При этом существует определенный риск неопределенности, который связан с возможными действиями государства, которые могут повлиять (прямо или косвенно) на возможность распоряжаться своими инвестициями. Коммерческие же риски носят общий характер, например, риск выбора контрагента (организатора инвестирования).
Но основная масса рисков это некоммерческие риски, к которым можно отнести конфискационное налогообложение, риск политического насилия (гражданские беспорядки). Все некоммерческие риски объединяет связь их наступления с деятельностью государства.
Определение и классификация рисков позволяют установить объект страхования, интерес страхователя, а также страховой риск, т.е. предполагаемое событие, на случай наступления которого производится страхование.
С точки зрения инвестора, его имущественные права в от¬ношении инвестиций будут полностью обеспечены, если при наступлении данных обстоятельств он сможет быстро получить возмещение понесенных им убытков из источника, не зависящего от правительства принимающей инвестиции страны, и если согласие такого источника на возмещение потерянных инвестиций было получено еще до начала осуществления инвестиций в принимающей стране.
Страхование имущественных интересов инвестора от политических рисков может осуществляться специализированными национальными, как правило государственными, агентствами, международными организациями или частными страховыми компаниями. Среди таких агентств можно назвать Корпорацию частных зарубежных инвестиций (ОПИК). Как специализированное агентство ОПИК учреждено в 1969 г. специальной поправкой к законодательному акту Федерального правительства США 1961 г. о зарубежной помощи.
Подобные страховые компании осуществляют свою страховую деятельность по трем следующим программам:
— страхование имущественных интересов инвесторов от политических рисков, связанных с экспроприацией или национализацией, необратимостью местной валюты в свободно конвертируемую валюту, с повреждением имущества или потерей прибыли в результате гражданских волнений, гражданской войны, изменения политического режима;
— финансирование проектов и кредитование частных инвесторов путем предоставления краткосрочных и прямых долгосрочных гарантированных займов;
— оказание инвесторам консультационных услуг по изучению инвестиционного и политического климата в предполагаемой стране-реципиенте инвестиций.
Страхование рисков инвесторов, очень важная конструкция в инвестиционном праве, но к сожалению этот вопрос остался без рассмотрения.
Нельзя согласиться с тезисом Майфата А.В. о том, что инвестор не имеет правовой возможности определять действия лиц, использующих инвестиции, поскольку это не является частью его субъективного права как субъекта правоотношения.
Инвестиционные правоотношения носят разный характер, так как реализуются на основании норм различных правовых актов. Тем более автор против создания единого инвестиционного кодекса. Ведь если брать за основу Закон о рынке ценных бумаг как основополагающий документ, по регулированию инвестиций, то естественно, инвестор не будет иметь возможность всегда контролировать деятельность организатора инвестирования. В то же время в соответствии со ст. 6 Федерального закона Российской Федерации от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ инвестор имеет право на осуществление контроля за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения.
Майфат А.В. предлагает за основу взять следующее определение правового понятия «Инвестор». Инвестор — это субъект, осуществляющий передачу имущества (инвестиций) в собственность другого лица с целью получения в будущем материальной выгоды (дохода), которая может быть создана в результате предпринимательской или иной деятельности субъекта, получившего имущество, или третьих лиц, связанных с указанным лицом, не имеющим правовой возможности участвовать в процессе использования инвестиций и получения дохода.
С позиции автора обязательными признаками правового статуса инвестора являются:
— отсутствие правовой возможности участвовать в процессе использования инвестиций;
— отсутствие права на получения дохода.
Далее Майфат А.В., развивая данный тезис, утверждает, что на лице, получившем инвестиции, не лежит обязанность осуществлять деятельность (действия) по заданию вкладчика (инвестора). Лицо, принявшее инвестиции, свободно в выборе средств и способов реализации инвестиций, так как правовой режим использования полученных инвестиций не охватывается содержанием инвестиционного договора.
Если принять позицию автора, то логично возникает вопрос: если у инвестора нет этих прав, зачем ему заниматься этой деятельностью, передавать третьему лицу свое имущество, и потом не иметь никаких прав контроля? Где гарантии обеспечения сохранности его имущества, как их реализовать? Как защитить права собственника, если инвестор изначально не имеет правовой возможности участвовать в инвестиционной деятельности?
Поэтому этот тезис практически не отвечает интересам инвестора, и идет вразрез со сложившейся правоприменительной практикой.
Несомненно, важным является правовой режим имущества, полученного в виде инвестиций. Однако Майфат А.В. считает, что поскольку инвестиции поступают в собственность организатора инвестирования, то оно “растворяется” среди иного его имущества и далее используется в его обычной хозяйственной или иной деятельности. Правовой режим использования полученных инвестиций является, с точки зрения автора, составной частью правового режима той деятельности, которой занимается субъект, получивший инвестиции: производственной, торговой, строительной и т.д. Значит, если далее развивать этот тезис автора, использование полученных инвестиций является частью иной деятельности организатора, не является самостоятельной, и организатор инвестирования не осуществляет инвестиционной деятельности.
Размытие, потеря этого имущества, нарушает правовую определенность режима имущества инвестора, не отвечает его интересам. Инвестор осуществляя вложение своих средств в строительство вправе рассчитывать на то, что эти средства будут зачислены на 08 счет «Капитальные вложения». Аналогичная ситуация при инвестировании в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью. Внесенный взнос будет отражен на статьях баланса, отражающих уставный капитал общества.
Несмотря на это замечание необходимо отметить, что в данной главе проведен подробный анализ правового режима деятельности “коллективных” или “институциональных” инвесторов, и профессиональных участников рынка инвестиций. Рассмотрено их правовое положение, функции и виды.
Инвестиционный рынок не может функционировать без участия этих субъектов, создающих необходимую инфраструктуру рынка, содействующих совершению сделок. Вместе с тем потребность в услугах профессиональных участников, прежде всего брокеров, фондовой биржи, существует в иных, кроме рынка акций и облигаций, сегментах инвестиционного процесса.
Абсолютно логичным и обоснованной является позиция Майфата А.В., о необходимости расширения предмета деятельности профессиональных участников за счет предоставления услуг по содействию в создании, изменении и реализации пенсионных отношений, долевого участия в строительстве, инвестиционных фондах.
Интересно и крайне полезно предложение автора передать функции по регистрации и перерегистрации прав инвесторов единому государственному регистрирующему органу. Действительно в настоящее время существует необходимость в создании единой системы регистрации прав инвесторов, которая соединяла бы в себе реестродержателя и депозитария. По своей организационной структуре она может соответствовать системе органов по регистрации прав на недвижимость и сделок с ней. Это позволит обеспечить независимость системы регистрации (удостоверения) прав от обеих сторон правоотношений. Основные аргументы в пользу такого решения могут быть сведены к следующему:
— государственный регистрирующий орган не будет испытывать на себе влияния ни эмитента, ни инвестора;
— достигается необходимая унификация документооборота, тарифов и т.д.;
— возможно осуществление более полного контроля за деятельностью регистраторов.
В главе 4 «Инвестиционные правоотношения: содержание, основания возникновения и виды» изучены основные виды правовых связей, корреспондирующих прав и обязанностей участников инвестиционной деятельности.
Возникающие на основании договоров инвестиционные правоотношения Майфат А.В. классифицирует на:
— членские правоотношения или участия;
— правоотношения обязательственного характера.
К членским правоотношениям относятся:
— акционерные правоотношения (акционер — акционерное общество);
— правоотношения вкладчик — коммандитное товарищество;
— отношения членства в жилищном накопительном кооперативе.
К правоотношениям обязательственного характера относятся:
— правоотношения, возникающие из облигационного займа;
— правоотношения, возникшие из договора банковского вклада;
— правоотношения, возникшие из “пенсионного” договора
— правоотношения, возникающие из договоров долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иной недвижимости;
— правоотношения, права инвестора в которых удостоверяются инвестиционным паем.
При этом, к сожалению в работе отсутствуют основания их классификации. По мнению автора, для таких отношений характерно наличие у инвестора только одной обязанности — передать организатору инвестирования инвестиции, как правило, денежные средства (за исключением договора займа, что определяется его реальным характером как сделки).
С данным мнением Майфата А.В., сложно согласиться. Дело в том, что регламентируя правовые формы, опосредующие движение капитала (иными словами, создавая условия для того, чтобы имущество могло самореализоваться именно как капитал, способный приносить доход), общество (а точнее, государство) изначально должно обеспечить формирование таких правовых условий, которые бы гарантировали обладателю имущества (как правило, денежных средств) — потенциальному капиталисту, во- первых, возвратность первоначально авансированного капитала, а во-вторых, возможность реализации его (капитала) потребительной стоимости, т.е. получения дохода.
В противном случае владелец имущества (денежных средств), отказавшись от инвестирования, просто останется обладателем имущества, не трансформировавшись в капиталиста, создающего потребительную стоимость ради получения прибавочного продукта.
Инвестируя имущество, инвестор осуществляет акт отчуждения имущества, составляющего инвестицию. Рано или поздно при нормальном развитии производства инвестор должен иметь разумные основания рассчитывать на возвратность инвестированных средств, если не в первоначальной форме, то в форме денежного эквивалента.
Однако ответа о регламентации данного аспекта вопроса автором к сожалению не дано.
Автор далее детально исследует четыре группы отношений, а именно — акционерные правоотношения; заемные облигационные правоотношения; правоотношения, возникающие из договора долевого участия в строительстве.
Анализируя акционерные правоотношения Майфат А.В. приходит к выводу, что “Доля в уставном капитале” и “акция” имеют одинаковую правовую природу и представляют собой субъективное организационное право “участия в обществе”. Соответственно если инвестор, приобретая акции, приобретает право на управление, то как тогда быть с тем, что ранее в данном им определении инвестора отсутствуют эти права? Следовательно, приобретение права собственности на акции ведет к возникновению обязательственных правоотношений, поскольку без участия в акционерных отношениях инвестор не может получить дивиденда:, информацию и т.д.
Характеризуя договор долевого участия в строительстве Май¬фат А.В. отмечает, что по смыслу норм ГК РФ, заказчик вступает в правоотношения по строительству непосредственно с подрядчиком — организацией, осуществляющей строительство, однако при долевом участии в строительстве отсутствует правовая связь с лицом, осуществляющим строительство с подрядчиком, при этом инвестор-дольщик не имеет правовой возможности определять деятельность лица, получившего инвестиции, а подрядчик при создании объекта не действует по заданию инвестора. Не случайно в ст. 2 Закона о долевом участии в строительстве сказано, что застройщик — это лицо, которое привлекает денежные средства участников не только для строительства, но и для создания домов или иных объектов. Как правило, застройщик выступает заказчиком по договору строительного подряда. Можно сказать и так: участник долевого строительства не заказывает работу, в том числе проект задания, он только присоединяется к тому, что определил сам застройщик. При долевом участии у инвесторов и застройщиков общая цель отсутствует. Инвестор заинтересован получить имущество в собственность в виде квартиры (выгоду), застройщик заинтересован привлечь инвестиции для развития своей деятельности, которая должна в итоге принести прибыль.
Данный анализ крайне полезен для уяснения правовой при¬роды договора долевого участия в строительстве.
Как ранее отмечалось, Майфат А.В. рассматривает инвестиционные правоотношения как разновидность гражданско-правовых. Однако при этом он считает, что в настоящее время отсутствует правовая возможность включения в ГК РФ главы, посвященной договору долевого участия в строительстве, что означало бы признание за ним самостоятельного вида гражданско-правового договора.
Майфат А.В. полностью поддерживает позицию законодателя, который пошел путем моделирования договорных условий в специальном нормативном акте, что, с его точки зрения, с одной стороны, позволяет сделать нормативное регулирование более подробным, а с другой — не перегружает ГК РФ, как кодифицированный нормативный акт.
Таким образом, автор фактически признает специфику инвестиционных правоотношений и рассматривает инвестиционный договор как договор особого вида.
В данной главе автором подробно рассмотрены характерные особенности изменения и прекращения инвестиционных правоотношений. Инвестор, желая осуществить (реализовать) принадлежащие ему субъективные права, вправе рассчитывать на адекватные действия со стороны организатора инвестирования.
Рассматривая особенности реализации сделок, Майфат А.В. совершенно справедливо поднимает вопрос о легитимации прав инвестора в специальном реестре. Что подразумевает в первую очередь необходимость определить место деятельности по ведению реестра в механизме совершения и исполнения соответствующих сделок и иных юридических фактов.
Регистрация в реестре необходима в целях обеспечения стабильности оборота инвестиционных прав. Приобретатель по сделке должен быть уверен, что он получает соответствующее право у лица, им обладающего. Такую возможность может предоставить регистратор, и только он может подтвердить, что право в данный момент принадлежит лицу, производящему его отчуждение. Это предотвращает торговлю «воздухом» и не дает возможности произвести отчуждение права несколькими лицами одновременно.
Исходя из этих соображений совершенно логичным и справедливым является вывод автора о том, что интересам инвесторов отвечают такие условия оборота, когда реализация сделок и иных юридических фактов происходит через реестр, т.е. переход прав удостоверяется с соблюдением принципа публичной достоверности, что сегодня можно наблюдать в той или иной мере при обороте большинства инвестиционных прав.
В главе 5 «Инвестиционные процедуры как структурный элемент инвестирования» с точки зрения субъективной, волевой стороны действий инвестора изучен сам процесс инвестирования как последовательные этапы возникновения (формирования) инвестиционного интереса, его выражения и закрепления, а потом и его реализации:
— стадия формирования интереса;
— стадия выражения или конкретизация интереса;
— стадия реализации интереса.
При этом сама процедура понимается именно как последовательность действий, порядок осуществления деятельности.
Саму инвестиционную процедуру можно обозначить как установленную последовательность действий участников рынка инвестиций, осуществляемых с целью возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений.
Субъективное право инвестора, возникшее в результате заключения инвестиционных договоров, нуждается в надлежащем удостоверении (легитимации). Удостоверение необходимо как для целей возможной реализации права (легитимация перед должником), так и для подтверждения прав инвестора перед третьими лицами, поскольку “удостоверение состоит в подтверждении истинности фактов их существования”. В развитии именно процедурных норм Майфат А.В. видит основное направление совершенствования инвестиционного законодательства.
В главе 6 «Юридическая конструкция “согласование интересов” и «ограничение использования преимущественного положения» в механизме охраны интересов инвесторов» изучены актуальные вопросы защиты прав инвесторов на основе норм корпоративного права России.
Цель правового регулирования — максимально полно учесть не только интересы инвесторов, хотя прежде всего их, но также и организаторов инвестирования, иными словами, согласовать их интересы между собой или во всяком случае интересы большинства инвесторов и организаторов инвестирования. Как отмечает Майфат А.В., в качестве формы участия инвесторов в “создании” правоотношений выступает либо непосредственное участие в процедуре совершения юридического факта, например решения о создании исполнительного органа хозяйственного общества, либо предварительное или последующее одобрение уже совершенного действия, как правило, сделки. Тем самым фактически подчеркивая, что инвестор имеет определенные «рычаги влияния» на организатора инвестирования.
Анализируя нормы гражданского законодательства, касающиеся крупных сделок и сделок с заинтересованностью, по-нашему мнению Майфат А.В., совершенно незаслуженно оставляет без внимания вопросы гарантий инвестиционной деятельности.
Государство воздействует на инвестиционные отношения посредством экономических и административных методов. Государственное регулирование инвестиционной деятельности заключается в гарантиях прав субъектов и защите инвестиций.
Гарантия — это социально необходимое условие реальности вероятного явления, а правовые гарантии — социально необходимые условия, создаваемые правовым регулированием, реальности прав и обязанностей, закрепленных в правовой норме.
Богатырев А.Г под гарантиями прав инвесторов понимает создание определенных условий, которые обеспечивают участникам инвестиционных отношений, независимо от субъективных причин возможность всегда осуществлять инвестиционную деятельность . Доронина Н.Г. придерживается аналогичной позиции, при этом уточняет, что под гарантиями понимаются конкретные обязательства, принимаемые на себя государством в связи с осуществлением инвестирования.
Таким образом, существо гарантий, предоставляемых инвесторам национальным законодательством состоит в том, чтобы не нарушать их права и обеспечить их реализацию. Особенность этих гарантий заключается в том, что они исходят от самого государства, на территории которого осуществляется инвестиционная деятельность.
В системе гарантий прав инвесторов можно выделить два вида: правовые и организационные.
Правовые гарантии отражаются в содержании норм инвестиционного права. Четкое закрепление прав инвесторов, льготный порядок налогообложения, особый порядок правового регулирования соглашений о разделе продукции и т.д.
Организационные гарантии реализуются в определенных формах правовой деятельности, направленных на обеспечение реализации прав инвесторов. Прежде всего, сюда относятся:
1. деятельность государственных органов по обеспечению законности в сфере своей деятельности;
2. деятельность физических и юридических лиц по защите своих прав и законных интересов законными средствами и выполнением своих юридических обязанностей.
Юридические гарантии прав иностранных могут быть классифицированы и по содержанию. Данная классификация включает в себя:
- гарантию сохранения действия законодательства;
- гарантию от национализации и реквизиции;
- гарантию при прекращении инвестиционной деятельности;
- гарантию перевода компенсации при национализации, реквизиции; компенсации при возмещении убытков;
- гарантию, касающуюся разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций;
- гарантию возмещения убытков, причиненных вооруженным конфликтом или гражданскими беспорядками;
- гарантию возможности реинвестирования дохода;
К сожалению, стоит заметить, что большинство гарантий, предусмотренных в законодательстве, носят декларативный характер, поскольку не разработаны механизмы их реализации.
Государство же в лице своих органов создает условия для беспрепятственной реализации указанных прав инвесторов.
Несмотря на указанный недостаток, необходимо отметить, что Майфат А.В. абсолютно справедливо и правильно ввел в юридический оборот термин «юридическая конструкция согласования интересов», под которой следует понимает определенную законодателем типовую схему взаимоотношений инвесторов и организатора инвестирования, при которой организатор инвестирования обязан обеспечить в рамках стандартных процедур участие инвесторов в возникновении правоотношений, либо внесения изменений в уже существующие правоотношения.
В то же время анализ той цели, которую преследовал законодатель при установлении режима совершения крупных сделок, а это охрана интереса инвесторов, дает основание говорить, что такой интерес состоит в сохранении имущества, необходимого для осуществления организатором инвестирования своей основной, уставной деятельности. Значит, опасность для инвесторов представляет не крупность сделок сама по себе, и тем более не взаимосвязанность сделок, а сделки (совокупность сделок), создающие угрозу имущественным интересам участников общества. Так, совершение сделок с однородным имуществом действительно может создавать угрозу для интересов инвесторов, но только в том случае, если в результате нарушается хозяйственная, производственная или иная уставная деятельность общества.
В «заключении» автор делает абсолютно необоснованный с нашей точки зрения вывод о том, что Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений не имеет прямого отношения к инвестированию, и его существование вряд ли целесообразно, ввиду отсутствия четкого предмета регулирования, и, как следствие, наличия возможности применять его во всех удобных для участников отношений случаях, которые не являются, как правило, инвестиционными, что, несомненно, дискредитирует саму идею инвестирования.
Если на протяжении всей работы развивается идея Майфата А.В. о том, что инвестиционные отношения носят особый характер, которые на сегодняшний момент не урегулированы полностью, а за основу необходимо брать Закон рынке ценных бумаг, который регламентирует только один из видов инвестиций — портфельные, то логично возникает вопрос, а что же регламентирует 39-й Федеральный Закон? Почему автором не дается оценка того факта, что в Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. N 39-Ф3 “Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений” дана правовая характеристика всех основных участников инвестиционного процесса: инвестора, заказчика, подрядчика, пользователя объектов капитальных вложений и других лиц. Изложены основные принципы инвестиционного законодательства, установлены государственные гарантии прав субъектов инвестиционной деятельности.
Положительным является вывод автора о том, что нужно нормативно закрепить общее правило о запрете на публичное при¬влечение инвестиций без регистрации инвестиционного предложения, вне зависимости от наименования “инвестиционный инструмент”: ценные бумаги, участие в прибыли, займы, участие в строительстве и т.д.
Высказанные замечания ни в коей мере не влияют на положительную оценку рецензируемой книги, несомненна она заслуживает позитивной оценки, будет полезна соискателям, аспирантам, и в определенной мере профессорско-преподавательскому составу юридических вузов и факультетов.
В целом данная работа вносит неоспоримый вклад в развитие теории и практики инвестиционного права России; несомненно, рекомендации могут быть использованы в ходе дальнейшей разработки вопросов российского инвестиционного законодательства.
Новым в данной книге является рассмотрение инвестировании инвестиционной деятельности как частное и общее, где инвестиционная деятельность есть систематическое вложение инвестиций. Такую деятельность осуществляют только специальные субъекты рынка инвестиций, так называемые институциональные инвесторы.
Очень разнопланово рассмотрена одна из основных категорий инвестиционного права «инвестор» как субъект с особым правовым статусом. Майфат А.В. делает вывод, что он не является потребителем, и по общему правилу его действия не могут быть квалифицированы как действия предпринимателя. Обоснованно делается вывод, что наличие в законодательстве процедурных регулятивных норм — основное правовое средство охраны интересов инвесторов.
В работе выявлены отдельные пробелы действующего законодательства и предложены пути возможного развития и совершенствования российской законодательной базы в сфере инвестирования.
Завершая рецензию, хотелось бы отметить, что книга Майфата А.В. — это действительно солидное исследование актуальнейших проблем современного инвестиционного права, основанное на новейшем законодательном материале. Главы монографии структурно и логически взаимосвязаны. Работа написана хорошим литературным языком. Безусловно, что данный научный труд будет очень полезен как научным, так и практическим работникам, а также всем тем, кто интересуется проблемами инвестиционного права.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 1 (3) 2008
