Разделение обязательств на регулятивные и охрани­тельные является вполне традиционным для отечествен­ной цивилистики. В основе данной классификации лежат различные правовые нормы - регулятивные и охранитель­ные, на основе которых и возникают обязательственные правоотношения. В свою очередь, выделение регулятивных и охранительных правовых норм базируется на дифферен­циации их целевого назначения и имеет в качестве своих корней существование двух основных «собственно юриди­ческих» функций права в целом - регулятивной и охрани­тельной.

Гражданское право как часть всей правовой систе­мы также реализует регулятивную и охранительную функции, присущие праву в целом. Специфика предме­та гражданско-правового регулирования обуславливает роль гражданского права, которая состоит, прежде всего, в регулировании нормальных экономических отношений в обществе. Оно имеет дело не столько с правонарушения­ми, сколько с организацией обычных имущественных вза­имосвязей. Именно поэтому оно содержит минимальное количество необходимых запретов и максимум возможных дозволений. С помощью гражданско-правового инстру­ментария участники имущественных отношений самостоя­тельно организуют свою деятельность с целью достижения необходимых им результатов. Таким образом, регулятив­ная функция гражданского права заключается в предостав­лении участникам регламентируемых отношений возмож­ностей их самоорганизации, саморегулирования.

Это обусловлено частным характером отношений, входящих в предмет гражданского права, и отличает регу­лятивную функцию в гражданском праве от аналогичной функции в публичном праве, где регламентация соот­ветствующих отношений носит жестко определенный ха­рактер, почти не оставляя места свободному усмотрению участников.

Охранительная функция гражданского права имеет первоочередной целью защиту имущественных интере­сов участников гражданского оборота. Она направлена на поддержание имущественного состояния добросовестных субъектов в положении, существовавшем до нарушения их прав и интересов. Поэтому по общему правилу охрани­тельная функция гражданского права реализуется путем восстановления нарушенных прав либо компенсации причиненных потерпевшим убытков. Компенсаторно­восстановительная направленность обусловлена эквива­лентно-возмездной, стоимостной природой имуществен­ных товарно-денежных отношений.

Важный аспект охранительной функции составляет также предупредительно-воспитательная (превентивная) задача, заключающая в стимулировании и организации такого поведения участников регулируемых отношений, которое исключало бы необоснованное ущемление или на­рушение чужих интересов. Наиболее отчетливо эта функ­ция выражена в деликтных и иных правоохранительных обязательствах. Здесь охранительная функция гражданско­го права тесно связана и взаимодействует с основной, регу­лятивной функцией.

Выделение регулятивной и охранительной функций права явилось предпосылкой классификации правовых норм в зависимости от функционального (целевого) на­значения на регулятивные и охранительные. Регулятивные нормы права - предписания, устанавливающие права и обязанности участников правоотношений. Охранительные нормы права регулируют общественные отношения, свя­занные с юридической ответственностью и применением мер государственного принуждения.

В свою очередь, поскольку нормы права лежат в осно­ве возникновения правоотношений, следовательно, в за­висимости от того, регулятивная или охранительная нор­ма явилась основанием возникновения правоотношения, различают регулятивные и охранительные правоотно­шения.

Первые связаны с установлением позитивных прав и обязанностей и их реализацией. Они представляют со­бой нормальное явление в жизни общества и возника­ют из правомерных действий субъектов, они являются формой осуществления норм права. Охранительные воз­никают в результате нарушения правовых предписаний и связаны с применением государственного принужде­ния, их цель - защита существующего правопорядка, возмещение причиненного вреда, наказание правонару­шителей.

В результате правомерного поведения субъектов пра­ва на основе норм права и в строгом соответствии с ними возникают регулятивные правоотношения. Таких правоот­ношений подавляющее большинство, в их существовании и развитии заинтересовано общество.

Охранительные правоотношения возникают вслед­ствие неправомерного поведения субъектов как реакция общества и государства на такое поведение. Цель правоо­хранительных правоотношений - защита существующего в обществе нормального порядка отношений, наказание пра­вонарушителя. В рамках охранительных правоотношений ответчик возмещает причиненный его действиями матери­альный ущерб, на правонарушителя налагается штраф, пре­ступник привлекается к уголовной ответственности и т. д.

Обязательства, как вид правоотношений, также могут быть классифицированы на регулятивные и охранительные в зависимости от характера правовой нормы, послужившей основанием возникновения конкретного правоотношения. При этом к регулятивным обязательствам относят договор­ные и иные обязательства, возникающие из правомерных действий, соответственно, к охранительным традиционно относят обязательства из причинения вреда и из неоснова­тельного обогащения.

По нашему мнению, к охранительным обязательствен­ным правоотношениям следует также относить право­отношения, возникающие в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договоров. Во-первых, по­скольку эти отношения являются следствием нарушения прав и законных интересов одной из сторон в регулятив­ном обязательственном правоотношении, следовательно, они возникают в связи с правонарушением, гражданским проступком. Нарушение договора нельзя расценить как правомерное действие (бездействие). Если охранительные правоотношения возникают вследствие неправомерного поведения субъектов, а нарушение договора (обязатель­ства) является таковым, следовательно, отношения, воз­никающие вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, должны быть отнесены к кате­гории охранительных правоотношений.

Во-вторых, охранительные нормы могут быть закре­плены и часто закрепляются не только в законе, но и в до­говоре, по согласованной воле сторон регулятивного обяза­тельственного правоотношения. Вне зависимости от того, в договоре или в законе устанавливаются нормы, опреде­ляющие последствия нарушения обязательства, эти нормы имеют охранительный характер, поскольку направлены на защиту нарушенных прав и законных интересов пострадав­шей от неисполнения (ненадлежащего исполнения) дого­вора стороны и обеспечивают восстановление имуществен­ного состояния добросовестных хозяйствующих субъектов в положении, существовавшем до нарушения их прав и ин­тересов, т. е. выполняют компенсаторно-восстановительную функцию. Иными словами, имея договорную природу воз­никновения, нормы, предусматривающие последствия нарушения обязательства, являются охранительными по своим функциям. Недопустимо смешивать классифика­цию норм по функциям права (охранительные и регуля­тивные) и по основаниям возникновения (договорные или нормы, установленные в законе). Так же как законодатель­но установленные нормы могут быть и охранительными, и регулятивными, так и нормы, установленные соглашением сторон в договоре, могут быть различной функциональной направленности и относиться либо к регулятивным, либо к охранительным. Следовательно, отношения, возникающие на основе охранительных норм, закрепленных в договоре, также являются охранительными.

В-третьих, в основе охранительных правоотношений, возникающих из причинения вреда и неосновательного обогащения, лежит вред, причиненный имуществу или личности потерпевшего субъекта гражданского права. Це­лью этих правоотношений является восстановление нару­шенного права и компенсация ущерба, причиненного пра­вонарушением. Однако очевидно, что имущественный вред может быть причинен и в рамках договорных отношений и часто является следствием неисполнения или ненадлежа­щего исполнения договоров. То есть в рамках договорных правоотношений действиями (или бездействием) одной из сторон другой стороне может быть причинен имуще­ственный вред, который станет основанием возникновения охранительных отношений. Отношения, возникающие в результате нарушения договоров, направлены на защиту имущественных интересов стороны, пострадавшей в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением дого­вора (обязательства), что является очевидным выражением охранительной функции гражданского права.

Таким образом, представляется, что некорректно огра­ничивать охранительные гражданские обязательственные правоотношения обязательствами из причинения вреда и неосновательного обогащения. В группу охранительных гражданских правоотношений должны быть включены отношения, возникающие вследствие нарушения обяза­тельств посредством неисполнения или ненадлежащего исполнения.

Разделение обязательственных правоотношений на регулятивные и охранительные представляет собой наи­более общую классификацию обязательств. Первая группа охватывает обязательства, которые юридически опосреду­ют нормально возникающие экономические отношения (купли-продажи, подряда, перевозки). Вторая группа охва­тывает обязательства, которые возникают, когда перемеще­ние материальных благ и закрепление их за определенными лицами в том или ином звене оказывается нарушенным.

Содержание регулятивных обязательств в основном определяется волей сторон либо диспозитивными прави­лами законодательства, в то время как содержание охрани­тельных обязательств формируется в основном на основе императивных предписаний закона. Хотя не исключено возникновение регулятивных обязательств на основе за­конодательно установленных норм, равно как и возникно­вение охранительных обязательств возможно в результате действия норм, установленных договором.

Иногда данная классификация считается равнознач­ной разделению обязательств на договорные и внедого- ворные. Последнюю группу часто называют деликтными обязательствами, что не является точным. Данная класси­фикация проведена по критерию основания возникнове­ния обязательств - обязательства, возникающие из догово­ров (договорные), и обязательства, возникающие из иных оснований (в том числе и из деликта, но необязательно только из него - внедоговорные). В числе внедоговорных выделяются обязательства из правомерных действий и из деликтов.

Представляется, что эти две классификации имеют са­мостоятельное значение и не должны смешиваться. Первая проводится по целевому характеру и правовой природе нормы, лежащей в основе возникновения обязательствен­ного правоотношения (регулятивный характер правовой нормы или охранительный), в то время как вторая класси­фикация основана на источнике возникновения правоотно­шения - договор, закон, правонарушение и т. п. При этом первая классификация очевидно является более логичной, поскольку, как отмечается в научной литературе, разделе­ние обязательств на договорные и внедоговорные искус­ственно разделяет однородные по сути обязательства из различных сделок (договоров и, например, односторонних сделок, не являющихся договорами), а с другой - объединя­ет в одну группу обязательства из правомерных действий (сделок, или обязательств, возникающих на основе закона) и из правонарушений.

Примечательно, что исторически первым видом обя­зательственных правоотношений были именно охрани­тельные правоотношения, а само обязательственное право имеет своим источником деликтные отношения.

Виднейший русский цивилист начала прошлого века И.А.Покровский, исследуя общую историческую эволю­цию обязательств, пришел к выводу, что древнейший за­родыш обязательственных отношений кроется в области гражданских правонарушений, в сфере деликтов. При этом понятие долга (SAuld) появилось не сразу, ему пред­шествовало понятие ответственности (Haftung).

Древнейшее право не вмешивалось в отношения меж­ду лицами по поводу частных правонарушений - посяга­тельств на жизнь, здоровье, имущество. До возникновения уголовного права всякое посягательство вызывало в каче­стве естественной реакции месть потерпевшего и его близ­ких. Факт посягательства создавал между посягнувшим и потерпевшим личное отношение, связывающее стороны (пострадавшего и обидчика) отношениями мести. Какого- либо долга на обидчике перед потерпевшим еще нет, он не обязан, но ответственен перед потерпевшим, ответственен самой своей личностью.

Однако мщение заключает в себе значительный эле­мент риска для самого мстящего, вследствие чего нередко начинает замещаться соглашением о выкупе. Но это со­глашение еще не создает обязательства для обидчика: обя­занности уплатить сумму установленного вознаграждения еще нет, скорее это право: уплатив штраф, обидчик осво­бождается от личной ответственности, а при неуплате все возвращается в прежнее состояние, т. е. к отношениями ме­сти. В соглашении о выкупе связанным становится скорее пострадавший (потерпевший) - он связан тем, что обязан воздержаться от мщения при получении выкупа.

Вредное влияние мщения на общественную жизнь, порождающее продолжительную, долговременную, пере­ходящую из поколение в поколение и длящуюся веками вражду между целыми семьями, родами, кланами, застав­ляет власть подчинить отношения ущерба своей регламен­тации. Государство запрещает месть, а вместо нее санкцио­нирует в качестве обязательного порядок уплаты штрафа как выкупа.

С установлением частных обязательных штрафов впервые возникает юридическое представление о некото­ром долге (Schuld) одного лица другому: обидчик должен теперь сумму штрафа потерпевшему. Но неисполнение этой обязанности еще долго влечет за собой последствия личного характера для обидчика - его передают в полное распоряжение пострадавшего с возможным превращени­ем в раба или даже с возможностью уничтожения.

Договор, как самостоятельный источник обязательств, появляется значительно позже. Одним из наиболее ранних видов договорного обязательства является поручитель­ство в виде заложничества: лицо, обязанное к исполнению чего-либо, дает противной стороне заложника, являюще­гося как бы гарантией исполнения. При неисправности исполнения обязательства заложник остается в распоря­жении кредитора, который может его убить, продать или удержать у себя как раба, т. е. истинный должник как бы остается в стороне, а вся ответственность переносится на за­ложника.

Более логично древнее римское обязательство фор­мального займа - nexum: должник при заключении до­говора обрекал свою личность на случай неисправности в полное распоряжение кредитора. Вследствие неиспол­нения договора кредитор получал власть над личностью должника.

При этом разница в сумме долга не оказывала ника­кого влияния на последствия неисполнения договора - неуплата большой или маленькой суммы влекла за собой одинаково полное поступление должника во власть кре­дитора.

Дальнейшее развитие обязательственных отношений идет в направлении постепенного ослабления и полнейше­го уничтожения личной ответственности должника. Сна­чала запрещается убийство или продажа должника, затем рабство у кредитора трансформируется в долговую кабалу, длящуюся только до отработки долга. Позже частное за­держание кредитором заменяется долговыми тюрьмами и приобретает форму наказания за неисправность.

На первый план в обязательстве выступает имуще­ственная сторона. С развитием экономического оборота обязательство становится основной его формой. Обязатель­ства из договоров начинают постепенно превалировать над обязательствами из деликтов.

Идея личного мщения исчезает, а вместе с ней отпада­ет личная ответственность должника, заменяемая на обра­щение взыскания на его имущество. Целью обязательства в большинстве случаев становится получение известной имущественной ценности от должника. Личность должни­ка исчезает за его имуществом. «Обязательство связывает не волю должника, а только обязывает его имущество. Долг есть только уменьшение его имущества, а не его свободы. Долговое право есть часть имущественного права».

Обязательство стало имущественным отношением, правом кредитора на получение некоторой ценности иму­щества должника и само сделалось объектом оборота по­средством переуступки прав требования.

Таким образом, появившись изначально как охра­нительные правоотношения, возникавшие вследствие не­правомерного поведения, нарушения прав и законных интересов, обязательства с развитием экономико-правовых отношений постепенно утратили исключительно деликт­ный характер. Значительная часть современного обяза­тельственного права регулирует абсолютно правомерное поведение участников отношений, возникающих на основе согласованной воли их участников (договорные обязатель­ства) или на основе законодательных предписаний.

Обязательства с альтернативно установленной множе­ственностью объекта (предмета) исполнения не являются чисто теоретической категорией в российском граждан­ском праве. Принцип «свободы договора» (п. 1 ст. 8, п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ) допускает существование любых видов обязательств, не противоречащих прямым законодатель­ным запретам и соответствующих общим началам и смыс­лу гражданского законодательства. Более того, наличие в Гражданском кодексе РФ ст. 320, определяющей исполне­ние альтернативного обязательства, косвенно подтвержда­ет признание на законодательном уровне такой разновид­ности обязательств, как альтернативные.

Стоит признать, что альтернативные обязательства не очень распространенное явление в российском граждан­ском обороте, что отчасти зависит от весьма скудного пра­вового регулирования этого вида обязательств, но в основ­ном объясняется спецификой содержания альтернативных обязательственных правоотношений. Обычная практика делового оборота основана на очень четком осознании контрагентами своих потребностей, в связи с чем объект обязательств чаще всего устанавливается предельно кон­кретно. Довольно трудно представить себе ситуацию, ког­да кредитору по договору, например, поставки абсолютно безразлично, приобретет он в результате исполнения до­говора машины или велосипеды. Или машины одной или другой марки. Большинство договоров содержат макси­мально точное определение предмета (объекта) обязатель­ства: указывается не только марка покупаемого автомоби­ля, но и модель, цвет, комплектация и т. п. Современный покупатель подробнейшим образом формулирует свои требования и готов платить деньги за совершенно опреде­ленное материальное благо (вещь, работу или услугу). И чаще всего продавец, т. е. должник в обязательственном правоотношении, может предоставить кредитору вполне ограниченный перечень товаров, работ или услуг. Хотя, ко­нечно, выбор есть практически всегда.

С другой стороны, нет никаких законодательных огра­ничений для того, чтобы покупатель определял несколько видов в равной степени устраивающих его исполнений - альтернативно устанавливал по соглашения с продавцом различные объекты одного и того же обязательства. Иден­тичная ценность различных видов удовлетворений весьма индивидуальная оценочная категория, и то, что для одного хозяйствующего субъекта не сопоставимо, для другого име­ет одинаковую значимость. И если покупателю одинаково нужны и груши, и яблоки, то ничто не мешает ему заклю­чать договор поставки, альтернативно определяя предмет исполнения. Из этого положения с очевидностью следует, что абсолютное большинство альтернативных обязательств возникает посредством заключения договоров или на осно­ве односторонних сделок.

В то же время российский гражданский оборот зна­ет случаи возникновения альтернативных обязательств на основе законодательно установленных норм. Например, альтернативно установлен объект обязательства, возникаю­щего между обществом с ограниченной ответственностью и выходящим из его состава участником данного общества по выплате денежной суммы, соответствующей стоимости доли участника, либо предоставлению ему имущества та­кой же стоимости.

Возникающие на основе регулятивных договорных или законодательных норм альтернативные обязательства относятся к регулятивным обязательствам. При этом в них проявляется динамическая регулятивная функция граж­данского права, поскольку обязательственные отношения вообще и альтернативные обязательства в частности опо­средуют перемещение материальных благ, т. е. связаны с динамикой имущественных отношений.

Поскольку, как отмечалось выше, регулятивная функ­ция гражданского права заключается в предоставлении участникам регламентируемых отношений широких воз­можностей их самоорганизации, саморегулирования, условия договорных регулятивных альтернативных обяза­тельств устанавливаются сторонами обязательства самосто­ятельно. Это позволяет предположить, что типы договор­ных альтернативных обязательств регулятивной правовой природы ограничены только потребностями гражданского оборота и фантазией хозяйствующих субъектов. Однако стоит признать, что регулятивные альтернативные обяза­тельства скорее исключение в договорной практике, неже­ли обычное явление в отечественном деловом обороте.

Представляется, что использование конструкции аль­тернативного обязательства как обязательства с альтерна­тивно установленной множественностью объекта (пред­мета) исполнения в наибольшей степени отвечает задаче защиты нарушенных прав и законных интересов субъектов гражданского правоотношения.

Иными словами, альтернативное установление объек­та (предмета) исполнения более логично в обязательствен­ных отношениях охранительного характера. Охранитель­ные нормы и возникающие на их основе охранительные правоотношения направлены на восстановление нарушен­ных правонарушением (гражданским проступком) прав потерпевшего. При этом способы восстановления нару­шенного права, равно как и способы возмещения причи­ненного правонарушением вреда могут быть различными. Например, при неисполнении договора поставки креди­тор может быть заинтересован не в получении денежной компенсации за нарушение обязательства, а в оплате вы­полнения соответствующего обязательства в натуре тре­тьим лицом. Или при повреждении вещи для ее собствен­ника не представляет интереса ремонт испорченной вещи, а необходимо предоставление новой аналогичной вещи. Также возможно, что его интерес не будет удовлетворен предоставлением денежной суммы, равнозначной повреж­денной вещи. И логично, если определение способа восста­новления нарушенного права будет принадлежать потер­певшему - кредитору в охранительном правоотношении.

Представляется, что предоставление права выбора надлежащего удовлетворения по охранительному обяза­тельству пострадавшей стороне - кредитору наиболее пол­но отвечает целям защиты и восстановления прав и закон­ных интересов участников гражданских правоотношений.

Например, в охранительном правоотношении в свя­зи с причинением вреда здоровью обязанность должника может быть сформулирована альтернативно: обеспечить оказание соответствующей медицинской помощи по­страдавшему, включая медикаментозное обеспечение, амбулаторное и стационарное лечение и реабилитацион­ные мероприятия, или оплатить соответствующие услуги выбранного медицинского учреждения либо выплатить установленную денежную компенсацию. Альтернативное обязательство такого содержания возможно, если вред здо­ровью причинен действиями медицинского учреждения и оно может своими силами устранить причиненный вред, или предоставить соответствующие услуги другого меди­цинского учреждения по заключенному с ним договору, или же выплатить денежную сумму.

Аналогичное установление альтернативной множе­ственности предмета (объекта) обязательства, возникаю­щего в связи с причинением вреда имуществу, позволит максимально соблюсти интересы пострадавшей стороны: причинитель вреда - должник по выбору кредитора обя­зан либо починить испорченное имущество, либо оплатить ремонт этого имущества, либо предоставить имущество, аналогичное испорченному (того же вида, рода, качества и количества), либо выплатить соответствующую денежную сумму.

То же можно сказать и относительно неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств. Должник по охранительному обязательству обязуется либо устранить ненадлежащее исполнение и осуществить его надлежащим образом, либо обеспечить исполнение этого обязательства в натуре третьим лицом (при этом возможно возложение обязанности по поиску исполнителя на должника), либо выплатить денежную компенсацию.

Еще раз подчеркнем: не всегда даже в условиях ры­ночной экономики выплата денежной компенсации за причиненный правонарушением вред соответствует инте­ресам пострадавшей стороны и восстанавливает нарушен­ное право. Поэтому установление объекта охранительного обязательства, предусматривающего альтернативу денеж­ному возмещению ущерба, в полной мере соответствует интересам пострадавшей стороны при условии наделения ее правом выбора объекта (предмета) надлежащего ис­полнения охранительного обязательства. В таком случае у пострадавшего всегда будет возможность выбора между денежной компенсацией и иным способом восстановления его нарушенного права.

Таким образом, защита интересов потерпевшего от гражданского правонарушения в максимальной степени достигается при использовании конструкции альтернатив­ного обязательства, предусматривающего наделение пра­вом выбора надлежащего объекта (предмета) исполнения охранительного обязательства кредитора - пострадавшей стороны.

Поскольку охранительные правоотношения в боль­шинстве своем возникают на основе законодательно уста­новленных норм, представляется целесообразным госу­дарству чаще использовать конструкцию альтернативного обязательства для установления обязанностей причини­теля вреда. Впрочем, высказанное мнение в полной мере применимо и для охранительных правоотношений, возни­кающих на основе договорных охранительных норм.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 2 (21) 2010