Проблема некоммерческих рисков, бесспорно,  является ключевой в обширном спектре вопросов, связанных с осуществлением международных инвестиций. Эта проблема является особенно острой в случае инвестиций в так называемые развивающиеся рынки, к которым пока, к сожалению, принято относить и Россию.

Поэтому в  условиях активного зарубежного инвестирования  важное значение приобретает институт суброгации,  действующий в системе международного инвестиционного права. Применение этого традиционного института страхования инвестиций от некоммерческих рисков осложнено тем, что ответчиком по требованию страховщика, заявленного в порядке суброгации, является суверенное государство, обладающее судебным иммунитетом, что делает весьма проблематичным для частной страховой компании возможность компенсировать свои затраты по выплате страхового возмещения путем взыскания с принимающего инвестиции государства суммы страхового возмещения в порядке суброгации.   

Признание суброгации практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора, то есть основная особенность суброгации состоит в том, что права частного лица передаются субъекту международного права, защищаются на межгосударственном уровне, т.е. происходит трансформация гражданско-правовых отношений в международные публично-правовые.  Соответственно государство, признающее суброгацию, проявляет повышенную осторожность в отношении иностранных инвестиций, чтобы избежать затем конфронтации с государством, которому инвестор цедирует свои права требования после выплаты ему страхового возмещения.

Важность и актуальность вопросов, связанных с некоммерческими инвестиционными рисками, подтверждаются наличием обширной международной арбитражной практики по разрешению споров, связанных с наступлением рассматриваемой категории рисков, а также международного нормотворчества, выразившегося в первую очередь в разработке и принятии двух международных конвенций - Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года и Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года. 

В данном контексте следует также отметить интерес к рассматриваемой проблеме со стороны международных организаций, в первую очередь входящих в группу Всемирного банка. Деятельность целого ряда институтов, таких как Международное агентство по гарантиям инвестиций, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, собственно Всемирный банк, в той или иной степени направлена на защиту иностранных инвестиций от некоммерческих рисков.    

С вопросами, связанными с наступлением некоммерческих рисков, в последнее время приходится сталкиваться не только организациям, обладающим специальной компетенцией, но и Организации Объединенных Наций. В частности, Советом Безопасности ООН был создан механизм удовлетворения претензий иностранных инвесторов, понесших убытки в связи с войной в Персидском заливе в 1990-1991гг.    

Таким образом, некоммерческие риски представляют собой одну из важнейших проблем, рассматриваемых на международном уровне и находящихся в центре внимания международных организаций, включая Организацию Объединенных Наций.  

Следует также отметить особое значение указанной проблемы для Российской Федерации, так как:
-во-первых, Россия все еще стоит перед необходимостью существенного улучшения инвестиционного климата, что, в первую очередь, предполагает принятие мер по снижению вероятности наступления некоммерческих рисков;
-во-вторых, данная проблема должна учитываться российскими частными инвесторами при осуществлении ими (законных, с точки зрения российского валютного и налогового законодательства) инвестиций в страны "третьего мира".
В связи с этим можно сделать вывод, что проблема некоммерческих рисков весьма актуальна как для органов, формирующих политику государства, так и для частных инвесторов. При этом решение практических вопросов, стоящих перед государством и предпринимателями невозможно без теоретического осмысления природы таких рисков, в первую очередь с точки зрения правовой науки как в сфере МПП, так и МЧП.  

Страхование от политических рисков является своего рода решением вопроса об определении компенсации, который является ключевым в рамках общей проблемы защиты прав инвестора.

Предложена условная классификация некоммерческих рисков:
1.    Некоммерческие риски, связанные с действиями принимающего государства, непосредственно влияющими на возможность иностранного инвестора владеть, пользоваться, распоряжаться своим имуществом. К данной группе отнесены экспроприация иностранной собственности, косвенная экспроприация «де-факто», конфискационное налогообложение.     
2.    Экономические риски – к данной группе отнесены девальвация или ревальвация иностранной валюты, так как эти процессы напрямую связаны с экономической политикой, проводимой в государстве. Кроме этого, в данную группу включен отказ государства выполнять свои обязательства перед инвестором вследствие ухудшения внутренней экономической ситуации. Практический смысл выделения экономических ресурсов заключается в решении вопроса ответственности государства, так как государство должно нести полную ответственность за осуществление экономической политики.
3.    Риски политического насилия – войны, гражданские беспорядки, революции.
Общее, что характерно для всех групп некоммерческих рисков – это прямая или косвенная связь их наступления с деятельностью принимающего государства.

Согласно статье 964 ГК РФ, если договором страхования не предусмотрено иное, страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения и страховой суммы, когда страховой случай наступил вследствие военных действий, а также маневров или иных военных мероприятий; гражданской войны, народных волнений всякого рода или забастовок за убытки, возникшие вследствие изъятия, конфискации, реквизиции, ареста или уничтожения застрахованного имущества по распоряжению государственных органов.

В ходе многолетней международной практики выработаны различные формы и методы недопущения или хотя бы уменьшения различных  рисков при осуществлении иностранной инвестиционной деятельности. С юридической точки зрения механизмы предотвращения или уменьшения коммерческих и некоммерческих рисков совершенно различны. Поскольку по своей природе, по своему характеру и субъектам в соответствующих отношениях каждый из этих способов имеет особый смысл и содержание. Но, тем не менее, конечная цель применения форм и методов устранения рисков совпадает: предотвратить риски для иностранных инвестиций.

Некоммерческий (политический) риск с точки зрения международного инвестиционного права можно определить как вероятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное в силу политических действий или обстоятельств, которые иностранный инвестор не может контролировать или же может контролировать в незначительной степени.

При любом из вышеперечисленных обстоятельств ключевым моментом является одностороннее изменение обстоятельств, навязанных иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе правительства или представляющего его (уполномоченного им) лица. Речь может идти об исключительном явлении как национализация, или же более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер ("скрытая или ползучая экспроприация"). Проблема перманентного негативного воздействия политического риска состоит в том, что нужно быть в состоянии отличить законное регулирование от имени правительства от того, что является организованной дискриминационной компанией против иностранного инвестора. В любом случае воздействие таких мероприятий с точки зрения зарубежного бизнесмена относится к сфере политического риска. 

Некоммерческие риски непосредственно связаны с (прямыми или косвенными) действиями принимающего государства, которые причиняют ущерб иностранным инвесторам, осуществившим капиталовложения в экономику страны-реципиента. Такие действия принимающего государства могут заключаться в принятии нормативных правовых актов, ущемляющих имущественные интересы иностранных инвесторов, в осуществлении экономической политики или в проведении в жизнь определенных политических решений, таких как начало боевых действий или провоцирование гражданских беспорядков.    

Принимая на себя гарантии перед инвесторами, государство обязуется не совершать определенные действия в отношении их инвестиций, не изымать инвестиции в государственную собственность без выплаты компенсации, не препятствовать репатриации капитала. Но все же государство - реципиент инвестиций не может гарантировать точное и неуклонное соблюдение этих гарантий ввиду политической нестабильности. Если какая-либо из гарантий все же будет нарушена, единственное средство защиты инвестора - прибегнуть к арбитражу и другим механизмам разрешения споров, согласие на которые дало принимающее государство.

Этого недостаточно для защиты имущественных прав инвестора, поскольку арбитражное или судебное разбирательство может затянуться на годы, увеличивая тем самым понесенные инвестором убытки. Нельзя исключать и полный отказ государства не только от исполнения своих обязательств перед инвестором, но и от подчинения юрисдикции международных органов по рассмотрению инвестиционных споров. Следовательно, с точки зрения инвестора его имущественные права в отношении инвестиций в стране-реципиенте будут полностью обеспечены лишь в случае, если при наступлении факта нарушения данных гарантий принимающим государством инвестор сможет достаточно быстро получить возмещение понесенных им убытков из источника, не связанного с правительством принимающей страны, и если согласие такого источника на возмещение потерянных инвестиций будет получено до начала осуществления инвестиций в принимающей стране.

Такую возможность инвестору предоставляет институт страхования от политических рисков, в перечень которых включено и введение валютных ограничений. В сфере международно-правового регулирования страхования иностранных инвестиций можно выделить многостороннее универсальное соглашение - Сеульскую конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г., вступившую в силу 12 апреля 1988 г. Благодаря этой Конвенции система государственного и частного страхования дополняется международной системой страхования иностранных инвестиций, основанной на многостороннем сотрудничестве государств. В функции созданного в соответствии с рассматриваемым соглашением Агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) входит заключение договоров страхования и перестрахования некоммерческих рисков, которым могут подвергаться иностранные инвестиции стран-участниц Конвенции.

С точки зрения инвестора, его имущественные права в отношении инвестиций будут полностью обеспечены, если при наступлении данных обстоятельств он сможет быстро получить возмещение понесенных им убытков из источника, не зависящего от правительства принимающей инвестиции страны, и если согласие такого источника на возмещение потерянных инвестиций было получено еще до начала осуществления инвестиций в принимающей стране.

Между прочим, суброгация – не нововведение в законодательстве. Ранее она рассматривалась в качестве регресса. Поэтому вопрос о «нововведении» в страховом праве с принятием ГК РФ относительно суброгации является спорным. Ранее (в ст. 395 ГК 1922 г., ст.389 ГК 1964 г., ст. 22 Закона «О страховании» 1992 г. ) наряду с «регрессом» использовалась терминология «переход к страховщику прав страхователя». В связи с этим М.И. Брагинский указывает, что «…есть основания полагать, что в течение всего периода времени от первого Гражданского кодекса и до действующего ГК последовательно используется одна и та же конструкция для перехода прав от страхователя к страховщику».  То есть, ситуация в смысле природы соответствующего перехода прав, не изменилась. Современная суброгация не была регрессом в условиях прежнего законодательства. Но ситуация действительно изменилась в смысле большей контрастности регулирования суброгации и придания ей в современном законодательстве специфических черт, за счет чего последняя приобрела более определенный статус.

В действующем ГК суброгация выделена как переход прав кредитора к другому лицу на основании закона, т.е. цессия (ст.387 ГК РФ). В этом и проявляется ее существенное отличие от регресса. При регрессе одно обязательство заменяется другим; в суброгации же обязательство остается неизменным, меняется только кредитор. Поэтому право требования, перешедшее в порядке суброгации, осуществляется с соблюдением тех же самых правил, что и право требования первоначального кредитора в этом обязательстве (п.2 ст. 965 ГК). Например, исковая давность по требованиям, вытекающим из суброгации, считается с момента наступления страхового события, когда у страхователя возникло право требования к причинителю вреда, а не с момента выплаты страхового возмещения страховщиком.  В регрессе же в соответствии с п.3 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства. А перемена лиц в обязательстве в соответствии со ст.201 ГК не влечет изменения срока исковой давности. Важно также учитывать, что при суброгации не применяется сокращенный двухгодичный срок исковой давности, указанный в ст.966 ГК, т.к. данный срок применяется к спорам, возникшим из самого договора страхования, а не поводу обязательства между страховщиком и лицом, ответственным за убытки страхователя.

В Гражданском кодексе 1964 года содержалось положение о праве требования страховщика к лицу, ответственному за убытки, возмещенные по договору страхования. Данное право требования не рассматривалось как суброгация, а выделялось в качестве регрессного требования, возникающего как производное от основного обязательства. Соответственно, его исполнение порождало новое обязательство – регрессное – с другим кругом участников. И при регрессе, и при суброгации кредитор теряет право требования к должнику. Но при регрессе это происходит потому, что возникает совершенно другое самостоятельное обязательство со своими сторонами, где то обязательство, в котором кредитор был стороной, выступает лишь предпосылкой возникновения нового права. Несмотря на это, в зарубежной практике в ряде случаев суброгация рассматривается как регресс (например, в Германии).

С появлением второй части Гражданского кодекса 1996 года термин «суброгация» закрепилась законодательно. Само явление осталось, но принципиально новым оказался подход к нему. Теперь суброгация представляет собой не регрессное требование, а особый вид уступки права требования. Данный термин был почерпнут из зарубежного законодательства, хотя в российском его сущность претерпела изменения исходя из исторического опыта.

Не в первый раз затрагивает вопрос в научной среде о распространении суброгации не только на отношения, возникающие в области страхования, но и на другие гражданские правоотношения. Например, Е.А. Суханов полагает, что в качестве суброгации можно рассматривать и предусмотренную п.2 ст. 313 ГК возможность третьего лица исполнить обязательство вместо должника без его согласия, получив взамен соответствующее право требования к нему.   А.В. Чебунин считает, что суброгация применима даже в трудовых правоотношениях при переходе к страховщику прав администрации к работнику, причинившему вред организации.  Данную позицию он обосновывает исходя из судебных решений районных судов г. Иркутска и мнения М.И. Бару, выраженного в работе 1962 года «Регрессные обязательства в трудовом праве». На практике, правда, такая возможность мало осуществима, поскольку сам процесс взыскания денежных средств предполагает наличие особых субъектов правоотношения – работодателя и работника. Делая такую оговорку, А.В. Чебунин предлагает учесть специфику перехода данных прав к страховщику и освободить страховую компанию от данной обязанности. Однако, данная оговорка не дает основания считает, что при наличии усовершенствованного законодательного механизма суброгация не будет иметь место в трудовых правоотношениях.

Основной задачей на современном этапе развития суброгации является создание такого правового обеспечения, которое, с одной стороны, гарантировало бы возможность возврата выплаченных денежных сумм страховщиком, а с другой - возможность более широкого применения суброгации в гражданских правоотношениях.

Объектом исследования является общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления страховой деятельности, субъектами которых являются страховщик, страхователь и лицо, ответственное за убытки страхователя. При выплате страхового возмещения страхователю, к страховщику переходит его право на возмещение ущерба к лицу, ответственному за наступление страхового события.

Итак, суброгация – это неотъемлемый элемент страховой деятельности, который выполняет 2 основные функции обеспечительную и восстановительную.
Обеспечительная функция суброгации имеет экономическое значение для страховщика. Она гарантирует возврат выплаченных сумм страховщику. Фонды страховой компании, ее резервы складываются не только из страховых премий, собственных средств и иных доходов, но и из сумм, полученных от лиц, ответственных за убытки страхователя в результате причинения вреда, возмещенных страховщиком.

Данная функция не в первый раз вызывает полемику между различными цивилистами. Так, В.И. Серебровский негативно рассматривает возможность компенсации страховой компании своих убытков путем предъявления требований к третьему лицу, мотивируя тем, что «за принятый на себя риск страховщик уже получил вознаграждение (премию). Предъявляя же требование к виновнику ущерба, страховщик может получить (включая полученные им премии) даже больше того, нежели он сам уплатил страхователю».  Ряд авторов, соглашаясь с мнением В.И. Серебровского, также указывают на отсутствие риска у страховщика, что влечет сомнительность самой страховой деятельности, как деятельности предпринимательской, основанной на риске.

Ст. 12 Гражданского кодекса РФ определяет способы защиты гражданских прав, где одним из них выступает «восстановление положения, существовавшего до нарушения права». Ведь изначально, причинение вреда третьим лицом страхователю нарушает его законные права и интересы. В дальнейшем, при выплате страхователю страховое возмещение, страховая компания несет убытки, которые произошли вследствие неправомерных действий третьего лица. Перемена кредитора в обязательстве дает возможность страховой компании возместить свои потери, как если бы страхователь самостоятельно предъявлял требования к виновному лицу. Так, А.А. Иванов понимает суброгацию как «…одно из правовых средств, которое применительно к страхованию призвано служить реализации принципа неотвратимости ответственности и полноты возмещения вреда».

В связи с тем, что законодательно суброгация выделена в качестве вида цессии, то возникает необходимость применения отдельных положений о перемене лиц в обязательстве и при суброгации. Например, в соответствии с п.3 ст.382 ГК до сообщения страховщиком должнику о факте перемены лиц в обязательстве, должник, исполнивший обязательство первоначальному кредитору (страхователю), будет считаться надлежаще исполнившим обязательство лицом.

Правила п.4 ст.965 ГК применяются в случаях, когда суброгационные права страховщика не исключены договором. Отказ страхователя от своих прав требования к лицу, ответственному за убытки, означает амнистирование этого лица и является тем исключением из общих правил об осуществлении гражданских прав, предусмотренным в п.2 ст.9 ГК, при котором такой отказ влечет прекращение прав. Ст.965 ГК не допускает амнистирование должника за счет страховщика и освобождает последнего от обязанности выплатить страховое возмещение. Указанная статья уточняет применительно к страхованию норму ст.415 ГК, не допускающую прошение долга, если это нарушает права других лиц.

Исходя из статьи 1064 ГК, возмещению подлежит вред, причиненный непосредственно потерпевшему. Судом общей юрисдикции таковым признан страхователь, а не страховщик, чьи права не были нарушены, поэтому оснований к возмещению вреда и не возникло.

Страхование иностранных инвестиций от некоммерческих рисков является единственным эффективным механизмом материально-правовой защиты инвестиций от некоммерческих рисков, позволяющим снизить вероятность наступления указанных рисков или нейтрализовать последствия таковых.

Помимо таких традиционных некоммерческих рисков, как риск от экспроприации, национализации собственности, риск причинения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, в последнее время появились неизвестные ранее категории рисков, которые связаны с введением неконвертируемости валюты, валютных ограничений, применением определенных административных мер. Так, в специальной литературе появилось понятие так называемой "ползучей экспроприации", под которой понимается введение принимающим государством запретов на репатриацию прибыли или же назначение государственного управляющего для предприятий с иностранными инвестициями. 

Для решения сложных проблем, связанных как с предотвращением, так и с компенсацией инвесторов в случае наступления некоммерческих рисков применяется сочетание международно-правовых и гражданско-правовых методов. В отношении компенсации в случае национализации общепризнанным в международной практике является применение принципа "быстрой, адекватной и эффективной компенсации" (ст. 5 Соглашения России с Украиной о поощрении и взаимной защите инвестиций 1998 г.). Пояснение этих терминов дается, в частности, в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций, разработанном МБРР.

К сожалению не всегда эти термины в должной степени используются в национальном законодательстве (например, в российском Законе об иностранных инвестициях 1999 г.).   

В отношении вопросов некоммерческих рисков, связанных с военными действиями, определенный интерес представляет механизм удовлетворения претензий иностранных инвесторов, понесших убытки в связи с войной в Персидском заливе в 1990-1997 г.г.  

Компенсационная комиссия ООН, созданная в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН, рассмотрела в частности требования правительств Индии, Южной Кореи и России к Ираку о компенсации убытков, понесенных компаниями этих стран, участвующих в осуществлении производственных проектов на территории Ирака, Кувейта и иных сопредельных государств. Компании понесли убытки, связанные с потерей оборудования, эвакуацией рабочих, невыполнением Ираком обязательств по договорам с ними.    

Важное значение имеет признание во внутреннем законодательстве (в качестве примера приведем ст. 7 Закона РФ 1999 г.) принципа суброгации в международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков.

Согласно этому закону, если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производят платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории РФ, и к этому иностранному государству (или государственному органу) переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, в Российской Федерации такой переход прав признается правомерным.   

Таким образом, признание суброгации практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора. Соответственно государство, признающее суброгацию, проявляет повышенную осторожность в отношении иностранных инвестиций, чтобы избежать затем конфронтации с государством, которому инвестор цедирует свои права требования после выплаты ему страхового возмещения.  Принципиальное значение в данном вопросе имеют международные двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите  капиталовложений, которые, как правило, непосредственно регулируют проблемы допуска иностранных инвестиций. При этом предусматривается, что каждая договаривающаяся сторона разрешает осуществлять инвестиции гражданам и компаниям другой договаривающейся стороны только в соответствии с национальным законодательством.

Например, Постановление Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. №456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» (далее Типовой проект от 2001 г.), устанавливает, что каждая договаривающаяся сторона будет допускать иностранные инвестиции «в соответствии со своим законодательством» (ст. 2).  Подобная формулировка присутствует в большинстве международных договоров, заключенных Россией с другими государствами. Так, Соглашение между Россией и Казахстаном (пункт 3 статья 2) утверждает: «Каждая договаривающаяся сторона оставляет за собой права определять отрасли и сферы деятельности, в которых исключается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов
Применение  такого традиционного института в сфере страхования инвестиций от некоммерческих рисков, как суброгация, осложнено тем, что ответчиком по требованию страховщика, заявленного в порядке суброгации, является суверенное государство, обладающее судебным иммунитетом, что делает весьма проблематичным для частной страховой компании возможность компенсировать свои затраты по выплате страхового возмещения путем взыскания с принимающего инвестиции государства суммы страхового возмещения  в  порядке  суброгации.

Автор этих строк исходит из устоявшегося в российской доктрине международного частного права постулата об институте иммунитета государства и его собственности как о частном случае национально-правового регулирования отношений гражданско-правового характера, осложненных иностранным элементом, которое основывается, однако, на международно-правовой сущности суверенитета государства.

Современные тенденции развития международного частного права остро ставят вопрос о государственном иммунитете и в теории, и на практике. Для российского международного частного права проблемы иммунитета государства от иностранной юрисдикции актуальны в связи с применением в практике российских судов судебных иммунитетов иностранных государств. Возникает  также вопрос: насколько оправдана в настоящее время для российской правовой доктрины приверженность концепции абсолютного иммунитета иностранного тенденции к сужению сферы действия судебных иммунитетов (в том числе и тех, на которые могла бы претендовать и Россия) в правовой доктрине ведущих мировых держав.

Но, как считает  М.М.Богуславский, в международной практике  применяются более узкое понятие “юрисдикционные  иммунитеты”  и более  широкое понятие “иммунитет  государства и его  собственности”, поскольку не всегда  вопрос об иммунитете  имущества государства возникает в связи с рассмотрением какого-либо иска в суде. Все эти иммунитеты связаны между собой, потому  что  их основа одна – суверенитет государства, который не позволяет применять в отношении государства какие-либо принудительные меры.

Отсюда вытекает и практическая актуальность проблем государственного иммунитета: насколько оправдано России предоставлять иностранным государствам в своих судах защиту от судебных претензий частных лиц, если ни российское государство, ни его собственность не пользуется аналогичным режимом в этих государствах?

Доктринально с точки зрения МЧП, государственный иммунитет является своеобразным проявлением суверенитета государства.  Иммунитет государства означает изъятие или освобождение его от юрисдикции другого государства. Понятие “юрисдикция”, связанное с проблемой иммунитета иностранного государства, в основном разрабатывалась в странах общего права. В странах континентального права проблемы, которые исследуются при определении понятия “юрисдикция”, рассматриваются при определении “суверенитет”.

Экономический  суверенитет  является стержнем суверенного равенства государств, являющегося одним из основных принципов международного права. Он означает самостоятельность государства в осуществлении суверенных прерогатив экономического содержания во взаимоотношениях с другими государствами.  Поэтому суверенное государство вправе устанавливать нормы, определяющие учреждение и ликвидацию иностранных инвестиций на его национальной территории; оно вправе устанавливать нормы, определяющие учреждение и ликвидацию инвестиций, осуществляемых его гражданами на территории иностранного государства. Хотя  деятельность инвестора, проистекая на чужой территории, значит, тем самым подпадая под суверенитет иностранного государства, объективно подвержена определенным, в первую очередь, некоммерческим (политическим) рискам.

Российская правовая   доктрина и судебно-арбитражная практика выделяют три вида иммунитета государства:1) судебный иммунитет (неподсудность иностранного государства судам другого государства);         2) иммунитет от предварительного  обеспечения иска; 3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. Совокупность всех этих трех видов иммунитета называется  юрисдикционным   иммунитетом  государства.

То, что проблема иммунитета одного государства и его собственности от юрисдикции судов другого государства в настоящее время крайне актуальна, прежде всего для Российской Федерации, свидетельствуют, например, произошедшие в ноябре 2005 года события с арестом в Швейцарии принадлежащих ГМИИ им. Пушкина картин французских импрессионистов по иску компании «НОГА», а также предъявление в октябре 2005 года в Федеральный районный суд округа Колумбия (Вашингтон, США) американскими акционерами ОАО НК «ЮКОС» коллективного иска к Правительству Российской Федерации. Ранее за рубежом по искам частных лиц к России аресту подвергались счета российских посольств.

Следует отметить, что проблема иммунитета государства и его собственности актуальна не только для стран с переходной экономикой, таких как Россия, Казахстан, Украина, но и для таких развитых западных государств, как, например, Австрия - в 2002-2004 гг. американскими судами рассматривался иск об изъятии у Австрийской национальной галереи нескольких картин известного художника Г. Климта и передаче их частному лицу (гражданке США), заявлявшему свои права на них. 

Ситуацию  осложняет то  обстоятельство, что в настоящее  время в Российской Федерации отсутствует соответствующий закон об иммунитете иностранных государств в Российской Федерации (пока существует только законопроект). В то же время целый ряд российских законодательных актов, например, Федеральный закон «О разделе продукции», Гражданский кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ прямо указывают на необходимость принятия подобного федерального закона. Тот факт, что указанный закон все еще не принят, показывает, что государственный иммунитет является достаточно острой и сложной проблемой для законодателя.

На практике суверенные государства ссылаются на соображения относительно суверенитета лишь в перспективе допуска иностранных инвестиций на свою национальную территорию. Безусловно, понятие суверенитета выходит за рамки принципа территориальности. Суверенное государство - это такое государство, которое обладает исключительными правами, вытекающими как из территориального принципа, так и из гражданства.

Современной мировой тенденцией развития международного частного права является  разрушение традиционных представлений о государственном иммунитете как о полном неподчинении действий государства юрисдикции иностранных судебных органов. В современном международном частном праве государственный иммунитет приобретает функциональный характер, сокращаются сферы деятельности государства, изымаемые из-под юрисдикции иностранных судов. Для разграничения сфер деятельности государства, пользующихся и не пользующихся иммунитетом, определяющее' значение имеет характер деятельности государства, а не цель такой деятельности.

В теории и практике различных государств иммунитет государства и его собственности может восприниматься как абсолютный (исключающий возможность привлечения иностранного государства в судебный процесс или применения принудительных мер по отношению к его собственности иначе как с согласия самого такого государства) либо как функциональный или ограниченный (отрицающий иммунитет государства и его собственности в отношении требований, вытекающих из деятельности государства как «коммерсанта», как частного лица).

Автор исходит из классического для отечественной и зарубежной правовой доктрины (в том числе и для приверженцев концепции функционального иммунитета) понимания проблематики иммунитета государства в международном частном праве как проявления действия юридической максимы par in parem поп habet jurisdictionem (равный над равным не имеет юрисдикции), отражающей статус равенства, присущий суверенным государствам в международном праве.

Далее предметом рассмотрения оказывается современное состояние правового регулирования иммунитета иностранного государства и его собственности по АПК РФ 2002 года (ст. 251) и по ГПК РФ 2003 года (ст. 401).

При анализе нормы ст. 251 АПК РФ отмечается тенденция к отходу от позиций абсолютного иммунитета, поскольку иммунитет от предъявления иска и от мер по обеспечению иска представляется только государству, «выступающему в качестве носителя власти». Подвергается критике непоследовательность законодателя в данном вопросе (отсутствие в АПК РФ критериев, по которым арбитражный суд может квалифицировать иностранное государство как выступающее в конкретном правоотношении в «несуверенном» качестве, отказ законодателя установить одинаковый правовой режим для всех видов иммунитетов, включая иммунитет от исполнения решения).

Делается вывод о различии в подходах АПК РФ и ГПК РФ к вопросу об иммунитете государства: приверженность разработчиков ГПК РФ концепции абсолютного иммунитета ставит истцов в гражданском процессе в заведомо дискриминационное положение по сравнению с истцами в процессе арбитражном.

Отказ государства от иммунитета означает его добровольно выраженное согласие на подчинение спора с иностранным частным лицом иной юрисдикции, чем его собственная.

Отказ государства от иммунитета признается в качестве обоснования возможности предъявления иска к государству и применения к нему мер по обеспечению иска и по принудительному исполнению судебного решения как в теории абсолютного иммунитета, так и в теории ограниченного (функционального) иммунитета.

Как правило, такое согласие может быть выражено в международном договоре, в письменном контракте, на котором основываются требования истца, или в заявлении уполномоченного представителя иностранного государства на судебном разбирательстве по конкретному делу.

Отмечается, что далеко не каждое процессуальное действие иностранного государства может быть истолковано как отказ от иммунитета - в этом вопросе судебная практика исследуемых стран единодушна в том, что вступление государства в процесс с целью заявить о своем иммунитете или иным образом исключить рассмотрение дела по существу не может быть тождественно отказу от иммунитета.

Подчеркивается, что законодательство и судебная практика большинства развитых государств при определении того, занимается ли иностранное государство коммерческой деятельностью, руководствуется лишь характером заключенной между иностранным государством и частным лицом сделки (договор подряда, поставки, займа), и не интересуется вопросом о тех общеполезных целях, которые государство преследовало, вступая в соглашение. Цель сделки как основание для ее классификации в качестве некоммерческой деятельности используется только в качестве дополнительного критерия в судебной практике Франции и в Конвенции ООН 2004 года. Отмечена тенденция практики Высшего Арбитражного Суда РФ учитывать цель сделки при решении вопроса об иммунитете иностранного государства и его дипломатического представительства.

Вместе с тем автор обосновывает необходимость в новом российском законе об иммунитете придерживаться именно критерия характера действий государства, послуживших основанием для предъявления иска, а не их цели.

Российское законодательство, постепенно меняя свою позицию, в последние годы начало склоняться от абсолютного иммунитета к функциональному иммунитету. Об этом, в частности ,свидетельствует п.1 ст.251 АПК РФ  2002 г. Он исходит из того, что  если иностранное государство выступает в качестве носителя власти, оно пользуется судебным иммунитетом и иммунитетом от предварительных обеспечительных мер. Если же иностранное государство не выступает в данном качестве, т.е. осуществляет  частноправовую деятельность, названные виды иммунитета ему не предоставляются. 

Автор обращает внимание на лишенную внутренней логики конструкцию нормы статьи 251 АПК РФ, которая, с одной стороны, может быть истолкована как ограничивающая судебный иммунитет государства, не выступающего в качестве носителя власти, однако, с другой стороны, допускает обращение взыскания на имущество иностранного государства только с согласия его компетентных органов. Автор доказывает, что подобный дуализм регулирования различных видов иммунитета (функциональный характер иммунитета от предъявления иска и от принятия мер по обеспечению иска и абсолютный характер иммунитета от исполнения решения) противоречит мировой практике применения концепции функционального иммунитета. Ограничение иммунитета в первой сфере неизбежно влечет ограничение иммунитета и во второй, иначе право лица, потерпевшего от действий иностранного государства, на судебную защиту обращается в фикцию. Таким образом, законодательное ограничение иммунитета государства от предъявления исков должно сопровождаться и закреплением в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве юридической возможности принудительного исполнения решений, принятых по таким искам, и принятия мер по обеспечению этих исков путем наложения ареста на государственное имущество.

Большинство законов о государственном иммунитете и судебная практика зарубежных государств не ставят возможность применения принудительных мер в отношении коммерческой собственности иностранного государства в зависимость от наличия связи такой собственности с предметом иска. Напротив, применение принудительных мер возможно в отношении любой собственности иностранного государства, непосредственно используемой или предназначенной для использования в коммерческих целях на территории государства, где рассматривается иск либо принудительно исполняется судебное решение.

Вышеизложенное способствует пониманию особенностей инвестиционных споров между иностранным инвестором и принимающим государством, связанных с принудительным прекращением инвестиционной деятельности, является ярко выраженный конституционный  аспект, связанный с судебно-арбитражным иммунитетом государства. Основную роль при разрешении инвестиционных споров данной категории играют международные договоры, и в частности, двусторонние инвестиционные договоры РФ с иностранными государствами, в которых в основном и урегулированы вопросы принудительного изъятия иностранных инвестиций. Иностранный инвестор заинтересован в разрешении спора на международном уровне с применением принципов международного права. Но при этом  государство, против которого направлен иск, ставит  вопрос следующим образом: насколько это соотносится  с конституционными  началами  государственности, в основе которого лежит принцип суверенитета.

Таким образом, с правовой точки зрения иммунитет государства можно определить двояко. Во-первых, это право иностранного государства не подчиняться юрисдикции другого государства, т.е. право на неприменение к нему каких-либо принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов другого государства. Во-вторых, это отказ государства от своей территориальной юрисдикции относительно действий и собственности иностранного государства, т.е. отказ от применения  каких-либо принудительных мер со стороны своих судебных, административных  и  иных  органов.   

В исследуемой сфере решению проблем, связанных  со страхованием иностранных инвестиций, способствует особый международно-правовой  механизм  их  защиты, фундаментом которого является  Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении МИГА.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 1 (8) 2009