В условиях глобализации происходят изменения в экономических правах, относимых к третьему поколению прав человека. Она активизирует факторы влияния международно-нормативной системы на развитие национальных правовых систем, делает доступными механизмы защиты прав человека, закрепленных в международных межгосударственных договорах. В условиях глобализации международных экономических отношений не лишен актуальности и проблема правового обеспечения экономических прав и свобод иностранного инвестора.

В международном праве защита прав собственности иностранного инвестора имеет важное значение. Право собственности является центральным, системообразующим институтом международного частного права, регулирующим права конкретных субъектов по использованию своего имущества.  В ходе развития унифицированного режима права собственности, он был признан универсальной ценностью, институтом международного права. Касаясь права собственности международного характера, профессор В.М.Вельяминов в своей фундаментальной книге пишет о международном имущественном праве в системе международного публичного права.

Более того, в международном праве имеются универсальные акты, в которых понятие собственности непосредственно используется. Речь идет о Всеобщей Декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., в статье 17 которой говорится: 1. «Каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими». 2. «Никто не должен быть произвольно лишен своего имущества» . Право частной собственности получает закрепление также в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст.1 Протокола 1). Кроме того, и другие международно-правовые документы, в частности, ст. 21 Американской конвенции о правах человека от 22 ноября 1969 г.,ст.2б Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека в качестве субъектов права собственности упоминают физических и юридических лиц. Право собственности закреплено в них как одно из основных прав человека.

В соответствии с данными международно-правовыми документами основополагающим принципом, регулирующим субъективную сторону права собственности, является принцип равенства. Он подразумевает, что все частные лица в сходных ситуациях имеют равные права и обязанности. Никто не может подвергаться дискриминации по признакам пола, расы, политических убеждений и т.д.

Говоря об исторических вехах развития права иностранной собственности, следует отметить, что начиная со средних веков, частная собственность получает регламентацию и в международном частном праве, первоначально средствами обычного права (формируется международно-правовой принцип защиты частной собственности), а затем и путем заключения международно-правовых договоров. Наиболее важными из таких договоров следует считать, принятые на двух конференциях, по вопросам урегулирования конфликтов, проходивших в Гааге в 1899 и 1907 г.

В эпоху Гаагских конференций (1899—1907) признание и защита частной собственности, как права естественного, абсолютного и вечного, были неоспоримыми принципами, общепринятыми обычаями в международном праве. Таким образом, в международном праве в начале века утвердилось правило об абсолютной неприкосновенности частной собственности, что подразумевало, конечно же, и иностранный капитал.

Формулировка «полная и безусловна защита прав и интересов» перекликается с определением «полная защита и безопасность», которое первоначально было присуще обычному международному праву. Затем принцип полной защиты и безопасности начал превращаться в руководящее начало в договорах о дружбе и мореплавании, широко практикуемых мировыми державами в XVIII-XIX вв. Впоследствии эта обычная международно-правовая норма перекочевала в двусторонние договоры о поощрении и защите капиталовложений, тем самым, приобретя конвенционный характер.

Первая мировая война внесла коррективы в данный международно-правовой принцип, ибо воюющие государства повсеместно нарушали неприкосновенность частной собственности. Революционные изменения на территории бывшей Российской империи нанесли еще больший удар по принципу неприкосновенности частной собственности. Национализация собственности, в том числе и собственности иностранных граждан, проводимая без выплаты компенсации, вызвала отрицательный резонанс во всем мире, и в особенности в странах Западной Европы и США.

Первый конгресс, посвященный защите иностранной частной собственности, проходил в 1926г. в Вене. Дебаты, касающиеся совместимости произошедших изменений в концепции права собственности и ее международной защиты, развернулись под знаменем догмы священной, абсолютной и неприкосновенной собственности. По этой причине все неблагоприятные для данной догмы изменения были расценены как несовместимые с международным публичным порядком, особенно это, касалось экспроприации собственности без предварительного и полного возмещения. Эта концепция получила категоричное выражение в резолюции, включающей следующие пункты:
1)    частная собственность не может быть экспроприирована без компенсации;
2)    вышеуказанный принцип применим в международном праве;
3)    международное право дает полномочие одному государству вмешиваться в дела другого в случае нарушения этого принципа;
4)    мирные договоры подтверждают и признают этот принцип;
5)    экспроприация    собственности иностранцев невозможна без предварительной, полной и адекватной компенсации.

Таким образом, международно-правовое регулирование института собственности прошло долгий путь развития от закрепления принципа неприкосновенности частной собственности в нормах обычно-правового происхождения до широкой и детальной проработки вопросов охраны собственности, порядка изменения форм собственности и выплаты компенсаций за перевод собственности в иную форму в универсальных и региональных конвенциях и решениях международных судов.

Под термином «иностранная собственность» следует понимать собственность, принадлежащая иностранному субъекту, которым может быть как иностранное физическое или юридическое лицо, так и государство или международная организация. В условиях глобализации общая тенденция сближения правовых систем государств не могла не охватить и институт права собственности. На международном уровне были предприняты попытки к созданию унифицированного режима права собственности. Можно сослаться, в частности, на понимание права собственности, которое содержится в ст. 9 п. «С» Проекта Конвенции о защите иностранной собственности, подготовленном Комитетом Организации по Сотрудничеству и Экономическому Развитию (ОЭСР), которое основывается на таком широком понимании права собственности.

Определение в законодательном порядке, юридического содержания понятий «собственность», «иностранная собственность» вызывает соответствующие правовые последствия. Международно-правовые нормы бессильны до тех пор, пока иностранная собственность не приобретает необходимый юридический статус в соответствии с национальным правом.

Таким образом, изучение теории и практики права собственности в сфере международного частного права показывает, что правоотношения в сфере иностранных инвестиций, в своей основе носят имущественный характер. Конечным результатом в ходе осуществления иностранной деятельности является получением инвестором дохода от вложения инвестиций, который может быть получен, как правило, в виде денежных средств, а также иного имущества. Эффективная защита иностранной собственности выступает важнейшим условием обеспечения благоприятного инвестиционного климата.

Национальное инвестиционное законодательство допускает иностранный капитал в свою экономику, а также приобретение иностранными юридическими и физическими лицами частной собственности и владение ею, а также регулирует эффективное использование права собственности, защищает собственников, осуществляющих это право путем правового закрепления ограничений на те или иные формы вмешательства со стороны государства. Иностранная инвестиционная деятельность осуществляется на территории другого государства, в котором не всегда существует стабильность относительно общей политической и экономической ситуации. Иностранный инвестор зачастую рискует тем, что в условиях отсутствия общей стабильности в развивающихся странах и странах с так называемой переходной экономикой (к последней категории относятся Россия и другие страны СНГ, а также государства Восточной Европы) его капиталовложения могут подвергаться принудительным мерам изъятия.

Этим объясняется то, что государства-реципиенты из этого круга стараются обеспечить для поощрения иностранного капитала благоприятный инвестиционный климат за счет организационно-правовых мер и повышения уровня законодательной защиты законных прав и интересов иностранных инвесторов.

Предоставление инвестиционных гарантий означает обеспечение всей совокупности государственных организационно-правовых мер защиты международных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации. Понятие правового режима и защиты инвестиций, с одной стороны, и гарантий инвестиций взаимообусловлены и неразрывно связаны друг с другом. Механизм гарантирования - это механизм, действующий в общественных интересах, так как его цель состоит в поощрении национальной инвестиционной политики. Он способствует учреждению инвестиций лицами государства-экспортера капитала в государстве-рецепиенте.  Эффективность правового режима иностранных инвестиций напрямую зависит от уровня предоставления государственных гарантий иностранному инвестору. Движущей силой инвестиционной политики государства, направленной на поощрение иностранного капитал, путем создания благоприятного инвестиционного климата, выступает реально обеспечение законодательно закрепленных гарантий в ходе осуществления инвестиционного проекта. В первую очередь инвестиционные гарантии обеспечиваются национально-правовыми инструментами. Гарантии предоставляются физическим и юридическим лицам, выступающим в качестве иностранного инвестора на территории государства-рецепиента. Эти гарантии, предоставляемые, как правило, специальным инвестиционным законодательным актом, содержат дополнительную степень защиты, которая выходит за рамки общегражданского законодательства, направленного на правовое обеспечение обычной предпринимательской деятельности.

Юридические гарантии прав и законных интересов иностранных инвесторов в РФ имеют свое правовое выражение в Федеральном законе от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», который является основной правовой базой регулирования иностранных инвестиций, целью которого, должно было стать регулирование отношений, связанных с предоставлением государственных гарантий иностранным инвесторам.

Не случайно основной задачей Федерального закона « Об иностранных инвестициях в РФ» от 9 июля 1999 года является согласно его преамбуле, обеспечение «гарантий прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль».

В принципе набор гарантий, предоставляемых иностранному инвестору в различных странах почти одинаков. В частности выделяют три основные группы таких гарантий: а) гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию; б) гарантии, закрепляющие право иностранного инвестора пользоваться результатами своей инвестиционной деятельности; в) гарантии, касающиеся порядка рассмотрения инвестиционных споров.

Указанные виды государственных гарантий нашли свое отражение и в российском Законе об иностранных инвестициях (гл. II), при этом следует отметить, что все эти гарантии до закрепления в данном законе были включены в качестве условий во многие двусторонние договоры о содействии капиталовложениям и международные соглашения, связанные с деятельностью международных экономических организаций.

Такой перечень гарантий, изложенных в Законе, нечеткое определение государственных гарантий, их декларативный характер, отсутствие процессуальных механизмов действия этих гарантий, не обозначение приоритетных сфер экономики, в развитии которых заинтересовано государство, не отражение современных тенденций развития инвестиционных отношений, свидетельствует о необходимости усовершенствования инвестиционного законодательства России.

Национальное право, еще раз подчеркнем, сохраняло, сохраняет и будет сохранять свою, присущую только ему в силу государственного суверенитета, прерогативу определять и устанавливать правовой статус имущества, которое иностранные и физические лица вправе ввозить в страну, а также имущественные права, которые они в стране пребывания могут приобрести.

Легальное определение иностранного инвестора дается в Федеральном законе от 9 июля 1999г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». В соответствии с данным Законом (ст.2) под субъектами инвестиционной деятельности, то есть иностранными инвесторами понимаются: российские физические и юридические лица, иностранные граждане и юридические лица, лица без гражданства, а также государства и международные организации.

Иностранный инвестор - основной субъект международных инвестиционных отношений, лицо, которое осуществляет вложение капитала в тот или иной предпринимательский объект на территории государства - реципиента. Следовательно, определение круга лиц, которые признаются иностранными инвесторами, также имеет важное практическое значение в правовом регулировании иностранных инвестиций. Во-первых, от этого зависит предоставление соответствующих прав и льгот на основании национального законодательства и международных договоров. Во- вторых, правовой статус иностранного инвестора имеет значение при регистрации, допуске к занятию предпринимательской деятельностью. И, наконец, если то или иное лицо признано инвестором в Российской Федерации, на него распространяются и другие условия, предусмотренные международным договором с соответствующей страной, а также, что тоже немаловажно, дипломатическая защита со стороны государства - инвестора.

По мнению некоторых авторитетных ученых, в практике могут встречаться случаи, когда иностранные физические и юридические лица вправе непосредственно обратиться за дипломатической защитой к собственному правительству, игнорируя национальные правовые средства защиты, предусмотренные в законодательстве иностранного государства. Например, Уортли говорит о трех таких случаях: 1) когда местные суды явно зависимы от органов исполнительной власти; 2) когда ущерб причинен иностранцу или его собственности непосредственно правительством принимающего инвестиции государства; 3) когда изъятие иностранной собственности осуществляется местной властью на основании национального законодательного акта, противоречащего принципам и нормам международного права.

Для передачи спора на межгосударственный уровень государство инвестора должно сообщить принимающему инвестиции государству о своих претензиях и направить требование возместить ущерб, нанесенный неправомерными действиями последнего. При наличии согласия со стороны каждого из спорящих государств спор может быть урегулирован с помощью переговоров и консультаций или передан на рассмотрение арбитража или международного судебного органа.

В отсутствие положения в международном инвестиционном соглашении об урегулировании спора между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством в независимых арбитражных или судебных органах, дипломатическая защита остается единственным применимым средством правовой защиты на международно-правовом уровне. При этом исковые требования, вытекающие из положений двустороннего инвестиционного соглашения, явно имеют преимущество перед требованиями, вытекающими из обычно-правовых норм. Во-первых, в ДИД, как правило, содержится письменное соглашение договаривающихся сторон о процедуре рассмотрения межгосударственных споров, тогда как в спорах, вытекающих из нарушений обычных норм международного права, механизм урегулирования споров является предметом отдельных межгосударственных переговоров. Во-вторых, положения ДИД наделяют принимающее инвестиции государство более широким кругом прав в отношениях с иностранным инвестором, нежели те права, которые вытекают из обычных норм международного права.

Итак, кто с точки зрения российского законодательства наделяется соответствующими статусу иностранного инвестора правами и обязанностями. Говоря о правах и обязанностях иностранного инвестора, попутно заметим, что они определяются в другой стране, как его национальным законодательством, так и законодательством страны пребывания. Согласно Конституции Российской Федерации 1993 г., (ч.з, ст.б2) иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в нашей стране правами и несут обязанности наравне с ее гражданами, за исключением случаев, которые установлены международным договором или федеральным Законом Российской Федерации.

Закон об иностранных инвестициях относит к иностранным инвесторам иностранных граждан, под которыми понимаются также лица, не являющиеся гражданами данного государства и имеющие доказательства принадлежности к гражданству иностранного государства, а также лица без гражданства - при условии, что они имеют постоянное место жительства за пределами России.

Иностранные граждане или лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью, в том числе и в области инвестиционных отношений, наравне с российскими гражданами. Отдельные изъятия из этого правила могут быть предусмотрены законодательством Российской Федерации.

Как известно, в соответствии с действующей Конституцией 1993г., гражданин Российской Федерации может иметь гражданство зарубежного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором России (ч.1, ст.62).

Иностранный гражданин - это лицо, имеющее особую правовую связь (гражданство) с определенным государством. В этом государстве правовой статус гражданина наиболее определен. Но этот статус не следует за гражданином на территории иной страны. За рубежом такое лицо имеет статус иностранного лица.

Наряду с иностранными юридическими лицами в качестве иностранных инвесторов могут выступать также иностранные физические лица, в круг которых включаются иностранные граждане и лица без гражданства при условии, что они постоянно проживают за пределами Российской Федерации). Предыдущий аналогичный закон требовал от физических лиц быть зарегистрированными для ведения хозяйственной деятельности в их стране гражданства или в постоянном месте жительства, то есть наличие у них статуса индивидуального предпринимателя. Новый закон ограничивается отсылкой к праву страны гражданства (для иностранных граждан) и к праву страны постоянного места жительства (для лиц без гражданства) для определения их гражданско-правовой дееспособности, в том числе и для наличия у них правомочия осуществлять инвестиции на территории России.

Важным доктринальным посылом является то, что институт права собственности выступает основополагающим институтом любой правовой системы. Более того, вопрос собственности имеет принципиальное значение в любой отрасли права. Особенно это касается международного инвестиционного права, так как институт права собственности является тем фундаментом, на котором зиждутся правоотношения в сфере иностранных инвестиций. Конкретным подтверждением этого является ст. 2 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации от 9 июля 1999 г., определяющая инвестиции как «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности в виде объектов гражданских прав, в том числе денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, денежную оценку исключительных прав на результаты.

По своей сути инвестиционное право есть воплощение, реализация права собственности в широком смысле этого понятия. Во-первых, особенности международного инвестиционного права заключаются в том, что речь идет только о режиме и защите иностранной собственности, причем, международно-правовыми средствами. Что касается режима иностранной собственности в российском законодательстве, то этот режим основополагающий. Во-вторых, в рамах международного инвестиционного права регламентируется режим и защита иностранной частной собственности. В-третьих, в МИП речь идет не вообще об иностранной собственности, но конкретно об иностранных инвестициях.

Как юридическая категория, право собственности в международном праве имеет обособленное значение, не совпадающее с тем, которое принято в национальных правовых системах. Это объясняется тем, что применение и толкование международных договоров, включая договоры в сфере прав человека, подчинены особым международно-правовым правилам. Правовые конструкции, принятые в национально-правовых системах, не могут иметь определяющего значения для международно-правового регулирования. На между¬народном уровне, как будет показано ниже, действует особое, независимое от внутринациональной интерпретации понятие права собственности. Государства- участники в соответствии с международно-правовыми принципами должны соответствовать тому понятию права собственности, которое выработано в международном праве.

Право собственности — это прежде всего институт объективного права, являющийся основой для субъективного права собственности и его правомочий, для права оперативного управления и.т.д. Международное право рассматривает собственность, в первую очередь через категории субъективных прав. Этот вывод следует из практики судебных органов и положений международных договоров в области прав человека, в частности из статьи 1 Протокола 1 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

По своей сути инвестиционное право есть воплощение, реализация права собственности в широком смысле этого понятия. Во-первых, особенности международного инвестиционного права заключаются в том, что речь идет только о режиме и защите иностранной собственности, причем, международно-правовыми средствами. Что касается режима иностранной собственности в российском законодательстве, то этот режим основополагающий. Во-вторых, в рамах международного инвестиционного права регламентируется режим и защита иностранной частной собственности. В-третьих, в МИП речь идет не вообще об иностранной собственности, но конкретно об иностранных инвестициях.

В системе гарантий иностранных инвестиций так¬же действует международно-правовой механизм обеспечения нормального функционирования инвестиционной деятельности. Он создается в ходе межгосударственной договорной практики на двусторонней, региональной или многосторонней основах. Иностранная инвестиционная собственность, регулируясь на двух уровнях, подпадает также под международно-правовую регламентацию в соответствии с межгосударственными соглашениями.

В отношении национально-правовой защиты его международно-правовой аналог является дополнительным механизмом гарантий иностранной инвестиционной деятельности. Другими словами, международно-правовые механизмы никак не заменяют национальные механизмы гарантий, они только дополняют их, то есть первые дополняют вторые. Это аксиома, на чем зиждется вся система правового регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях чужого государства-рецепиента, обладающего, как и государство-экспортер все полнотой принципа суверенного равенства государств.

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций обеспечивает универсальный демократический режим на недискриминационной основе для инвесторов из разных стран, допуская при этом установление национальным законодательством некоторых ограничений для зарубежных инвесторов наиболее приоритетных отраслей экономики, закрепляет свободу репатриации доходов, позволяет обезопасить их от безвозмездного принудительного изъятия, определяет формы и методы урегулирования инвестиционных споров.

Особо следует отметить, что одного международно- правовового регулирования иностранных инвестиций недостаточно. Подлинно полноценный, благоприятный режим инвестиций, может быть, достигнут только при условии развития международно-правовых стандартов в национально-правовых инвестиционных нормах.

На современном этапе международные договоры в исследуемой сфере принято делить на две группы: 1) регулирующие инвестиции; 2) защищающие инвестиции. Международное инвестиционное сотрудничество развивалось постепенно от международно-правовой защиты к международно-правовому регулированию зарубежных капиталовложений, от двусторонних к многосторонним договорам в сфере правового обеспечения иностранной инвестиционной деятельности.14 Значение современных международно-правовых методов защиты иностранной собственности заключается в том, что они обеспечивают на основе общепринятых международных стандартов универсальный режим для собственников из любых стран, признавая за национальным законодательством устанавливать некоторые ограничения в отношении собственности иностранцев, а также гарантируют им безвозмездные формы принудительного изъятия иностранной собственности.