Право как система норм поведения в трактовке позитивизма теряет всяческий смысл, если в нем нет места индивидуальным правам. Право не может быть без права. Еще в стародавние времена Боден понимал разницу между правом и законом. Право несет справедливость, а закон приказ.

Большой научный интерес в контексте сказанного представляет собой дискурс о принципах права и взаимосвязи их с правами человека и гражданскими свободами.

Современная юридическая наука под принципами права понимает, руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе. С одной стороны, они выражают закономерности права, а с другой - представляют собой наиболее общие нормы, которые действуют во всей сфере правового регулирования и распространяются на всех субъектов. Эти нормы либо прямо сформулированы в законе, либо выводятся из общего смысла законов.  Более того, подчеркивается, что ученые практически единодушны в обшей характеристике правовых принципов, отмечая, что это не результат субъективного усмотрения законодателей, а объективно присущие праву качества» (там же, стр. 243).

Как-то трудно представить себе, тем более объяснить людям, что последние законодательные акты, например, отмена выборов руководителей субъектов Федерации, порога явки избирателей, отмена графы «против всех», законы о монетизации или гражданстве не результат «субъективного усмотрения законодателей», а «объективно» вызваны такими принципами права, как гуманизм, справедливость, равноправие граждан, взаимная ответственность государства и личности. Не будет большим преувеличением сказать, что многие российские законодатели не только могли бы по своему усмотрению «создать» новые принципы права, но даже не подозревают о существовании принципов, на которые они должны опираться в своей законотворческой деятельности.

Обычная логика противится пониманию того, как исходные начала, выражающие закономерность и сущность права могут выводится из смысла закона. Понятно, что в этом случае эти принципы вторичны и никак не могут играть роль исходного положения. Далее авторы перечисляют общеправовые принципы: справедливость; юридическое равенство граждан перед законом и судом; гуманизм; демократизм; единство прав и обязанностей; сочетание убеждения и принуждения.

Немалое число теоретиков, рассматривавших содержание какого либо принципа права расшифровывали их значение. Рассмотрим наиболее убедительные из них. В теории государства и права под редакцией В. М. Корельского и В. Д. Перевалова мы читаем: «Принцип справедливости имеет особую значимость. Он в наибольшей степени выражает общесоциальную сущность права, стремление к поиску компромисса между участниками правовых связей, между личностью и обществом, гражданином и государством». «Принцип равноправия закрепляет равный правовой статус всех граждан, т.е. равные конституционные права и единую для всех правосубъектность». «Содержание принципа законности заключается в том, что, как гласит ст. 15 Конституции РФ, «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, применяемые в российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Органы государственной власти, местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать конституцию Российской Федерации и законы».». Здесь же мы находим некоторые правовые аксиомы. В их числе можно назвать следующие: закон обратной силы не имеет; все, что законом не запрещено, дозволено; никто не может быть судей в собственном деле; нельзя осуждать дважды за одно и то же правонарушение.  Большинство правовых аксиом закреплено а законе. И чему же служат все эти принципы права и правовые аксиомы? В чем их смысл, сущность, ценность?

Из такого невнятного и едва ли убедительного обозначения этой категории даже многие опытные и мудрые ученые - юристы не находят нужным освещать ее место в правовой системе страны.

Не знает этого понятия даже Российская юридическая энциклопедия,  которая, впрочем, не стала разъяснять и важнейшую правовую категорию «дискриминация», что наиболее ярко продемонстрировало как юридический позитивизм душит правоведение и правосознание.

В весьма содержательном учебнике по теории государства и права А.Б. Венгерова не уделено самостоятельного внимания принципам права, что, в прочем, не снижает ценность книги. Опытный и весьма широко образованный автор, просто умалчивает об этой категории, хотя и не избегает словосочетания принцип права. Применительно к правотворчеству А.Б. Венгеров выделяет принципы демократизма, законности, научности и исполнимости.

Принцип законности, применительно к законотворчеству звучит вообще как оксюморон. Представим себе начальный этап законотворчества. Законов еще нет и поэтому непонятно какой законности должен соответствовать разрабатываемый законопроект. А если даже они есть, то возникает сразу немыслимое количество вопросов: должен ли законодатель следовать уже принятым, действующим актам или проявлять и формулировать свою волю или опять же волю народа; насколько хорошо он знает эту волю и действующее законодательство, и знаком ли он хотя бы с азами юридической техники и т.д.

Принцип научности вообще должен бы повергнуть далеких от юриспруденции народных представителей в глубокую печаль, ибо среди наших законодателей юристов, экономистов, политологов - считанное число. Наконец исполнимость - это вообще уже не из области правотворчества.

Современная философия права не может ограничиваться теорией позитивного права, которая все больше съеживается от атак теории прав человека. Она должна попытаться понять, выявить истинный смысл права, который, конечно, никак не укладывается в прокрустово ложе позитивизма, и все больше и больше требует осознания высшего смысла права и его «обязательности» (А. Фердросс). Пока же обязательность позитивного права может быть обоснованна только наличием некоего высшего принципа права, которым никак не должно быть волеизъявление исполнительной власти вернее, одного, даже очень популярного правителя. Таким основополагающим принципом может быть только принцип неукоснительного обеспечения прав человека.

Такая гипотеза легко проверяется логикой правового мышления.

Приведенных мнений достаточно, чтобы убедится в существенных расхождениях во взглядах различных ученных. Причем субъективизм при решении данной проблемы представляется труднопреодолимым. Не случайно в некоторых учебниках вопросы о принципах права вообще не рассматриваются. И не мудрено. Пока это «вещь в себе»о которых говорят, но малоубедительно. Где они? Что это? Надуманные, разноплановые, мало имеющие отношения к праву неизменные юридические категории.

Размышляя о принципах права следует уточнить исходя из какого правопонимания формулируется позиция того или иного мыслителя. Если они базируются на естественно научной концепции, то принципы равноправия, верховенства права, справедливости, прав и свобод человека и гражданина, гуманизма вполне логично будет отражать существо проблемы. Но каким образом эти принципы могут и могут ли, проистекать

из позитивистской концепции, который продемонстрировал поразительное неуважение к праву.

Какие законы Российской Федерации последнего времени соответствуют этим принципам? Может быть закон о гражданстве, лишивший миллионы человек российского гражданства. Неправовой характер этого закона следует не только из того, что он противоречит всем провозглашаемым принципам права. Правовой закон не будет нуждается в том, чтобы за пять лет существования было бы необходимо внести в него около десяти исправлений и дополнений. Может быть принципом права соответствует закон о монетизации льгот, вызвавший небывалое количество инфарктов и протестов ветеранов войны, труда и простых пенсионеров? Соответствует ли принципом права отмена выборов губернаторов или отмена низшего порога явки избирателей? Или закон о ЖКХ?

Эти вопросы, увы, не нуждаются в ответе. Нет, все эти законы, и множество иных нормативных актов ни как не соответствуют провозглашаемым принципам права. И это с неизбежностью приводит к такому знаменателю: принцип права как основополагающие идеи, должны быть наполнены новым содержанием.

«Юрист-позитивист работает только с действующим правом, а им он, подобно бюрократу, признает лишь писаный закон, документ, заверенный подписью законодателя» юридический позитивизм изначально не способен поднять фундаментальные проблемы правоведения, создать полную теорию права и правотворчества. Заниматься указанными проблемами юридический позитивизм не только не может, но и не хочет. Законодательные реформы, связанные с поиском справедливого права, многие позитивисты не признают в качестве предмета юриспруденцию. Является ли право справедливым - это не вопрос юридического позитивиста, он имеет дело с уже «готовым» позитивным правом.

Максима «законодатель всегда прав» отражает принципиальную позицию юридического позитивизма. Он прав совсем не потому, что нашел в законе единственное верное и справедливое решение.

Отождествление права с системой законов помимо серьезных концептуальных потерь сильно привязало юридическую науку к воле законодателя, привело к тому, что из юриспруденции выпало самое главное - право. На его месте утвердилось «творение» законодателя воспринимаемое догматически, без критических размышлений.

Фетишизация юридической формы безотносительно к ее содержанию создает соблазн для юристов недобросовестно рекомендовать обществу в качестве прав то, что в действительности есть лишь воля правящей клики.

Выпадение права из юридической науки полагал Л. Нельсон, ведет к подрыву права: «Там где юридический нигилизм овладевает наукой, там неизбежен практический нигилизм в жизни народа. Чем точнее и строже юрист требует соблюдать недемократичность, несправедливый закон, тем больший ущерб наносит он праву, подрывая основы нормального общества правосознания»

Таким образом, генетический правовой нигилизм русских вызван не только врожденной сервильностью, произволом властей и т. д., но и юридическим позитивизмом и, как следствие неправовыми законами, несправедливостью басманных, мещанских и шемякиных судов, произволом, законами, похожими на дышло.

В этом смысле странно звучат некоторые словосочетание, обозначающие отросли права: такие как «административное право», «налоговое право», «таможенное право» или «полицейское право» звучит не просто странно, а скорее страшно. Какое право может быть у гражданина в области налогообложения или отношений с таможенными службами кроме обязанностей. Поэтому систему нормативных актов только очень условно можно называть правом, ибо во-первых они не дают прав, а что либо запрещают, во-вторых, они чаще всего являются неправовыми. Если скажем в Вене нормами разрешено проводить собрания, митинги, демонстрации у входа в парламент, то это можно назвать правом, а если в Москве пикет у Госдумы запрещен, то это никак правом назвать нельзя, ибо это все-таки запрет, и все уловки, что демонстранты мешают гражданам не более чем лукавство.

Если во Франции и России одинаково понимают принцип презумпции невиновности, а это должно быть так, то почему в России, в отличие от Франции, зачастую обвиняемый должен доказывать свою невиновность, неустранимое сомнение в виновности лица толкуются ему во вред, его могут вынудить свидетельствовать против близких родственников и т.д. Принцип един, но последствия разные.

«Принципом» права, - Рональд Дворкин, - называет такой стандарт (поведения М.У.), который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому что он выражает некоторые моральные требования, будь то требование справедливости честности и т.д. Но нормы и принципы права - не тождественные понятия. «Принципы обладают особенностью, отсутствующей у норм, - они могут быть более или менее, весомыми или важными. Кроме того, - норма предписывает результат - да будет так. Когда достигается результат, противоположный тому, что предписывает норма, ее отвергают или пересматривают. Принципы действуют не так; они склоняют к определенному решению, но не окончательно, так что они сохраняются в неизменном виде даже если им не следуют»

С таким разграничением принципов и норм права не соглашается К. Уэлманн из Университета Вашингтона, Сент-Луис, США, не понимающий как правовой принцип может служить юридическим аргументом и в то же время не вызывать определенного решения.  «Принципы права историчны, как в гносеологическом, так и в онтологическом отношениях» - считает Х. Лломпарт.

В развитие такого представления о принципах права В. Петев пишет так: в государственно организованном обществе, социальный порядок в значительной мере формируется правом. Право в своем социальном содержании выражает этнические воззрения и материальные интересы социальных групп. Представления о справедливом регулировании общественных отношений становятся руководящими правовыми принципами. Таким образом, справедливость - это не основной правовой принцип, имеющий собственное содержание, а фокус руководящих принципов, таких, как принцип человеческого достоинства, свободного развития личности, государства, права, равенства перед законом, наказания в соответствии с законом и других. Формирование этих принципов происходило в ходе развития цивилизации по мере роста этнической эмансипации индивида.  Трудно согласиться с такой классификацией принципов права, но знаменательно то, что такая трактовка подводит нас к мысли о существовании единого, концептуального права, которому служат все остальные принципы и нормы права.

И чему же служат все эти принципы права и правовые аксиомы? В чем их смысл? К чему они призывают законодателей и правоприменителей? Ответ совершенно очевиден. Все эти правовые принципы и правовые аксиомы призваны обеспечивать индивидуальные права и гражданские свободы.

Сторонники любой концепции права сходятся в одном: «право какое бы определение ему не давалось, всегда противостоит бесправию, беззаконию, правонарушению, преступности».  Автором, «от противного» замечательно отражено основное назначение права -  иметь права. Все чему противостоит право, ведет к нарушению прав человека и гражданских свобод.

Вернее всего сформулировала эту идею И. И. Ларинбаева которая пишет: «принципы права являются универсальным способом обеспечения прав человека, они все направлены на достижение основной цели права -    реализацию прав индивида и уже поэтому представляет собой социальную ценность. Этой целью является наиглавнейшая задача государства, смысл всего права соблюдение и обеспечение прав человека».

Таким образом, основополагающим принципом права следует признать единственный принцип - обеспечение прав и свобод человека и гражданина.

Этот принцип адекватно отражает цель права, логически согласуется с понятием права и даже объединяет и соединяет герменевтические понятия право и права.

Исходя, из сказанного предлагаем такое определение прав человека: «это его легитимные притязания на определенные и материальные и духовные блага необходимые ему для нормальной жизнедеятельности, основанные на их природном происхождении, сущность которых не зависит от какого бы то ни было человека или государства». Нет и не может быть иных целей и принципов у права. Обеспечение прав и свобод чело¬века - приоритет права, потому так оно и называется.

А всеобщее нормативное регулирование является производной, вторичной по отношению к этой приоритетной, ибо регулирует поведение граждан не реализуя их права, не дозволениями на легитимные притязания, а оберегая эти притязания запретами, правилами которые могли бы ущемить первичные права.

Каким принципом, гуманизма или законности, руководствуется работник МВД, выбивающий пытками признательные показания из совершенно невинно¬го человека, покалечивший или забивший насмерть подозреваемого в преступление подростка, воинский командир, сделавший инвалидом вверенного ему молодого гражданина страны.

Блестящий образец возможностей адаптации зарубежного опыта, в частности практики Европейского Суда по правам человека, в современную отечественную теорию права, демонстрирует Н.В. Варламова. Что касается сущности принципов права, то автор указывает, что в отличие от западной традиции экзегетические методы толкования правовых актов применяются наряду с иными, то в отечественной литературе динамические тенденции в толковании до сих пор рассматриваются, как не способствующие стабильности правопорядки и законности, противоречащие принципам правового государства.

Нам, опирающимся на методы формальной логики никак не удается выйти за пределы отдельных статей или норм, скажем Конституции, и представить право и права с точки зрения общего смысла, назначения права, правовых принципов, конституционных гарантий и т.д.

В практике Европейского Суда принципам права придается непосредственно регулятивное значение. Показательно, что и сами принципы права, из которых исходит Европейский Суд, существенно отличаются от тех идей, что традиционно обосновываются в качестве принципов права в отечественной науке. Как вполне обоснованно указывает Н.В. Варламова, основополагающим для европейской системы защиты прав человека является принцип верховенства права, который в отечественной литературе не пользуется значимым пиететом, как видно из приведенных нами принципов права.

Контекст, в котором принцип верховенства права выражен в положениях Конвенции и в Уставе Совета Европы, а так же практика Европейского Суда позволяют утверждать, что он предполагает именно верховенство прав и свобод человека, приоритет задач их обеспечения и защиты. В своей практике из принципа верховенства права Европейский Суд вывел немало конкретных нормативных предписаний, в частности:
—    право на доступ к правосудию в случае гражданско-правового спора;
—    необходимость эффективного контроля за вмешательством органов исполнительной власти в права отдельных лиц, который обычно обеспечивается судебной системой;
—    необходимость незамедлительного расследования обстоятельств применения государством силы, повлекшей смерть человека;
—    недопустимость выдачи государством-участником конвенции преступника, скрывающегося от правосудия, другому государству, когда заведомо известно или имеются веские основания полагать, что он может быть подвергнут пыткам либо станет жертвой бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания:
—    презумпцию субъективной беспристрастности суда, когда все его члены считаются свободными от личных предубеждений и пристрастий, пока не доказано обратное;
—    неприемлемость обращенного к исполнительной власти требование освободить какое-либо лицо или группу лиц от необходимости следовать закону.

В силу вполне понятных причин в нашей отечественной юридической литературе принципу верховенства права никогда не отводилось положенное ему место. В последнее время все меньше упоминается близкий, но не тождественный ему принцип верховенства закона. Но даже этот «урезанный» «уныло-позитивистский» принцип не может стать нормой обязательного применения.

Огромная масса чиновников продолжает руководствоваться в своих действиях устаревшими и недействительными (устаревшими) нормативными актами, бесчисленными, ведомственными инструкциями, корпоративными правилами, противоречащими или не соответствующими законами. Правоприменители, в том числе суды, болезненно реагируют на попытки граждан ссылаться на принципы права и даже на Конституцию Российской Федерации.

При решении вопроса о том, было ли допущено нарушение какого-либо из прав, гарантированных Конвенцией, - пишет Н.В. Варламова, - Европейский Суд руководствуется принципом соразмерности. Суд исходит из того, что Конвенция «предполагает справедливый баланс между защитой общих интересов сообщества и должным уважением основных прав человека, придавая при этом особое значение последним». Суд неоднократно подчеркивал эту основополагающую черту неотъемлемо присущую Конвенции, и указывал, что его целью как раз и является отыскание в каждом конкретном деле справедливого баланса между конкурирующими интересами личности и общества в целом (там же стр. 25).

Большинство прав и свобод, гарантированных Конвенций; могут ограничиваться, если это необходимо для защиты интересов демократического общества. По мнению Европейского Суда, плюрализм и демократия основаны на компромиссе, требующем различных уступок от людей или групп, которые должны соглашаться с некоторыми ограничениями предоставленных им свободу, чтобы гарантировать большую стабильность страны. Допускаемые Конвенцией ограничения прав и свобод должны предусматриваться законом, преследовать одну из легитимных целей, указанных а Конвенции, быть «необходимым в демократическом обществе» «соразмерными преследуемой легитимной цели». (там же, стр. 25).

Традиционный для российского права принцип равенства каждого перед законно и судом подчеркивает Н.В. Варламова, - в Конвенции выражен как принцип недискриминации, предполагающий не только применение закона на равных основаниях ко всем лицам, но и определенные требования к его содержанию. Под дискриминацией Европейский Суд понимается не имеющее разумного объективного оправдания различие в обращении с лицами, находящимися в аналогичной ситуации, и одинаковый подход к лицам, находящимися в аналогичной ситуации, и одинаковый подход к лицам, находящимся в принципиально различных ситуациях. Конвенция и практика Европейского Суда проводят довольно четкое различие между понятиями «равноправие» (недискриминация) и «равенство».

Запрет дискриминации рассматривается, как один из шагов к обеспечению равенства при этом специально оговаривается, что принцип недискриминации не препятствует государством - участникам Конвенции принимать меры, направленные на обеспечение полного и действительного равенства, если они имеют объективное и разумное обоснование (там же, стр. 27-28).

Совершенно справедливо Н.В. Варламова высказывается о необходимости формирования новой гене¬рации российских юристов, способных отрешится от преимущественно позитивистской ориентации и потому критически настроенных к принципам и нормам права Совета Европы и прежде всего практики Европейского Суда по правам человека. (стр. 29)

Нам бы надо научить каждого юриста, каждого студента понимать суть правовой системы, смысл и сущность которой в обеспечении прав и свобод человека. Но пока это выглядит утопично, ибо большинство самих учителей (профессоров, доцентов) не способно воспринять ни идеи правового государства, ни гражданского общества, ни прав и свобод человека, а подчас и активно выступают против этих целей.

Верно пишет Н.В. Варламова:
Для этого отечественной теории права придется отказаться от прежнего восприятия права как воплощения воли государства, народа, большинства и т.п. В рамках идеологии естественных и неотчуждаемых прав человека позитивное право, само государство рассматриваются как система институциональных, процессуальных и формально - юридических гарантий прав и свобод человека. В российской Конституции, напоминает Н.В. Варламовой. Усилия отечественных теоретиков права должны быть направлены не на выхолащивание и дезавуирования этого положения, а на его надлежащее теоретическое осмысление и юридико-догматическую интерпретацию, в том числе в свете практики Европейского Суда по правам человека (там же стр. 29).

Увы, этот призыв и российским ученым и практикам может быть услышан и воспринят очень небольшим количеством специалистов. И как может быть иначе если многие доценты и доктора, призванные пропагандировать, поощрять, призывать граждан к гуманизму, справедливости, демократии, правосудию с пеной у рта отстаивают совершенно противоположенные позиции, демонстрируя неприемлемость для России идей правового государства, гражданского общества, прав человека, демократии, справедливости и т.д. А ведь принцип справедливости, демократизма, гласности, открытости, зачастую всуе назывались в числе принципов права. Образцы глубокого проникновения в сущность государственно-правовых явлений демонстрирует увы не юридическая наука, а Европейский Суд по правам человека.

Принцип справедливости наиболее адекватно и полно может быть рассмотрен, пожалуй, только с точки зрения правосудия. Составные элементы понятия справедливости правосудия динамически разрабатывает Европейский Суд.

Что касается требования справедливости судебного разбирательства, следует подчеркнуть, что это многоаспектное требование, оценка которого зависит от мировоззрения каждого человека, самооценки, понятия чести и собственного достоинства.

Показательно в этом смысле дело Колоцца против Италии. Гражданин Италии был подвергнут судебному преследованию за мошенничество. Так как он не проживал по адресу, указанному в адресной книге, окружной суд в Риме посчитал его лицом, скрывшимся от правосудия, и судил его заочно. Назначив для представительства заявителя официального адвоката, этот суд приговорил его к шести годам заключения. Так как адвокат не подавал апелляционную жалобу, приговор суда вступил в силу. Вскоре Колоцца был арестован, и тут же стал обращаться с заявлениями во все судебные органы, считая судебное решение несправедливым. Национальные суды не удовлетворили жалобы заявителя.

Европейский Суд отверг все доводы правительства в оправдание национальной судебной системы и заявил, что предоставленные ему материалы не свидетельствуют об отказе господина Колоцца от осуществления своего права предстать перед судом и защищать себя, равно как и о стремление уклонится от встречи с правосудием». Таким образом, суды Италии лишили господина Колоцца многих прав, гарантированных статей 6 Конвенции, которые можно реализовать лишь участвуя в судебном разбирательстве лично.

Безусловно несправедливыми должны считатся решение суда, базирующиеся на ложных или незаконно  полученных доказательствах. Причем незаконно по¬лученными считаются доказательства, если они получены не только правоохранительными органами, но и частными лицами.

В деле Шенка против Швейцарии, рассмотренном Европейским Судом, заявитель оспаривал справедливость вынесенного в отношении его приговора. Среди доказательств его вины важное место занимала магнитофонная запись его телефонных переговоров, полученная незаконным путем.

Европейский Суд подчеркнул, что все судебные инстанции Швейцарии, рассматривавшие заявление Шенка, констатировали, что магнитофонная запись, предложенная в доказательство вины, была получена «без согласия или разрешения компетентных властей, т.е. незаконно». Тем не менее три национальных суда допустили использование данной магнитофонной записи в качестве доказательства.

В деле Саундерса против Соединенного Королевства, заявитель оспаривал справедливость судебного решения, основанного на его объяснениях, которые он давал инспекторам Министерства торговли и промышленности. Суд подчеркнул, что инспекторские расследования не являются судебными ни по форме , ни по существу. Их цель состоит в установлении и фиксации фактов, которые могут быть в последующем использованы следственными органами. Но такие данные не могут заменить следственных материалов, ибо их сбор и получение имеют свою процессуальную форму. Так, общепризнанными международными нормами, которые лежат в основе понятия справедливой процедуры, является право не давать показаний против самого себя, право молчать, незаконным является сбор данных вопреки воли обвиняемого или получение их с помощью принуждения или давления. Суд определил в данном случае нарушение права не свидетельствовать против самого себя.

К понятию справедливого разбирательства дела прямое отношение имеют независимый и беспристрастный характер процесса, разумный срок рассмотрения дел, публичность судопроизводства.

В деле Пьерсак против Бельгии Европейский суд указал, что для того, чтобы суды могли внушать общественности необходимое доверие, следует учитывать также и вопросы их внутренней организации. Если судья по характеру прежней работы.... мог иметь дело с данным случаем и в последствии принимает участие в его рассмотрении, общественность в праве опасаться отсутствия достаточных гарантий беспристрастности.

В деле Финдли против Соединенного Королевства заявитель, осужденный военным трибуналом, утверждал, что военный трибунал не является «независимым и беспристрастным судом», он не провел «публичного разбирательства дела» и что он не был судом, «созданным на основании закона». Эти пороки военных трибуналов хорошо известны и в современной России, за упразднение которых выступают наиболее гуманные юристы.

Европейский Суд скрупулезно отметил все процессуальные особенности военных трибуналов и отметил множество противоречий, могущих повлиять на его «независимости и беспристрастность» в судебном разбирательстве.

1.    Все члены военного трибунала, назначенные созывающим офицером, были ниже его по званию. Многие из них, включая председателя, так или иначе находились под его командованием. Более того, полномочия созывающего офицера позволяли ему даже распустить военный трибунал. Поэтому сомнения обвиняемого в независимости и беспристрастности суда объективно оправданы.

2.    Офицер, созывающий трибунал, действует и как офицер, утверждающий его решение. Приговор военного трибунала вступает в силу лишь после такого утверждения, причем офицер в праве изменить приговор так, как посчитает целесообразны. Это противоречит представлению о «независимости» суда.

3.    Принципиальные пороки организации военных трибуналов не устраняются наличием такой гарантии, как участие консультанта по военному судопроизводству, который в составе военного не входит, и чьи рекомендации не подлежат огласке; не может служить гарантией и клятва, которые приносят члены военного трибунала.

Таким образом, сомнения господина Финдли относительно независимости и беспристрастности суда который занимался его делом, были вполне обоснованы, что противоречит статье 6 п. 1 Конвенции.

Что касается сроков рассмотрения дел, то, очевидно, наиболее справедливым должно считаться незамедлительное разбирательство. В тоже время, необходим срок для подготовки дела к рассмотрению и порой возникает некие объективные причины, мешающие скорейшему проведению процесса. Поэтому Европейский Суд согласно статье 6 Конвенции считает справедливым рассмотрения дел в «разумные сроки»

В деле Экле против Федеральной Республики Германии заявитель жаловался на проволочки и длительность рассмотрения национальными судами уголовных дел в отношение его самого и его жены, обвиненных в мошенничестве.

Суд уточнил, что в уголовных делах «разумный срок» начинает течь с момента, когда лицу предъявлено обвинение. И оно, это время, не совпадает с началом рассмотрения дела в суде. Что касается времени окончания, то в уголовных делах период, на которой распространяется положение статьи 6 п. 1, охватывает все время прохождения дела, включая апелляционную процедуру. Европейский Суд констатировал по этому делу, что компетентные власти Германии не действовали с необходимой степенью старания и рациональности. Особо Суд отметил срок три года, между предъявлением обвинения и начала суда, явно прерывающий «разумный срок» разбирательства дела.

В деле Гинчо против Португалии Суд посчитал, что рассмотрение гражданского дела в течении трех лет десяти месяцев и 18 дней было неразумным и неоправданным, не укладывающимся в «разумные сроки», а значит имело нарушение статьи 6 Конвенции.

Еще один аспект «справедливого судебного разбирательства связан с принципом гласности, открытости судопроизводства. Совершенно очевидно, что вести открытый процесс, с доступом граждан и представителей прессы намного сложнее. На него отваживаются только высоко профессиональные судьи, стремящиеся к выяснению истины, к справедливости к защите законных прав граждан.

Закрыть процесс под разными предлогами стремятся многие судьи, чтобы уйти от возможной критики, обвинений и разоблачения неправедных решений.
В деле Претто и других против Италии, Европейский Суд об этом сказал так: «Публичный характер судопроизводства, о котором говорится в статье 6 п.

1. защищает тяжущихся от тайного отправления правосудия вне контроля со стороны общественности; он служит одним из способов обеспечения доверия к судам, как высшим, так и низшим. Сделав отправление правосудия прозрачным, он содействует достижению целей статьи 6 п. 1, а именно, справедливости судебного разбирательства, гарантия которого является одним из основополагающих принципов всякого демократического общества в смысле настоящей Конвенции».

Европейский Суд неоднократно подчеркивал, что гласность в деятельности национальных судов, это способ обеспечения публичного контроля за судебной властью. Примеров прозрачности национальных судебных систем в Европе множество. Так, в Италии каждый (!) может ознакомится с судебным решением по любому делу, а так же получить с него копию. В Швеции Закон о свободе прессы и Закон о секретности предусматривают публичный доступ к официальным документам, в том числе к судебным досье.

Нам такие примеры могут показаться фантастичными и нереальными, что свидетельствует только о нашей закрытости и неподконтрольности государственных структур, в том числе судебной власти, от гражданского общества, социального контроля и общественного мнения.

Приведенными примерами мы продемонстрировали практику Европейского Суда и его требования к национальным судебным системам. Высочайшие стандарты Совета Европы в защите прав человека и гражданских свобод способны благотворно повлиять и на повышение эффективности в деятельности национальных судебных систем.

По принципу демократизма (народовластия) мы обычно тоже скользим по поверхности, не вникая в сущность этого принципа, не давая себе труда позаботится о том, чтобы претворить этот принцип в политическую и правовую жизнь.

Между тем, демократия и право - считает Жорж Гурвич, - две стороны одного и того же явления. Нет права - нет демократии. За судьбу демократии можно быть спокойным. Ее будущее - это будущее просвещенного человечества, которое не может развиваться вне правовых гарантий. Гурвич приводит слова Лассаля о единстве демократии и права: «Лишь одна демократия - и в этом состоит предмет его гордости, - имеет право говорить о праве. Только при демократии существует право в целом».

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 3 (5) 2008