселенной.

В 1987 году СССР, уточняя свою прежнюю позицию по данному вопросу, предложил такую формулу: «Не предрешая вопроса о необходимости проведения границы между воздушным и космическим пространством и без ущерба для окончательной позиции о верхнем пределе государственного суверенитета, достигнуто общее согласие о том, что:
1. Любой объект, запущенный в космическое пространство, будет рассматриваться как находящийся в космическом пространстве на всех этапах после запуска, при которых его удаление от уровня поверхности моря составляет 110 км и более.
2. За космическими объектами государств сохраняется право пролета над территориями других государств на высотах ниже 110 км над уровнем моря для целей выхода на орбиту вокруг Земли или траекторию полета за пределы этой орбиты, а также возвращения на Землю».
Таким образом, здесь четко говорится о пролете «над территориями» других государств на вы-сотах ниже 110 км над уровнем моря. При отсутствии соответствующей договорной нормы это позволяет считать убедительным аргумент о сложившемся (или, во всяком случае, складывающемся на то время) обычно - правовом признании не просто высотного предела государственного суверенитета, а верхнего предела «воздушной территории» государства.     

Кроме внесения ясности в указанный вопрос, КоВП способствовала бы прояснению правового статуса и правового режима использования таких частей воздушного пространства как: воздушное пространство над территориальными водами,  Арктикой, историческим морями, архипелажными водами, исключительной экономической зоной, воздушными зонами безопасности, открытым морем. 

В КоВП целесообразно также урегулировать международно-правовой функциональный режим «единого воздушного пространства» на региональной основе. Такое пространство складывается либо объективно (как в Европейском Союзе), либо непосредственно закреплено в региональном договоре. В последнем случае примером может служить Соглашение о гражданской авиации и использовании воздушного пространства 1991 года, в котором зафиксировано «единое воздушное пространство» в пределах соответствующих территорий и районов, где их компетентные органы предоставляют аэронавигационное обслуживание (ст. 1).  Такое «единое» воздушное пространство может захватывать (и захватывает) части воздушного пространства иностранных государств и над открытым морем. 

Повышенное внимание иностранных государств вызывают запретные зоны, зоны ограничения полетов, опасные зоны (особенно районы пуска и падения ракет и их отделяемых частей), районы полигонов, взрывных работ, противоградовых стрельб, авиационных работ, других специальных районов. В Чикагской конвенции есть в этом отношении только одна ст. 9, дозволяющая государствам объявлять запретные для полетов зоны.  Предложение некоторых юристов исключить ее из Конвенции успеха не принесли. Взаимное инспектирование (облет) таких зон – это, видимо, максимум, чего удалось добиться в рамках специального договора (Договор об открытом небе 1992 г.). Но, с учетом современно международной обстановки, надолго ли? Кроме того, в нем участвуют всего 35 государств. Это не формирует достаточную основу для перевода соответствующих «инспекционных» отношений в рамки КоВП.