Евразийский юридический портал

Бесплатная юридическая консультация онлайн, помощь юриста и услуги адвоката

  • Увеличить размер шрифта
  • Размер шрифта по умолчанию
  • Уменьшить размер шрифта
Юридические статьи Адвокатская деятельность и адвокатура Основы критического анализа адвокатом-защитником результатов оперативно-розыскной деятельности

Основы критического анализа адвокатом-защитником результатов оперативно-розыскной деятельности

Одним из актуальных вопросов, связанных с участием профессионального защитника на стадии предварительного расследования уголовного дела является анализ адвокатом - защитником доказательств, собранных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

 


В соответствии со ст. 11 ФЗ Об ОРД результаты оперативнорозыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.

Результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Исходя из п. 4 Определения КС РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О «результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т. е. так, как это предписывается статьями 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции Российской Федерации».

В ч. 2 ст. 50 Конституции РФ указано, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Отметим, что с принятием Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» в ст. 5 и ст. 8 ФЗ Об ОРД внесены изменения, которые вводят запрет органам и должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокаций), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности».

Предоставление результатов ОРД осуществляется в соответствии с инструкцией, утвержденной совместным Приказом от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно¬розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд»  (далее - Инструкция).

Согласно п. 4 Инструкции дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд представляются результаты ОРД, которые соответствуют установленным настоящей Инструкцией требованиям и могут:
-    служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела;
-    быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;
-    использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

На основании п. 7 Инструкции результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах ОРД.

Рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД.

Согласно п. 17-18 Инструкции к рапортам или сообщениям могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении ОРМ фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами. При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должна быть отражена в рапорте об обнаружении признаков преступления и/или сообщении.

В случае необходимости описание индивидуальных признаков указанных материалов, документов и иных объектов может быть изложено в отдельном приложении к сообщению.

Органом, осуществляющим ОРД, при подготовке и оформлении для передачи дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должны быть приняты необходимые меры по их сохранности и целости (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т. д.).

Допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении. В этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, если они не были в дальнейшем истребованы дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором или судом (судьей), хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).

В п. 21 Инструкции особо отмечается, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Согласно п. 9 Инструкции процедура представления результатов ОРД в виде сообщения осуществляется в соответствии с правилами, установленными п. 9-15 настоящей Инструкции, и включает в себя:
-    рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания составляющих государственную тайну сведений, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей;
-    оформление необходимых документов;
-    фактическую передачу результатов ОРД.

В п. 10 Инструкции указано, что представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст. 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, а второй приобщается к мате¬риалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам специального номенклатурного дела.

При представлении дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативно¬го эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

Отметим, что данное положение, как нам представляется, противоречит ч. 3 ст. 8 ФЗ Об ОРД, согласно которой проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо обо¬рот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Применительно к данному вопросу, по нашему мнению, практическому применению подлежат положения ФЗ Об ОРД, а не нормы Инструкции, поскольку ФЗ Об ОРД в силу вида нормативного документа, к которому он относится, обладает более высокой юридической силой.

Копии указанных в п. 10 постановлений органа, осуществляющего ОРД, подлежат хранению в материалах дела оперативного учета, материалах оперативной проверки либо, в случае их отсутствия, приобщаются к материалам специального номенклатурного дела.

Если в результате проведения проверочной закупки не удалось в достаточной степени задокументировать подготавливаемое, совершаемое или совершенное противоправное деяние, то согласно п. 12 Инструкции ее результаты приобщаются к мате¬риалам повторной проверочной закупки, содержащим признаки преступления, которые представляются следователю или прокурору в порядке, установленном настоящей Инструкцией.

Согласно п. 13 Инструкции в случае представления дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилагаются копии судебных решений о проведении ОРМ.

В соответствии с п. 15 Инструкции при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей. В иных случаях результаты ОРД, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, представляются в соответствии с установленным порядком ведения секретного делопроизводства.

На основании п. 16 Инструкции способ фактической передачи результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (пересылка по почте, передача с нарочным и другие способы) избираются органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативных правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства.

На основании п. 19 Инструкции результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно:
-    сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, и при каких обстоятельствах имело место их обнаружение;
-    сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), и очевидцах преступления (если они известны);
-    о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами;
-    о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, должны содержать сведения:
-    о местонахождении лиц, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда;
-    о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела;
-    о возможных источниках доказательств; о местонахождении предметов, перечисленных в ч. 1 ст. 81 УПК РФ;
-    о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу (п. 20).

Пленум ВС РФ в п. 16 Постановления «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» разъяснил, что «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами» .

В соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовно¬го дела.

Результаты ОРД, полученные до возбуждения уголовного дела, не могут относиться к доказательствам, перечисленным в ч.

2    ст. 74 УПК РФ, в том числе и к иным документам (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 74 и ч. 1 ст. 86 УПК РФ субъектами собирания доказательств являются лишь суд, следователь, дознаватель, а не сотрудники, осуществляющие ОРД, которые не являются участниками уголовного судопроизводства и производят ОРМ вне рамок возбужденного уголовного дела, а следовательно, вне рамок уголовного судопроизводства вообще.

Из положения ч. 1 ст. 75 УПК РФ следует, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, т. е. для доказывания события преступления, виновности лица в совершении преступления и других обстоятельств.

Представленные до возбуждения уголовного дела результаты ОРД нельзя признавать как доказательство в виде иных документов (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), т. к. допустимость этих доказательств определяется ст. 84 УПК РФ, из которой следует, что иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ, а в этой статье указывается, что установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, осуществляется только при производстве по уголовному делу, т. е. после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, на основе анализа уголовно-процессуального законодательства нам представляется, что результаты ОРМ, проведенных по невозбужденному уголовному делу, не могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, возбужденному на основании результатов этих ОРМ. Они могут служить основанием для возбуждения уголовного дела и основой для формирования доказательств. Так, например, сведения о том, что лицо сбыло наркотические средства, содержащиеся в постановлении о проведении ОРМ (т. е. документа, составленного в ходе ОРМ), ложатся в основу возбуждения уголовного дела и допроса этого лица, с составлением соответствующего протокола допроса, который, при соблюдении требований предъявляемых к доказательствам, будет иметь доказательственное значение.

Результаты ОРД по невозбужденному уголовному делу могут быть также использованы для обоснования необходимости проведения следственных действий, например контроля и записи переговоров. Результаты этих следственных действий, в отличие от результатов такого ОРМ как «прослушивание телефонных пере¬говоров», могут быть использованы в качестве доказательств.

Анализ научной литературы , материалов правоприменительной практики и данные опросов позволили нам выявить типичные нарушения, допускаемые сотрудникам оперативных подразделений и следователями при предоставлении результатов ОРД и использовании их в качестве доказательств по уголовному делу, а также разработать тактические приемы, с помощью которых адвокат может противодействовать указанным нарушениям законодательства.

1.    Первое нарушение состоит в том, что при проведении ОРМ не соблюдаются положения закона о том, в каких случаях могут быть проведены ОРМ.
Сущность данного нарушения заключается в том, что в ст. 2 ФЗ Об ОРД определены задачи оперативно-розыскной деятельности:
-    выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
-    осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
-    добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

На основании ч. 2 ст. 5 ФЗ Об ОРД не допускается осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных ФЗ Об ОРД.

2.    Второе нарушение состоит в том, что ОРМ проведены до возбуждения уголовного дела, а их результаты вводятся в процесс в качестве доказательств.

Данное нарушение признается таковым, поскольку подобные действия противоречат ст. 73, ст. 74, ч. 1 ст. 86, ст. 89 УПК РФ; Определению КС РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О; Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд; ППВС РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».
При выявлении подобного нарушения адвокату следует заявлять ходатайство о признании доказательств недопустимыми со ссылками на указанные положения российского законодательства.

3.    Третье нарушение состоит в том, что ОРМ проведены не управомоченным на то государственным органом или не управомоченным подразделением государственного органа.

Данное нарушение имеет несколько разновидностей:
1)    постановление о проведении ОРМ утверждается ненадлежащим лицом.
В соответствии с ч. 7 ст. 8 ФЗ Об ОРД проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность - высшим должностным лицом соответствующего государственного органа, осуществляющего ОРД, которое назначено на управленческую должность, организует и руководит работой подчиненных.

На практике это постановление, как правило, не утверждается руководителем органа, осуществляющего ОРД, а утверждается его заместителем, начальником отдела и т. п. Так, в Республике Башкортостан постановления о проведении проверочной закупки силами ОРЧ по НОН при МВД РБ должны утверждаться руководителем органа, осуществляющего ОРД т. е. министром внутренних дел РБ, а на практике они утверждаются заместителем начальника СКМ МВД РБ (т. е. заместителем заместителя министра МВД РБ).

В целях выявления нарушений закона рекомендуется детально анализировать структуру соответствующего органа, осуществляющего ОРД, и при необходимости направлять соответствующие запросы в эти органы;
2)    постановление о проведении ОРМ вообще не утверждается.

Данное нарушение на практике состоит в том, что оперативным сотрудникам выдаются чистые бланки постановлений о проведении ОРМ с отметкой об утверждении.





   

Самое читаемое

Юридическая консультация 24/7

Тел. 8-800-350-23-69 (доб. 192)
Звонок по РФ бесплатный!

Юридические статьи

Адвокатура
Адвокатура и нотариат
Адвокатская деятельность и адвокатура
Авторское право
Антикоррупционное право
Антимонопольное право
Актуальный вопрос
Аграрное право
Арбитражный процесс
Агентство правовой информации «человек и закон»
Бизнес и право
Безопасность и право
Бюджетное право
Гражданский процесс
Гуманитарные права
Гражданское общество
Гражданско-процессуальное право
Государство и политические партии
Договорное право
Дискуссионный клуб
Евразийская интеграция
Евразийская адвокатура
Евразийская безопасность
Евразийская толерантность
Евразийское сравнительное право
Евразийская геополитика и международное право
Европейское право
Корпоративное право
Конституционное и муниципальное право
Криминалистика
Криминология
Криминалистика и оперативно-розыскная деятельность
Конституционное право
Муниципальное право
Миграционное право
Международное экономическое право
Международное экологическое право
Мусульманское право
Мнение нашего эксперта
Международное инвестиционное право
Международная практика
Международное морское право
Международное публичное право
Международное частное право
Право стран СНГ
Право ЕС
Право зарубежных государств
Право Европейского Союза
Право зарубежных государств
Международное гуманитарное право
Национальная безопасность
Общие права человека
Образовательное право
Обычное право
Профессиональная защита
Права детей
Правовая реформа
Психология и право
Проблемы юридического образования
Права человека
Право и образование
Прокурорский надзор
Правоохранительные органы
Право и безопасность
Приглашение к дискуссии
Право народов
Педагогика и право
Право интеллектуальной собственности
Парламентское право
Право и политика
Предпринимательское право
Природоресурсное право
Рецензии
Религия и право
Страницы истории
Слово молодым ученым юристам-международникам
Социология и право
Судебная экспертиза
Судопроизводство
Социальные права
Судоустройство
Сравнительное право
Инновационное право
Информационное право
История государства и права
История права
Избирательное право
Исполнительное производство
Интерэкоправо
Уголовный процесс
Уголовное право и криминология
Уголовно-процессуальное право
Уголовный процесс и криминалистика
Уголовно-исполнительное правоотношение
Уголовно-исполнительное право
Уголовное судопроизводство
Теория прав человека
Теория и история государства и права
Таможенное право
Теория права и государства
Теория
Трибуна молодого ученого
Философия права
Федеративные отношения
Экологическое право
Юридическая наука
Юридические конференции
Юридическая практика
Ювенальная юстиция
Юридическое образование
Юридическая этика
Ювенальное право