Резюме решений арбитражного суда от 18 июля 2014 г. по делу «Hulley Enterprises Limited», «Yukos Universal Limited», «Veteran Petroleum Limited» и Российская Федерация и комментарий к ним

В 2005 г. три акционера ОАО «ЮКОС», «Hulley Enterprises Limited» (Кипр, 56,3% акций), «Yukos Universal Limited» (остров Мэн, YUL, 2,6%), «Veteran Petroleum Limited» (Кипр, VPL, 11,6%), обратились в арбитраж в соответствии со ст. 26 (4) (b) Договора к Энергетической хартии (ДЭХ) и Арбитражными правилами ЮНСИТРАЛ. Истцы утверждали, что Россия экспроприировала их инвестиции, нарушив ст. 13 ДЭХ, и требовали возмещения (114 млрд долл.). Дела рассматривались в рамках единого про­цесса, 30 ноября 2009 г. были вынесены три промежуточных решения по юрисдикции и приемлемости; 18 июля 2014 г. — три окончательных решения. Ниже приводится резюме одного из окончательных решений: по делу «Hulley».

Заявители были созданы в 1997 г. Акционерное общество «ЮКОС» было учреждено в 1993 г. постановлением Прави­тельства РФ № 354; его приватизация состоялась в 1995-1996 гг. Его основными предприятиями являлись «Юганскнефте­газ» («ЮНГ»), «Самаранефтегаз» и «Томскнефтегаз». В 2002 г. «ЮКОС» стал самой крупной нефтяной компанией в России, к 2003 г. в нем работало около 100 тыс. сотрудников. По мнению истцов, успех «ЮКОСа» и усиливающееся влияние его менед­жмента были восприняты как политическая угроза российскими властями, решившими в этой связи его уничтожить. Ответчик полагал, что «ЮКОС» являлся «криминальным предприятием», вовлеченным в уход от налогов и другие мошеннические прак­тики. Фактические обстоятельства дела были сгруппированы Судом в восемь основных позиций: схема оптимизации налогов «ЮКОСа»; налоговые претензии к «ЮКОСу»; преследования «ЮКОСа» и его сотрудников; срыв слияния «ЮКОСа» и «Сиб­нефти»; попытки урегулирования налоговой задолженности; продажа «ЮНГ»; банкротство «ЮКОСа», отзыв заключений «PricewaterhouseCoopers» («PwC»).

Схема оптимизации налогов. В 90-х гг. некоторые российские территории получили право предоставлять льготы по налогу на прибыль с целью содействия инвестициям. «ЮКОС», как и другие нефтяные компании, стремился извлечь преимуще­ства из данного режима, создавая во внутренних оффшорах (ЗАТО Лесной, Трехгорный, Саров, а также Мордовия, Калмы­кия, Эвенкия и Байконур) торговые компании, заключающие инвестиционные соглашения с местными властями. Эти ком­пании выступали в качестве посредников в цепи сделок между добывающими подразделениями «ЮКОСа» и потребителями. Доход, аккумулировавшийся на их счетах, частично выводился из России через выплату дивидендов оффшорным холдингам, контролируемым «ЮКОСом». Ответчик полагал, что со сторо­ны «ЮКОСа» имело место злоупотребление правом. Суд счел, что вопрос правомерности налоговой схемы является вопросом факта; Суд не должен ставить себя на место российского апел­ляционного суда. Тем не менее, соображения Суда по этому во­просу повлияют на его решение по вопросам права (пар. 276).

Суд установил, что в период предъявления претензий к «ЮКОСу» (2003-2004 гг.) российская концепция «недобросо­вестного налогоплательщика» включала следующие принципы: добросовестность налогоплательщика презюмируется; нало­говые органы несут бремя доказывания недобросовестности; в случае недобросовестности налоговые органы обязаны защи­тить интересы государства; определение недобросовестности предполагает установление и оценку фактических обстоятельств дела и относится к компетенции арбитражных судов (пар. 306). В случае недобросовестности могут утрачиваться некоторые преимущества, однако даже недобросовестный налогоплатель­щик не может быть лишен конституционных прав. В указанный период концепция «недобросовестного налогоплательщика» еще не оформилась окончательно (это произошло только благо­даря постановлению Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 г.), однако уже применялась российскими судами (пар. 319). Суд также установил, что «ЮКОС» испытывал некоторые сомнения относительно законности использования своей налоговой схемы; кроме того, еще до начала кампании против «ЮКОСа» в неко­торых внутренних оффшорах имели место претензии властей к торговым компаниям.

Налоговые претензии к «ЮКОСу». Налоговые претензии к «ЮКОСу» охватывали период с 2000 по 2004 гг.; их общая сум­ма составляла 24,18 млрд долл. Налоговые органы обращались в арбитражные суды, которые преимущественно поддерживали их претензии; кроме того, суды часто указывали обеспечитель­ные меры, запрещающие «ЮКОСу» распоряжаться активами. Власти полагали, что имел место уход от уплаты налога на при­быль при помощи фиктивных торговых компаний; руководство такими компаниями и их операции не осуществлялись в реги­оне инкорпорации, в этой связи компании не могли извлекать выгоду из инвестиционных соглашений, предназначенных для компаний, действующих в регионе инкорпорации. Примени­тельно к НДС использовалась иная мотивация. При экспорте товаров НДС не взыскивается; нулевая ставка доступна после составления месячного или квартального заявления о возврате НДС. Торговые компании «ЮКОСа» получали льготу по НДС на основании должным образом представленных заявлений о возврате. Власти, однако, сочли, что, поскольку «действительным экспортером» был сам ЮКОС, он сам (а не его торговые компании) и должен был пользоваться льготой по НДС. По­скольку «ЮКОС» не составлял заявлений о возврате, было сочте­но, что он утратил право на их представление и, соответственно, право на льготу. 35% от суммы претензий составляли штрафы (п. 3 ст. 122, п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 Налогового кодекса РФ); на­рушения «ЮКОСа» были квалифицированы как умышленные и повторные.

Истцы считали неосновательным приписывание («re­attribution») прибыли торговых компаний «ЮКОСу» и заявля­ли о грубых процессуальных нарушениях. По поводу первого довода Суд указал, что несмотря на то, что подобная практика встречается за границей и может быть обоснована, в российском контексте прецедентов такого приписывания до дела «ЮКОСа» не было. К тому же налоговые органы приписали «ЮКОСу» прибыль торговых компаний, но отказались от приписывания ему НДС, возвращенного этим компаниям. В итоге Суд согла­сился с тем, что использование новой и спорной концепции приписывания вместо применения существующего права было недобросовестным осуществлением налоговой политики (пар. 627). Разбирая второй довод, Суд сделал вывод, что власти «рас­красили все подразделения «ЮКОСа» во внутренних оффшорах одной краской», но не доказали, что все они злоупотребляли режимом низкого налогообложения. Кроме того, в эпоху элек­тронной связи неразумно требовать от торговой компании фи­зического взаимодействия с товарами. Вместе с тем, Суд отметил и отсутствие доказательств значительной активности торговых компаний во внутренних оффшорах.

Перейдя к рассмотрению вопроса об НДС, Суд отметил, что ответчик не доказал, что торговые компании или «ЮКОС» делали что-то «неправильное» по отношению к НДС; торговые компании часто использовались в качестве экспортных аген­тов, и это не вызывало озабоченности налоговых органов. Кро­ме того, формальные соображения не позволили приписать «ЮКОСу» возвращенный торговым компаниям НДС, однако не были учтены, когда речь шла о приписывании «ЮКОСу» их прибыли (пар. 668). Наконец, вменение «ЮКОСу» обязан­ности по уплате НДС не поддерживается российским законо­дательством и судебной практикой. Ответчик утверждал, что отказ в предоставлении льготы по НДС уместен, когда экспортер осуществляет неправомерную деятельность. Суд не согласился с этим, указав, что ни один из элементов схемы «ЮКОСа» не мо­жет быть квалифицирован как злоупотребление НДС; вменение «ЮКОСу» обязанности по уплате НДС является диспропор­циональным ответом на любое возможное злоупотребление во внутренних оффшорах, учитывая то, что власти уже обязали «ЮКОС» уплатить налог на прибыль, неуплаченный торговыми компаниями (пар. 677). Ответчик утверждал, что запоздалое заявление «ЮКОСа» о возврате НДС было составлено неверно: в нем указывались годовые, а не квартальные или месячные периоды. Суд указал, что в данном контексте этот аргумент не действует, поскольку речь шла о попытках «ЮКОСа» за­честь возвраты НДС, уже оформленные торговыми компаниями и одобренные государством (пар. 686).

Далее Суд рассмотрел вопросы, связанные со штрафами. Первый вопрос состоял в том, истек ли в отношении 2000-го налогового года трехлетний срок давности. Ответчик ссылался на Постановление Конституционного суда № 9-П от 14 июля 2005 г., в соответствии с которым суд — в случае воспрепятство­вания налогоплательщиком осуществлению налогового кон­троля — может признавать уважительными причины пропуска налоговым органом срока давности; течение срока давности прекращается с момента оформления акта налоговой проверки. Суд, однако, счел, что ретроактивное применение Постанов­ления № 9-П нарушило принцип законности; соответственно, штрафы за 2000 г. были взысканы неправомерно. Второй во­прос касался умышленности нарушений. Ответчик полагал, что «умышленность» не обязательно предполагает уголовную mens rea; достаточно, чтобы неполный расчет платежей свидетель­ствовал об осознании потенциальной незаконности поведения. Суд отметил, что Налоговый кодекс не запрещал «ЮКОСу» и другим компаниям проводить сделки через внутренние офф­шоры; таким образом, даже если правомерность налоговой схе­мы «ЮКОСа» и вызывает вопросы, данная схема не может быть квалифицирована как «умышленное нарушение». Кроме того, трактовка ответчикам термина «умысел» не соответствует его по­ниманию в российском налоговом праве. Третий вопрос касался повторности нарушений. В соответствии с п. 2 ст. 112 Налогового кодекса «обстоятельством, отягчающим ответственность, при­знается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонару­шение». Таким образом, предшествующее нарушение должно быть не только совершенным, но также выявленным и санкци­онированным. «ЮКОС» же до апреля 2004 г. не подвергался никаким санкциям; соответственно, говорить о повторности нарушений, совершенных в 2001, 2002, 2003 гг., нельзя. Четвер­тый вопрос касался того, мог ли «ЮКОС» избежать штрафов. Ответчик утверждал, что «ЮКОС» мог воспользоваться п. 4 ст. 81 Налогового кодекса, в соответствии с которым налогоплатель­щик освобождается от ответственности, если он вовремя сделал заявление об изменении налоговой декларации. Суд, однако, счел, что даже если бы «ЮКОС» так поступил, Россия нашла бы причину для наложения штрафов. Пятый вопрос касался разум­ности размера штрафов — учитывая соображения, относящиеся к правомерности квалификации действий «ЮКОСа» как умыш­ленных и повторных нарушений, Суд не стал рассматривать его отдельно. В итоге Суд сделал вывод, что главной целью ответчи­ка был не сбор налогов, а банкротство «ЮКОСа» и присвоение его активов (пар. 756).

Преследования «ЮКОСа» и его сотрудников. Начиная с июня

2003  г., прокуратура начала серию расследований в отношении менеджеров «ЮКОСа», сопровождаемых допросами, арестами, прослушиванием телефонов, налетами (raids) на офисы «ЮКО­Са» и связанных с ним лиц, обысками и изъятиями. Против Хо­дорковского и Лебедева были выдвинуты обвинения в хищении и уходе от налогов. Лебедев был арестован 2 июля 2003 г.; Ходор­ковский — 25 октября 2003 г. Некоторые менеджеры «ЮКОСа» покинули страну (Дубов, Невзлин), в их отношении были изда­ны международные ордеры на арест и сделаны запросы о выда­че. 3 ноября 2003 г. Ходорковский подал в отставку с должности генерального директора «ЮКОСа». 31 мая 2005 г. Ходорковский и Лебедев были приговорены к 9 годам заключения, позднее этот срок был уменьшен до 8 лет. К марту 2006 г. 35 старших ме­неджеров, служащих и советников «ЮКОСа» были допрошены, арестованы и/или осуждены. В феврале 2007 г. против Ходорков­ского и Лебедева были выдвинуты новые обвинения, в этот раз касающиеся кражи нефти и фондов у «ЮКОСа» и отмывания денег; 27 декабря 2010 г. они были признаны виновными и при­говорены к 13,5 годам заключения. Ходорковский содержался под стражей более 10 лет вплоть до своего освобождения в де­кабре 2013 г.

Суд согласился с тем, что Россия имела право осуществлять соответствующие процессуальные действия. Вместе с тем рас­следование по делу «ЮКОСа» было проведено с чрезмерной суровостью; обращение с его сотрудниками подтверждает ут­верждение истцов о том, что власти проводили «безжалостную кампанию, направленную на разрушение «ЮКОСа», присвое­ние его активов и устранение Ходорковского как политического оппонента» (пар. 811). Суд счел очевидным, что компания, под­вергнувшаяся таким преследованиям, каким был подвергнут «ЮКОС», должна была серьезно пострадать, а ее операции не могли осуществляться ее служащими нормальным и обыч­ным образом. Суд также счел, что данные преследования спо­собствовали прекращению существования «ЮКОСа» и тем са­мым нанесли ущерб инвестициям истцов (пар. 820).

Срыв слияния «ЮКОСа» и «Сибнефти». Планы слияния были анонсированы в апреле 2003 г., в результате слияния должна была образоваться компания «ЮКОССибнефть». Предусматри­валось, что «ЮКОС» приобретет у главных акционеров 20% ак­ций «Сибнефти» за 3 млрд долл. и 72% акций в обмен на 26,01% акций «ЮКОСа». Необходимые соглашения были подписаны, среди них — соглашение, в соответствии с которым акционеры «ЮКОСа» должны были назначить старших менеджеров новой компании. К началу октября основные компоненты сделки были завершены, осталось только осуществить полную операционную интеграцию двух компаний, изменить наименование «ЮКОСа» и выбрать новый совет директоров. 25 октября Ходорковский был арестован. 28 октября совет директоров «ЮКОСа» реко­мендовал, чтобы в преддверии слияния акционеры одобрили временные дивиденды за 2003 г. в размере 2 млрд долл. 3 ноября Ходорковский отказался от должности генерального директора. «ЮКОС» выпустил пресс-релиз с перечнем лиц, выдвигаемых на должности менеджеров новой компании, Ходорковского в нем не было. В конце ноябре акционеры «Сибнефти» заявили

о  намерении прервать процесс слияния. 28 ноября состоялось общее собрание акционеров «ЮКОСа», проголосовавших про­тив избрания кандидатов от «Сибнефти» в совет директоров «ЮКОСа» и за выплату временных дивидендов. В 2004 г. со­вершенные сделки с акциями были признаны недействитель­ными по искам бывших акционеров «Сибнефти»; в результате «ЮКОС» вынужден был вернуть большую часть акций «Сиб­нефти». В 2005 г. «Сибнефть» была приобретена «Газпромом». По утверждению истцов, решение «Сибнефти» отказаться от слияния было обусловлено арестом Ходорковского; после ареста «Сибнефть» настаивала на смене руководства новой ком­пании, что было неприемлемо для «ЮКОСа».