В соответствии со ст. 85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания исходя из содержания ст. 73 УПК РФ.

С.А. Лубин справедливо отмечает, что целью доказывания является формирование системы доказательств, которая позволяет принять обоснованное уголовно-процессуальное решение. В.М. Царев указывает, что субъектом доказывания является любой участник уголовного процесса, на которого законом возлагаются обязанности или которому предоставляются права в процессе собирания, проверки и оценки доказательств. Ограниченность же у защитника прав при его участии в доказывании, согласно справедливому замечанию В.Д. Арсеньева и В.Р Заболоцкого не означает их отсутствия и не лишает его возможности быть субъектом доказывания.

Целью участия профессионального защитника в доказывании является воздействие на формируемую стороной обвинения систему доказательств и участие в формировании системы доказательств стороны защиты по конкретному уголовному делу для выполнения своей процессуальной функции.

Очевидно, что в соответствии с нормами УПК РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее — ФЗ об адвокатуре) обязанность по доказыванию не возложена на сторону защиты, в том числе и на адвоката. И.И. Схаляхо в этой связи отмечает, что «осуществляемое адвокатом доказывание по уголовным делам, с одной стороны, носит односторонний характер—направлено на защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. С другой стороны, невыполнение или ненадлежащее выполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании не влечет неблагоприятных последствий для под¬защитного, обвиняемого, подсудимого»4. Вместе с этим, более правильным на наш взгляд является подход предлагаемый Ю.Ф. Лубшевым, который указывает, что «адвокат — человек долга... поэтому не участвовать в общем доказательственном процессе по уголовному делу он не может».

Под участием защитника в процессе доказывания следует понимать использование профессиональным защитником совокупности правил и приемов, применяемых в целях эффективного влияния с помощью этой информации на принятие решения следователем и судом6. Очевидно, что эта деятельность включает в себя такие действия как собирание и представление доказательств адвокатом, и их последующую оценку в совокупности с доказательствами, собранными по делу.

А.И. Винберг рассматривал собирание доказательств как «совокупность действий по обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению различных доказательств» . П.А. Лупинская определяет собирание доказательств, как «совершение лицом, про¬изводящим дознание, следователем, прокурором, судом предусмотренных законом процессуальных действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление в установленном порядке доказательств» . Очевидно, что эти определения дополняют друг друга, в связи с чем под собиранием доказательств мы можем понимать: «совокупность предусмотренных законом процессуальных действий по обнаружению, изъятию (истребованию), получению, закреплению и сохранению доказательств».

Под представлением доказательств на наш взгляд, следует понимать фактическую передачу доказательств следователю или суду.
В зависимости от характера действий адвоката-защитника участие адвоката в процессе доказывания можно классифицировать на непосредственное и опосредованное.

Непосредственное участие адвоката в процессе доказывания включает в себя такие действия как беседа с подзащитным; оп¬рос лиц, с их согласия; получение и представление предметов и документов; получение сведений от специалиста в форме: заключения и показаний; получение сведений от частного-детектива; подготовка документов содержащих отражение позиции защиты по вопросу оценки материалов, собранных стороной защиты; иные не запрещенные УПК РФ способы.

Опосредованное участие адвоката в процессе доказывания предполагает такие действия адвоката-защитника как присутствие при предъявлении обвинения; участие в следственных и иных процессуальных действиях; заявление ходатайств об участии в следственных действиях, в которых подзащитный не участвует; заявление ходатайств, связанных с назначением и проведением экспертизы; заявление ходатайств о приобщении к делу в качестве доказательств различных материалов; подготовка материалов (документов) содержащих отражение позиции защиты по вопросу оценки доказательств, собранных в ходе предварительного расследования (ходатайство о прекращении уголовного дела, о переквалификации действий подзащитного, текст выступления в прениях, письменные формулировки по вопросам, разрешаемым судьей при постановлении приговора).

Учитывая сложности нормативной регламентации вопроса о непосредственном участии адвоката в доказывании, Советом Федеральной палаты адвокатов РФ были разработаны и одобрены методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 ФЗ адвокатуре, которые, хотя и активно используются адвоката¬ми в своей профессиональной деятельности отнюдь не снимают всех проблем, с которыми сталкиваются адвокаты при участии их в доказывании.

В соответствии рекомендациями в ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст.ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств, а также формы их процессуального закрепления.

Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки, а поскольку адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца. С этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении следует отразить, по¬мимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличи¬тельные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление следует нотариально (или иным образом) засвидетельствовать. Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета.

При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы. По окончании данного действия необходимо составить документ, в котором следует отразить основания, ход и результаты получения предмета. Представляется, что такой документ может быть назван «Акт получения предмета».

Существует и другой способ. Так, предмет, полученный адвокатом может передаваться следователю на основании ходатайства адвоката на имя следователя или суда о приобщении этого предмета, с актами опроса лиц, при которых он был обнаружен и получен.

Говоря о получении документов и иных сведений, которые могут являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеются в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть таким же, как и получение предметов, о чем изложено выше.

Опрос лиц с их согласия, как предусмотрено п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, производится только с согласия лица, которого возникла необходимость опросить. Сам опрос, как представляется, может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его. Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, по¬терпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.

Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например, назвав его «Акт опроса лица с его согласия». Не рекомендуется называть его протоколом, так как УПК РФ предусматривает составление процессуального документа с подобным названием по результатам производства процессуальных действий, проводимых следственными органами. Данный акт опроса можно отнести к иным документам, как к виду доказательств, предусмотренных п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и отвечающих требованиям ст. 84 УПК РФ.

В акте должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и по¬терпевшему; отметка о согласии на опрос.

Акт опроса должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст. 189—191 УПК РФ). В ходатайстве о приобщении акта опроса лица с его согласия следует указать просьбу о допросе опрошенного лица, для того чтобы сформировать допустимое доказательство выгодное стороне защиты.

Норма, содержащая право адвоката на истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций подобных действий, в российском уголовно-процессуальном законодательстве содержалась и ранее, однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем.

Ныне действующим УПК РФ такое право предоставлено не¬посредственно адвокату. Реализацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения указанных в нем документов. При направлении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования установленного образца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должен быть мотивированным. В нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодательство о порядке раз¬решения обращений граждан.

Нам представляется, что запрос следует направлять по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, либо нарочным, с обязательной отметкой о получении запроса на его копии, ко¬торая затем должна храниться в материалах адвокатского досье.

Для приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений рекомендуется для направить в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения следует указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения.

В случае отказа в приеме ходатайства следует иметь в виду что оно в соответствии со ст. 120 УПК РФ в любом случае, даже и при отказе в его удовлетворении, подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они также подлежат приобщению к материалам дела.

Для того чтобы проделанная защитником работа оказалась ненапрасной, необходимо превратить материалы защиты в допустимые доказательства. Для этого нужно, с одной стороны, выполнить процессуальные требования, с другой — реализовать криминалистические рекомендации технико-криминалистического и тактико-криминалистического характера.

К числу таких рекомендаций можно отнести следующие положения:
—    представить материалы защиты (фотографии, схемы, звуко- и видеозаписи, письменные мнения специалистов и т.д.) субъекту, уполномоченному собирать доказательства (дознавателю, следователю или суду), в виде приложения к ходатайству о производстве тех или иных следственных и судебных действий, в процессе которых будут проверены сведения, содержащиеся в материалах защиты. Ими обосновывается необходимость про¬ведения повторной экспертизы, отвод эксперту, допроса тех или иных лиц, проведение очных ставок, опознания, следственных экспериментов, повторных осмотров места происшествия и предметов, экспертиз, не назначенных следователем или судом;
—    заявить ходатайство о допросе фотографа, специалиста, должностного лица, врача о фактах законности и достоверности источника полученных защитой сведений.
Одна из главных задач адвоката состоит в том, чтобы обратить внимание следствия и суда на важные положительные стороны личности обвиняемого, а также обстоятельства, свидетельствующие в его пользу. Наряду с показаниями людей, хорошо знающих обвиняемого по совместной учебе, работе, по месту жительства, следует позаботиться также о письменных документах, которые могли бы повлиять на судьбу подзащитного, охарактеризовать его с положительной стороны. Эти документы должны могут быть предоставлены как самим подзащитным, так и его родственниками, или могут быть истребованы адвокатом в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 ФЗ об адвокатуре.

Далее, рассматривая проблемы участия адвоката в собирании и представлении доказательств, следует остановиться на вопросах о взаимодействии адвоката со специалистом и частным детективом.

Согласно ст. 58 УПК РФ специалист — лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для со¬действия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

В соответствии со ст. 74 и 80 УПК РФ заключение и показания специалиста допускаются в качестве доказательств. Заключение специалиста представляет собой представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (ч. 3 ст. 80 УПК РФ) а показания специалиста — это сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 УПК РФ (ч. 4 ст. 80 УПК РФ). Для того чтобы заключение специалиста, полученное адвокатом стало источником доказательств, оно должно быть в установленном законом порядке приобщено к материалам уголовного дела по его ходатайству, должно быть проверено на предмет соответствия требованиям относимости, допустимости, достоверности.

Очевидно, что для формирования суждений специалистом ему должны быть представлены определенные исходные данные, в качестве которых могут выступать копии материалов уголовного дела, полученные (изготовленные) защитником, сведения, полученные защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ, сведения, полученные частным детективом на договорной основе с участниками уголовного процесса в порядке п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».

Пробелом процессуально-правового регламентирования участия специалиста в уголовном процессе, а как следствие этого, и привлечения специалиста адвокатом-защитником, являет¬ся то, что в УПК РФ отсутствует закрепление процессуального механизма получения показаний специалиста и совокупности требований, предъявляемых к его заключению.

Нам представляется, что отсутствие указанной процессуально-правовой регламентации снижает доказательственную ценность показаний и заключения специалиста. Исходя из принципа свободы оценки доказательств, закрепленному в ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Вместе этим, пробелы правового регулирования, очевидно, не могут не повлиять на негативную оценку доказательственного значения показаний и заключения специалиста, поскольку отсутствие четко определенных в законе требований к ним вызывает негативную реакцию у участников уголовного процесса.

Так, 67% из 200 опрошенных нами практических работников органов предварительного расследования, прокуратуры и суда указали, что при оценке заключения эксперта и заключения специалиста приоритет, по их мнению, будет отдан заключению эксперта, прежде всего, в связи с тем, что в УПК РФ отсутствуют требования к оформлению заключения специалиста. Поэтому заведомое поставление законодателем показаний и заключения специалиста в условия отсутствия процессуальной регламентации их получения и оформления никак нельзя признать допустимым.

В этой связи мы солидарны с А.И. Бельским во мнении о необходимости законодательной регламентации порядка получения показаний специалиста посредством внесения дополнений в УПК РФ 1. Законодательная конструкция этой статьи УПК РФ могла бы выглядеть следующим образом:
«1. Следователь, дознаватель или суд вправе по ходатайству сторон или по собственной инициативе допросить специалиста об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а так же для разъяснения данного им заключения.
2.    Специалист не может быть допрошен о сведениях, не входящих в его компетенцию.
3.    Протокол допроса специалиста составляется в соответствии с требованиями статей 166 и 167 настоящего кодекса».

Что касается требований, предъявляемых к составлению заключения специалиста, нам представляется, что они могут быть теми же, что и требования, предъявляемые к заключению эксперта. В этой связи ст. 58 УПК РФ следует дополнить пунктом следующего содержания: «К заключению специалиста предъявляются требования указанные в ст. 204 настоящего кодекса». Наряду с этим, требуется внесение дополнения в ч. 3 ст. 86 УПК РФ прямо предусматривающего, что защитник вправе опрашивать специалиста, а также получать заключение специалиста.

Анализ российского законодательства позволяет утверждать, что адвокату не запрещено привлекать к сотрудничеству и частного детектива. В соответствии со ст. 4 ФЗ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (Далее — ФЗ О ЧОД) частным детективом признается гражданин Российской Федерации, получивший в установленном законом порядке лицензию на частную сыскную деятельность и выполняющий услуги, перечисленные в ч. 2 ст. 3 ФЗ О ЧОД.

Представляется, что оформление отношений между адвокатом частным детективом, как и со специалистом, должно про¬изводиться путем заключения письменного договора, о чем в п.
3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре должна содержаться соответствующая правовая норма.

На основании п. 7 ст. 3 ФЗ О ЧОД частным детективам разрешается сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. При этом в течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, про¬изводящее дознание, следователя или суд, в чьем производстве находится уголовное дело.

Согласно ст. 5 ФЗ О ЧОД в ходе частной сыскной деятельности, в том числе и проводимой на основе договора с адвокатом допускаются устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия); наведение справок; изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев); внешний осмотр строений, помещений и других объектов; наблюдение для получения необходимой информации. При осуществлении частной сыскной деятельности допускается использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, а также средств оперативной радио- и телефонной связи.

Учитывая, что в соответствии со ст. 9 ФЗ о ЧОД в договоре предусматривается обязанность частного детективного предприятия (объединения) предоставить клиенту письменный отчет о результатах проделанной работы, который должен включать ответы на основные вопросы, интересующие клиента в соответствии с договором, это позволяет адвокату использовать отчет частного детектива как источник доказательственной информации.

Анализ положений ФЗ О ЧОД позволяет придти к выводу о целесообразности использования адвокатом услуг частного детектива, поскольку результаты его деятельности в пределах компетенции установленной ст. 5 этого закона помогает формировать такой вид письменной доказательственной информации как отчет. Кроме того, частный детектив может выступить в качестве свидетеля стороны защиты в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства.

Для допустимости сведений, собранных частным детективом, защитник, как нам представляется, должен соблюсти следующие условия: заключить договор с частным детективным бюро; получить заверенную копию лицензии бюро или частного детектива, подтверждающую законность их деятельности и справку о заключении договора; получить письменный отчет частного детектива о произведенных им действиях по сбору необходимых сведений; заявить ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов, а также сведений, материалов или предметов, полученных частным детективом; заявить ходатайство о допросе частного детектива в качестве свидетеля; заявить ходатайство о проверке добытых материалов процессуальным путем.

Следует отметить, что в нормах УПК РФ прямо не предусмотрена возможность адвоката пользоваться услугами частного детектива для сбора доказательственной информации по уголовным делам, что, по нашему мнению, может затруднить введение результатов деятельности частного детектива и его показаний в качестве доказательств уголовный процесс. Нет упоминания о частном детективе и в ФЗ Об адвокатуре. Вместе с этим, право использовать услуги частного детектива основано на п. 11 ч.1 ст. 53 УПК РФ, согласно которому адвокат вправе использовать иные, не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты. Учитывая, что в соответствии с ч.1 ФЗ о ЧОД частная детективная деятельность определяется как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам предприятиями, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел, в целях защиты законных прав и интересов своих клиентов, представляется, что нет никаких препятствий для использования адвокатом услуг частного детектива в уголовном процессе.

Нам представляется, что необходимо прямо закрепить данное право в УПК РФ, поскольку отсутствие в УПК РФ данной правовой нормы может повлечь необоснованный отказ следователя или суда в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам уголовного дела отчета частного детектива, о допросе частного детектива в качестве свидетеля и.т.п. со ссылкой на то, что право адвоката на привлечение частного детектива УПК РФ прямо не предусмотрено.

Данные опроса адвокатов свидетельствуют о том, что услуга¬ми частного детектива при работе по уголовным делам пользовались лишь 4% опрошенных, а со сложностями в процессуальной легализации материалов, полученных от них сталкивались 90% из них. Незначительность случаев привлечения адвокатом частного детектива обусловливается на наш взгляд не отсутствием необходимости в их услугах, а отсутствием прямой уголовнопроцессуальной регламентации этого явления, а также опасением за то, что результаты работы частного детектива не будут использоваться в доказывании. Данные обстоятельства свидетельствует о необходимости законодательного закрепления в ст. 86 УПК и ст. 6 ФЗ Об адвокатуре права адвоката на привлечение в уголовный процесс частного детектива и использование доказательственной информации, полученной от частного детектива.

В современной научной литературе идут споры о том, являются ли доказательства полученные адвокатом доказательствами в полном смысле этого термина, либо они лишь служат основой для формирования доказательств в дальнейшем. Анализ исследований посвященных этим проблемам позволил выделить не¬сколько основных точек зрения по данному вопросу:
1.    Адвокат имеет право самостоятельно собирать доказательства.

2.    Адвокат собирает лишь сведения, служащие информационной основой, источником доказательств, для дальнейшего формирования доказательств.

Первой точки зрения придерживается Е.Г Мартынчик, который, в своей работе, посвященной разработке модели адвокатского расследования указывает, что адвокат-защитник проводит свое расследование по уголовному делу, возбужденному прокурором, следователем или дознавателем и в пределах определенного ими досудебного производства. Собранные в ходе адвокатского расследования доказательства не составляют отдельного уголовного дела, а после приобщения их к нему составляют его составную часть 1. К сторонникам подобной точки зрения необходимо также отнести Ф.Г. Шакхелдова, Н. Горя, Э.М. Мурадьяна, В. Стройкова, И. Маслова, Д.С. Игнатова, и ряд других исследователей.

Второй точки зрения по рассматриваемому вопросу придерживаются такие ученые как Ю.В. Францифоров, Н.П. Царева, А.А. Ларинков, А.А. Давлетов и другие. Так, Ю.В. Францифоров, говоря о противоречии между ч. 3 ст. 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре, считает целесообразным приведение ч. 3 ст. 86 УПК РФ в соответствие с ч. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре, поскольку, по его мнению, собирать доказательства, в полном смысле, который придает ему УПК, может лишь должностное лицо, осуществляющее уголовное судопроизводство ^. Следует отметить, что подобная точка зрения в настоящее время поддерживается большинством ученых и практических работников.

Отметим, что некоторые авторы вообще не делают акцент на том, имеет ли адвокат-защитник право на собирание доказательств или не имеет, при этом указывая, например, на возможность оценки материалов собранных адвокатом по единым правилам, наравне с доказательствами стороны обвинения, руководствуясь закрепленным в ст. 17 УПК РФ принципом свободы оценки доказательств.

Очевидно, что истоки научного и практического спора о том, вправе ли адвокат собирать доказательства в полном смысле это¬го понятия, лежат в противоречивости нормативных положений, содержащихся в УПК РФ и ФЗ Об адвокатуре.

Согласно ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого показания потерпевшего, свидетеля заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы.

Здесь следует отметить справедливое замечание Ю.В. Францифорова, который, рассматривая вопросы противоречий уголовного судопроизводства, указывает, на противоречие «п. 5, 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, определяющие доказательством протоколы следственных и судебных действий и иные документы и ч. 1 данной статьи, определяющей в качестве доказательств не сами протоколы, а содержащиеся в них сведения. Вместе с тем в ст. 83, 84 УПК РФ определено, что протоколы следственных действий и судебных заседаний — это доказательства. Налицо двойственность: с одной стороны, доказательства — это сведения, а с другой стороны — их процессуальные источники. Доказательствами следует признать сведения, а источниками доказательства — процессуальную форму, в которой содержатся эти сведения».

В соответствии с п. 2-3 ч.1 ст. 53 УПК РФ адвокат имеет право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ, а также привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.

Содержание ч. 3 ст. 86 УПК РФ позволяет говорить о том, что защитник вправе (только) собирать доказательства путем:
1)    получения предметов, документов и иных сведений;
2)    опроса лиц с их согласия;
3)    истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Анализ норм ч. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре, имеющих отношение к деятельности адвоката в процессе доказывания позволяет констатировать, что адвокат вправе:
1)    собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций;
2)    опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
3)    собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
4)    привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.
Анализ вышеуказанных норм позволяет нам придти к следующим выводам:
1.    В ст. 53 УПК РФ указано, что адвокат имеет право собирать и представлять доказательства по правилам, описанным в ч.3 ст. 86 УПК РФ, однако согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ адвокат вправе лишь собирать доказательства, а о праве адвоката представлять их в этой статье закона ничего не говорится.
2.    Законодатель не установил процессуальный порядок производства действий адвоката описанных в ч. 3 ст. 86 УПК РФ по собиранию и представлению доказательств;
3.    В ФЗ Об адвокатуре в отличие от УПК РФ не упоминается о праве адвоката собирать доказательства.
4.    Несмотря на право адвоката привлекать специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, право адвоката на получение письменного разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи (заключение специалиста) и право на собирание доказательства в виде заключения, право на привлечение частного детектива, непосредственно в ст. 86 УПК не предусмотрено.

Столь существенные рассогласования норм УПК между собой, а также рассогласования УПК и ФЗ Об адвокатуре, на наш взгляд, обусловливают необходимость выработки единой науч¬ной и практической позиции по поставленному вопросу, а также требуют внесения изменений в законодательные акты.

Несмотря на наличие вышеуказанных рассогласований уголовно-процессуальных норм, практика адвокатской деятельности показывает, что предусмотренные в российском законодательстве способы собирания адвокатами доказательственной информации используются адвокатами достаточно широко.

Этот тезис подтверждается и данными, полученными в ходе опроса адвокатов 1. Так, более 70% опрошенных высказали мнение о том, что адвокат-защитник не имеет право собирать доказательства, так как эта процедура не регламентирована УПК РФ. Около 30% опрошенных высказали тезис о том, что адвокат имеет право собирать доказательства, но поскольку такая процедура не регламентирована УПК РФ, он не имеет на это правовых возможностей. При этом, 82% опрошенных адвокатов заявили, что они сами неоднократно пользовались правами, закрепленными в ст. 53 и 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре, а именно получали предметы (3%), документы (40%), иные сведения (4%), опрашивали лиц с их согласия (47%), направляли запросы (79%), привлекали специалиста (7%).

Некоторые опрошенные адвокаты поясняли, что они, при осуществлении защиты по уголовным делам, практиковали также фотографирование, видеозапись, аудиозапись, а затем заявляли ходатайство о приобщении полученных в результате этих действий фотографий, разного рода носителей (аудио и видео кассет, CD и DVD дисков), и даже самих технических средств к материалам уголовного дела, с последующим заявлением ходатайств на основе полученной информации.

Отвечая на вопрос о том, каким образом адвокаты использовали полученные в соответствии со ст. 53 и 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре данные (документы, предметы), 89% адвокатов ответили что они заявляли ходатайство о приобщении их к материалам уголовного дела, а на основе этих данных (документов, предметов) заявляли ходатайства перед следователем (судом) о проведении следующих процессуальных действий: допрос ранее опрошенного адвокатом лица; проведение повторной очной ставки между опрошенными лицами (лицом) по ранее не задававшимся следователем вопросам, которые были заданы этим лицам при опросе их адвокатом; назначение и про¬ведение экспертизы, дополнительной экспертизы, повторной экспертизы; производство следственного эксперимента; проведение освидетельствования; проведение повторного осмотра места происшествия; проведение повторного допроса подозреваемого (обвиняемого); допрос специалиста, дававшего адвокату пояснения в ходе опроса и (или) заключение; направление судебных или следственных запросов с просьбой приобщить полученный ответ к материалам уголовного дела; направление отдельного поручения для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Опрос адвокатов показывает, что, к сожалению, далеко не во всех случаях подобные ходатайства, заявленные в интересах стороны защиты удовлетворяются. Так, 48% опрошенных указали, что ходатайства, заявленные на основании представленных ими материалов, удовлетворялись без каких-либо проблем, 23% опрошенных пояснили, что ходатайство, перед его удовлетворением неоднократно отклонялось, 10% опрошенных указали, что ходатайство было удовлетворено лишь на стадии судебного следствия, 19% опрошенных говорят о том, что подобное ходатайство не было удовлетворено ни на стадии предварительного расследования, ни на стадии судебного рассмотрения уголовно¬го дела, в связи с чем полученные материалы были приложены к кассационной жалобе.

Таким образом, в результате исследования вопросов непосредственного участия адвоката — защитника в доказывании, мы приходим к выводу о том, что практика применения ст. 53 и ст. 86 УПК РФ а также п. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре показывает, что адвокат фактически не имеет права собирать доказательства, но имеет на основании этих норм возможность собирать информацию об источниках доказательств (доказательственную информацию), которые, после их процессуальной проверки путем проведения следственных действий могут быть признаны доказательствами.

На этой позиции стоит и современная судебная практика. Так, в одном из кассационных определений СК ВС РФ указала, что «Согласно ст. 84 УПК РФ к иным документам относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ... Из смысла ст. 84 и 86 УПК РФ следует, что относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса частных лиц, изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля или потерпевшего. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их добро¬качественности и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей, потерпевшего или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу».

Вместе с этим, учитывая, что в соответствии с п. 2—3 ч.1 ст. 53 УПК РФ адвокат имеет право собирать и представлять доказательства, а согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ позволяет говорить о том, что защитник вправе собирать доказательства вывод исследователей о том, что адвокат не имеет на это право, будет противоречить указанным нормам УПК.

На основании изложенного мы приходим к следующим выводам:
1.    Адвокат    имеет право собирать и представлять доказательства в ходе его участия в уголовном процессе.
2.    Несмотря на наличие такого права, механизм его реализации в УПК РФ не прописан, что на практике позволяет адвокатам лишь собирать доказательственную информацию, которая далеко не во всех случаях вводится в уголовный процесс в качестве доказательств.

Учитывая изложенное, мы предлагаем следующие варианты решения процессуально-правовой проблемы регламентации деятельности адвоката по непосредственному собиранию и представлению доказательств.

Первый вариант заключается в закреплении в УПК РФ нормы, регламентирующей процессуальный порядок собирания и представления адвокатом доказательств, а также в указании в ч. 3 ст. 86 УПК РФ на то, что адвокат имеет право представлять доказательства. Таким образом, данный вариант позволит адвокату собирать и представлять доказательства, которые не требуют дополнительной процессуальной проверки, но, разумеется, требуют своей оценки в совокупности с другими доказательствами.

Для разрешения рассматриваемого вопроса интересны предложения таких исследователей, как А.А. Давлетов, В.А. Камышин, О.В. Левченко о законодательном закреплении правового статуса так называемых «свободных доказательств», под которыми понимаются документы, собранные участниками уголовного судопроизводства, не осуществляющими предварительное расследование, заключения внесудебной экспертизы, материалы, собранные частными детективами, акты опросов лиц с их согласия, и последующем учете этих доказательств наряду с таковыми, собранными следователем. Представляется, что полностью согласиться с данным предложением вряд ли можно, прежде всего, потому что «свободные доказательства» вероятно, будут заведомо поставлены в неблагоприятное положение перед «обычными» доказательствами, собранными процессуальным путем, т.е. приоритет в любом случае будет отдан «обычным» доказательствам.

Второй вариант разрешения данной проблемы, на наш взгляд наиболее оптимальный в современных условиях, может заключаться в изложении п. 2-3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и ч. 3 ст. 86 УПК РФ таким образом, чтобы в них указывалось не на право адвоката собирать (представлять) доказательства, а на право адвоката собирать доказательственную информацию, которая, по ходатайству адвоката, может быть предоставлена следователю (дознавателю), руководителю следственного органа и суду для проверки и процессуального закрепления. При этом необходимо законодательное закрепление положения, согласно которому, в удовлетворении ходатайства адвоката о проверке и процессуальном закреплении доказательственной информации не может быть отказано.

При отсутствии в УПК РФ подобной нормы, как это имеет место быть в настоящее время, положения уголовно-процессуального закона, предоставляющие адвокату право на собирание доказательств, бессмысленны, поскольку они не обязывают участников уголовного процесса осуществлять проверку доказательственной информации собранной адвокатом и ставят такую проверку в зависимость от усмотрения должностного лица, производящего предварительное расследование или судебное разбирательство уголовного дела, что нарушает принцип состязательности в уголовном процессе и не способствует достижению целей уголовного судопроизводства.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 1 (3) 2008