Современные процессы глобализации и международной интеграции оказывают существенное влияние на развитие политических, экономических, социальных и культурных отношений в мировом сообществе. Решение о создании ВТО (Всемирной торговой организации), вступившее в силу 1 января 1995 года в результате Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров, явилось реакцией мирового сообщества на глобализацию торговли. ВТО – международная организация, членами которой могут быть как государства, так и таможенные территории, которые обладают полной таможенной автономией в ведении своих внешних торговых отношений и иных вопросах, предусмотренных в Соглашении об учреждении ВТО. Что касается членства ВТО, на 1 января 2012 года в ВТО входят 157 стран (Россия присоединилась к ВТО 16 декабря 2011 года). Главной функцией ВТО является «содействие созданию и обеспечение соблюдения норм права, которые в совокупности составляют так называемое «хорошее торговое поведение государств» . Данные нормы права содержатся, в первую очередь, в многосторонних соглашениях системы ВТО. Тремя главными соглашениями в рамках ВТО являются Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ-1994), Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, которое в английской аббревиатуре именуется как ТРИПС (Trade-Related Intellectual Property Rights).

Генеральное соглашение по торговле услугами регулирует международную торговлю услугами. ГАТС состоит из 29 статей и 8 приложений, касающихся конкретных секторов услуг. Как собственно текст ГАТС, так и его 8 приложений имеют обязательную юридическую силу для стран-участниц ВТО. Основу ГАТС составляют принятые в ходе Уругвайского раунда переговоров и впоследствии действующие обязательства общего характера (горизонтальные обязательства), которые распространяются на всех членов ВТО; специфические обязательства (секторальные), которые применяются только к определенным режимам предоставления услуг; дополнительные обязательства, охватывающие ряд конкретных секторов  с указанием оговоренных ограничений.

В соответствии с текстом самого Соглашения, специфические обязательства можно определить как обязательства, принимаемые страной, присоединяющейся к ВТО, в отдельных секторах сферы услуг, определяющие уровень доступа на рынок услуг и предоставление национального режима иностранным услугам и поставщикам услуг. В ходе переговоров по вступлению в ВТО присоединяющаяся страна должна согласовать Перечень своих специфических обязательств по различным видам услуг, содержащий такие обязательства, которые гарантируют:
1) определенный согласованный в ходе переговоров уровень доступа лиц из других стран-участниц ВТО в соответствующие сферы услуг в данной стране;
2) определенные согласованные в ходе переговоров изъятия из распространения принципа национального режима на лиц из других стран-участниц ВТО в ходе их деятельности в указанных сферах.

В соответствии с положениями ГАТС, РНБ (режим наибольшего благоприятствования) относится к ряду общих обязательств, распространяющихся на всех членов ВТО. Однако данное обязательство имеет особый характер, так как «составление и предоставление Перечня изъятий из РНБ в ВТО делает данное обязательство специфическим, зависящим от воли конкретной страны применительно к конкретному сектору (подсектору) услуг и виду поставки услуг».

Обязательства доступа на рынок и предоставление национального режима, согласно ГАТС, применяются только в том случае, когда член ВТО выделяет конкретный сектор услуг, на который распространяется действие данных обязательств. РНБ как общее обязательство применяется ко всем мерам во всех секторах, если только страна-участница ВТО не исключила определенную меру из своих обязательств. Данные особенности противопоставляются в теоретических подходах к исследованию положений ГАТС как «позитивный список» (иногда употребляется такое понятие, как «точный список») и «негативный список»  (или «список исключений»). Понятие «позитивный список» применяется только к секторам, на которые распространяется действие специфических обязательств доступа на рынок и предоставления национального режима, указанных членами ВТО в перечнях специфических обязательств. Понятие «негативный список» означает, что обязательства распространяются на все секторы, если только данные обязательства не внесены в перечни изъятий. Таким образом, руководствуясь положениями теоретических исследований ГАТС и контекстом самого Соглашения, доступ к рынку и национальный режим рассматриваются как специфические обязательства, а другие обязательства (включая РНБ) – как общие обязательства и меры регулирования. Исходя из особого характера режима наибольшего благоприятствования по ГАТС, предлагается рассматривать РНБ (изъятия из РНБ) как специфическое обязательство, влияющее на фактическое понимание конкретными членами ВТО объема принятых обязательств, а также на правовые последствия их применения.

Специфические обязательства, принимаемые членами ВТО, являются важным аспектом ГАТС, обеспечивающим соблюдение основополагающих принципов международной торговой системы – доступа на рынок и запрещение дискриминации.  Принятие специфических обязательств не препятствует внутреннему государственному регулированию торговли услугами. Устранение препятствий доступа на рынок и запрещение дискриминации в рамках ГАТС определяются процессом либерализации ограничительных мер в торговле услугами, что выражается в предоставлении режима наибольшего благоприятствования и национального режима. РНБ требует устранения дискриминации в отношении услуг и поставщиков услуг из разных стран, а национальный режим – устранения дискриминации иностранных услуг и поставщиков услуг относительно отечественных услуг и поставщиков услуг.

ГАТС предоставляет возможность корректировать уровень и структуру принимаемых страной-участницей ВТО обязательств с учетом ее экономических задач и влияния мер национального регулирования на внутренний рынок услуг. Конкретные обязательства могут приниматься в отношении любого из четырех способов поставки услуг, предусмотренных ГАТС. ГАТС предусматривает следующие способы поставки услуг:
1 способ - трансграничная поставка;
2 способ - потребление услуг за рубежом;
3 способ - коммерческое присутствие;
4 способ - перемещение физических лиц .
В отношении того или иного сектора услуг и способа предоставления услуг соответствующее обязательство может изменяться в диапазоне от предоставления свободной конкуренции до запрета любой степени доступа на рынок и установления национального режима.

I. Доступ на рынок.

Общий принцип данного обязательства заключается в предоставлении каждого члена ВТО услугам и поставщикам услуг любого другого члена ВТО в отношении доступа на рынок посредством способа поставки режима не менее благоприятного, чем тот, который предусмотрен в соответствии с пределами, ограничениями и условиями, согласованными и указанными в его Перечне. Ограничения по доступу на рынок должны быть внесены членами ВТО в перечни специфических обязательств независимо от того, содержат ли они элемент дискриминации в отношении иностранных услуг и поставщиков услуг. Таким образом, использование доступа на национальный рынок возможно только в той мере, в какой доступ на рынок представлен в Перечне по конкретному сектору услуг и способу поставки услуг членом ВТО. ГАТС предусматривает следующие меры, ограничивающие доступ на рынок:
1. Ограничение числа поставщиков услуг. Поставщики услуг в данном случае определяются как физические или юридические лица, поставляющие услуги. Если в соответствии с положениями Соглашения  услуга поставляется не непосредственно юридическим лицом, а посредством других форм коммерческого присутствия, то есть филиалов или представительств, то такому юридическому лицу, как поставщику услуги, вследствие такого присутствия предоставляется режим, предусмотренный Соглашением для поставщиков услуг. Таким образом, филиалы, отделения или другие коммерческие учреждения поставщика услуг также рассматриваются в качестве поставщиков услуг. В данных случаях члены ВТО, как правило, используют для ограничения числа поставщиков услуг количественные квоты и указывают число иностранных поставщиков услуг в своих перечнях. Также в целях ограничения числа поставщиков услуг могут использоваться следующие меры: нулевая квота (полное закрытие рынка услуг в определенном подсекторе услуг); ограничения по национальному признаку (сокращение количества иностранных поставщиков до нуля), которые, согласно Руководству по составлению перечней, могут быть рассмотрены как эквивалент нулевой квоты; установление частных и государственных монополий, создание на рынке члена ВТО монопольных поставщиков услуг, действующих в качестве единственных поставщиков конкретных услуг (сформированные при непосредственном участии правительства и регулируемые нормами монопольного права); определение экономической потребности в конкретной услуге на рынке члена ВТО (рассматривается вопрос о существовании экономической потребности  для конкретной поставки услуги в специфическом режиме, и данный вид ограничения применяется при предварительном согласовании поставки конкретной услуги или ее лицензировании), поставщик вправе предоставлять услугу в случае, если регулирующий орган постановил, что в соответствии с показателями уровня спроса и предложения существует экономическая потребность для ее поставки.

2. Ограничение общей стоимости сделок по услугам или активов. Данная мера стран-членов ВТО носит количественный характер и применяется только в форме квот и критериев экономической потребности. Такая мера распространяется на ограничение стоимости операций или активов: под ее действие подпадает ограничение активов иностранных банков на определенный процент от числа внутренних активов всех банков.

3. Ограничение общего числа операций с услугами или общего объема производства услуг. Данные меры применяются в отношении ограничений на количество операций обслуживания или на количество произведенных услуг. Они выражаются в количественных единицах. В случае распространения ограничений на количество сервисных операций или количество выпускаемой продукции, устанавливается ограничение эфирного времени, выделяемого для трансляции иностранных фильмов, также обозначается минимальный процент отечественных телепрограмм и радиопрограмм или количественное ограничение импорта иностранных кинофильмов для широкоэкранной демонстрации. Меры, ограничивающие ресурсы для производства товаров или услуг, не являются ограничениями общего числа операций с услугами или общего объема производства услуг. Когда страна-участница ВТО ограничивает рабочие помещения, объем воды и электроэнергии, необходимые для предоставления услуги, подобные ограничения не будут рассматриваться в качестве ограничительных мер.

4. Ограничение общего числа физических лиц, которые могут быть заняты в определенном секторе услуг, или числа физических лиц, которых может нанять определенный поставщик услуг. Данная мера распространяется на количественное ограничение физических лиц, которые могут быть наняты в рамках отдельного сектора или определенным поставщиком услуг. Подобная ограничительная мера распространяется как на сектор услуг в целом, так и на отдельного поставщика услуг. В качестве ограничительной меры здесь также рассматривается требование члена ВТО о том, что иностранная рабочая сила не должна превышать определенный процент в рамках отдельного сектора услуг.

5. Ограничения в отношении юридического лица. Страны-участницы ВТО часто используют ограничительные меры и предъявляют особые требования в отношении отдельных видов юридических лиц или совместных предприятий. Применение данных мер зависит от понимания самого термина «виды юридических лиц». Узкое понимание данного термина означает определение видов юридических лиц как организаций различного типа, образованных и действующих в соответствии с положениями коммерческого или акционерного права. В данном случае сфера действия ограничительных мер достаточно широка, и осуществление поставок ряда услуг разрешается только определенным видам юридических лиц, а иногда некоторым видам юридических лиц запрещается предоставлять услуги определенного вида (в Германии бухгалтерские услуги не могут предоставляться коммандитным товариществом c обществом с ограниченной ответственностью в качестве комплементария - GmbH & Co. KG ). Широкое понимание термина «виды юридических лиц» влечет за собой сужение сферы действия ограничительных мер, и некоторые страны-участницы ВТО вносят в свои перечни общие ограничения, такие как «коммерческое присутствие не включает представительств» и «иностранные компании обязаны создавать дочерние структуры» . В ряде перечней содержатся также требования о том, чтобы поставка услуг совершалась через некоммерческую организацию, что, в свою очередь, может рассматриваться как ограничительная мера в отношении типов юридических лиц. Таким образом, различия в правовых системах стран-членов ВТО обусловливают и различия в отношении законных оснований образования и функционирования юридических лиц, что, в свою очередь, определяет применение ограничительных мер к юридическим лицам. В данном случае следует учитывать не только положения коммерческого и акционерного права отдельно взятого государства, но и учредительные документы юридического лица, его организационно-правовую форму (например, филиал – зависимая форма коммерческого присутствия юридического лица, а дочерняя структура – независимое юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством государства места нахождения и являющееся собственностью или контролируемое иностранным поставщиком услуг).

6. Ограничения на участие иностранного капитала. Данные ограничительные меры широко используются развивающимися странами с целью предоставления определенных гарантий инвесторам на местном уровне и обеспечения контроля за поставками услуг, что является необходимым для содействия передаче технологий и поддержки местного производства. Как правило, такие меры ограничивают долю иностранного участия в форме коммерческого присутствия до определенного процента (Индия ограничивает поставки профессиональных медицинских и туристических услуг посредством коммерческого присутствия в форме учреждения компании с максимальной долей иностранного участия в 51 % ). Некоторые страны устанавливают необходимый минимум иностранных инвестиций при создании совместного предприятия или компании с иностранным участием (в Китае доля иностранных инвестиций в капитале совместного предприятия должна составлять не менее 25 % уставного капитала ). Таким образом, установление максимальных и минимальных процентных ограничений на участие иностранного капитала рассматриваются в рамках ГАТС как ограничительные меры доступа на рынок услуг. Однако подобные ограничения могут также рассматриваться как ограничения в отношении юридических лиц в случае, когда они ограничивают поставки услуги через коммерческое присутствие конкретной формой совместного предприятия с определенным минимумом иностранного участия. В данном случае определение такого предприятия должно соответствовать признаваемой форме юридических лиц. Также требования к минимальным капиталовложениям могут стать предметом для применения мер внутреннего регулирования, если они носят чрезмерно обременительный характер для обеспечения качества услуги. Таким образом, ограничительные меры, регулирующие доступ на рынок в соответствии с положениями ГАТС, используются странами-участницами ВТО, находящимися на разных стадиях развития, в различных секторах услуг и для достижения различных целей регулирования.

II. Национальный режим.

В соответствии с положениями ГАТС, обязательство по национальному режиму требует от члена ВТО предоставления услугам и поставщикам услуг любого другого члена ВТО режима, не менее благоприятного, чем тот, который оно предоставляет аналогичным отечественным услугам и поставщикам услуг. Страны-участницы ВТО должны придерживаться принципа недискриминации в отношении иностранных услуг и поставщиков услуг. Обязательство по предоставлению национального режима имеет широкую область применения, так как распространяется на все меры, регулирующие поставку услуг. В отличие от положений ГАТС о доступе на внутренний рынок, требование о предоставлении национального режима не содержит исчерпывающий типовой список ограничительных мер. Анализ перечней специфических обязательств членов ВТО позволяет составить примерный список часто встречающихся ограничений обязательств предоставления национального режима. Среди мер, ограничивающих предоставление национального режима, указаны следующие меры:
- право на получение субсидий, предоставляемое только гражданам страны-участницы ВТО;
- ограничения по национальности и месту жительства;
- требования к иностранным компаниям о юридическом адресе на территории страны-участницы ВТО;
- требование о получении согласия Центрального Банка страны-участницы ВТО на выдачу кредитов нерезидентам;
- требование о передаче технологий;
- требование о применении местных комплектующих и материалов;
- ограничение на приобретение недвижимости или земли иностранцами и нерезидентами.

Данный список дает представление о характере мер, признаваемых членами ВТО в качестве возможных нарушений обязательств, так как они являются прямой (де-юре) или косвенной (де-факто) дискриминацией иностранных услуг и поставщиков услуг. В положениях ГАТС о предоставлении национального режима указаны определенные рекомендации относительно требуемого недискриминационного режима, запрещающего дискриминацию де-юре (меры, вводимые для поддерживания отечественных поставщиков услуг: субсидирование, требование о передаче технологий и об использовании местных ресурсов) и де-факто (ограничения по национальности и месту жительства, наличие опыта работы в пределах конкретного государства, языковые требования),  но не дается дальнейшая конкретизация того, какие существенные виды мер запрещены в случае принятия членом ВТО данных обязательств. Таким образом, страны-участницы ВТО имеют возможность вносить в перечни специфических обязательств дискриминационные меры и сохранять их до того момента, пока они не будут изъяты из перечней.

Особенностью применения членами ВТО специфических обязательств является взаимосвязь ограничительных мер национального режима и доступа на рынок. В ГАТС содержится ссылка, указывающая на наличие данной взаимосвязи . В соответствии с требованиями ВТО относительно составления перечней специфических обязательств, ограничительные меры, несовместимые с положениями ГАТС о доступе на рынок и национальном режиме, следует относить к ограничительным мерам доступа на рынок. В этом случае данные меры признаются ограничительными в отношении условий предоставления национального режима. Таким образом, ограничительные меры распространяются на положения о доступе на рынок и национальном режиме. Примерами подобных мер являются следующие дискриминационные ограничения доступа на рынок: установление квот для иностранных услуг и поставщиков услуг, установление ограничений на участие иностранного капитала.

Ограничительные меры могут распространяться на положения ГАТС как о доступе на рынок, так и о национальном режиме, однако обязательства членов ВТО в отношении доступа на рынок и предоставления национального режима могут быть различными. Примером может послужить следующая ситуация: страна-участница ВТО взяла на себя обязательства по предоставлению национального режима, но не приняла обязательств в отношении доступа на рынок, применяет количественные ограничения в отношении иностранных поставщиков услуг. Возможность применения данной ограничительной меры может быть обоснована положениями самого Соглашения (пункт 2 Статьи XX) и пониманием положений ГАТС о доступе на рынок в качестве lex specialis (специальный закон отменяет общий – лат.) относительно положений ГАТС о национальном режиме. Ограничительные меры, даже если они имеют дискриминационный характер, подпадают под действие обязательства по доступу на рынок и исключаются из сферы действия обязательств по национальному режиму. В данном случае действие положений ГАТС о предоставлении национального режима будет распространяться на иные дискриминационные меры, а не на ограничения доступа на рынок. Таким образом, членам ВТО, не связанным обязательствами по доступу на рынок, разрешается вводить дискриминационные ограничения и иные ограничения в рамках положений ГАТС о доступе на рынок, поскольку такие ограничения будут исключены из сферы действия обязательств по национальному режиму. Взаимосвязь между данными обязательствами отражает их одинаковую природу, что, в свою очередь, обеспечивает членам ВТО правовую определенность при внесении в перечни обязательств по доступу на рынок и национальному режиму.

III. Дополнительные обязательства.

Дополнительные обязательства принимаются членами ВТО в тех секторах услуг, на которые распространяются специфические обязательства этих стран. Положения Статьи XVIII ГАТС обеспечивают членам ВТО возможность принятия любых дополнительных обязательств. Содержание и объем дополнительных обязательств конкретного члена ВТО указываются в его Перечне специфических обязательств. В данном случае речь идет о положительных дополнительных обязательствах, а не о дополнительных ограничениях (обязательства в области внутреннего регулирования обеспечивают разумное, объективное и беспристрастное применение мер, влияющих на торговлю услугами). Обязательства, относящиеся к вопросам квалификации, стандартов и лицензирования, способствуют снижению уровня дискриминации в конкретных секторах услуг.

IV. Режим наибольшего благоприятствования.

Все члены ВТО гарантируют предоставление режима наибольшего благоприятствования (РНБ) во всех секторах услуг, за исключением отдельных секторов, в которых страны делают изъятия из РНБ. Гарантия обеспечения РНБ означает, что член ВТО будет предоставлять услугам и поставщикам услуг другого члена ВТО такой режим, который не является менее благоприятным, чем режим, предоставляемый поставщикам услуг любого другого члена ВТО. Члены ВТО могут исключать определенные меры из сферы действия РНБ. Если такие исключения не противоречат положениям ГАТС о РНБ, они указываются в перечнях изъятий из РНБ. Наибольшее количество изъятий из РНБ насчитывается в таких секторах услуг, как аудиовизуальные услуги, финансовые услуги и транспортные услуги. ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития) определяет две наиболее важные причины изъятий из РНБ: взаимная выгода и международные соглашения. Изъятия из РНБ, основанные на взаимной выгоде, обосновываются тем, что мера, несовместимая с принципом РНБ, необходима для обеспечения доступа на рынок или режима равноправия на зарубежных рынках. Изъятия из РНБ, основанные на положениях существующих двусторонних или многосторонних соглашений, обосновываются юридическим фактом заключения таких соглашений и правовыми последствиями их соблюдения членами ВТО.

В перечнях изъятий из РНБ содержатся как специфические ограничения, так и обязательства общего характера. В соответствии с положениями ГАТС о РНБ, члены ВТО могут предоставлять преимущества сопредельным странам в отношении обмена товарами и услугами в приграничных зонах. Положения ГАТС позволяют членам ВТО заключать или участвовать в интеграционных соглашениях, направленных на либерализацию торговли услугами, если такие соглашения охватывают существенное количество секторов услуг, обеспечивают отсутствие дискриминации между сторонами и не поднимают общий уровень торговых барьеров. Принцип РНБ запрещает любую форму дискриминации в отношении иностранных услуг и поставщиков услуг. Страна-участница ВТО должна предоставлять одинаковые условия услугам и поставщикам услуг других стран-участниц ВТО, независимо от того, допускает ли эта страна иностранную конкуренцию в определенном секторе услуг или нет. Отступления от принципа РНБ разрешаются только для таких мер, которые внесены в перечни изъятий по РНБ и соответствуют условиям Приложения по изъятиям из Статьи II ГАТС. В данном случае используется так называемый подход негативного списка: РНБ применяется всеобъемлюще и за конкретными исключениями, объявленными соответствующим членом ВТО на момент вступления в ВТО. После вступления в ВТО в перечень изъятий из РНБ этого государства не могут вноситься новые изъятия из РНБ.

Специфические обязательства членов ВТО - основополагающие  принципы международной торговой системы. Такие обязательства являются результатом переговоров и содержат меры, ограничивающие доступ на внутренний рынок и предоставление национального режима, и исключающие ограничения из режима наибольшего благоприятствования в отношении иностранных услуг и поставщиков услуг. Специфические обязательства отражены в перечнях, иллюстрирующих понимание конкретными членами ВТО содержания и объема принятых обязательств в конкретных секторах услуг. Содержание и объем специфических обязательств и изъятий из РНБ могут быть идентично истолкованы различными странами-участницами ВТО. Подобная практика коллективного понимания сущности специфических обязательств и изъятий применяется органами по урегулированию споров в рамках ВТО, так как конкретное понимание отдельными странами данных обязательств не может изменить их общий объем. Таким образом, специфические обязательства и изъятия оказывают существенное влияние на внутреннее регулирование торговли услугами. ГАТС характеризуется определенной гибкостью по отношению к установлению, изменению или отмене ограничительных мер и изъятий в соответствии со степенью воздействия норм Соглашения на режимы внутреннего регулирования рынка услуг. Концепция гибкости ГАТС является предметом дальнейших переговоров, так как существующая возможность изменения или отмены обязательств не способствует эффективной либерализации торговли в сфере услуг.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 4 (47) 2012