2.2. «Недружественные поглощения» как разновидность корпоративных конфликтов
Используемый в российских средствах массовой информации и деловых кругах термин «корпоративные конфликты» ассоциируется в сознании большинства граждан нашего общества с «недружественными поглощениями», «силовыми захватами предприятий» и т.п. Вместе с тем, «недружественные поглощения» являются лишь разновидностью корпоративных конфликтов. Более того, используемый в академической и деловой интерпретации термин «поглощение» вообще не является правовым, поскольку не предусмотрен действующим российским законодательством.
Гражданский кодекс Российской Федерации содержит термин «реорганизация» юридического лица. Законодательно установлены следующие формы реорганизации: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. При этом в законодательстве отсутствует какое-либо определение собственно реорганизации.
В правовом смысле было бы правильно вместо термина «поглощение» употреблять термины «слияние» и «присоединение», поскольку оба термина используются для обозначения формы одного процесса — концентрации производства путем его интеграции.
Однако в России вполне очевидно несоответствие между законодательно оформленными в Гражданском кодексе видами реорганизации и экономическими процессами, описываемыми в терминах «слияние» и «поглощение». Реорганизация является способом прекращения юридического лица. При поглощении же юридическое лицо может сохраняться. Более того, указанные формы реорганизации юридического лица не отражают всего многообразия экономических форм реструктуризации. В связи с этим в настоящее время возникла очевидная потребность пересмотра существующего базового законодательства.
В зарубежной и российской правовых доктринах и практике существуют определенные различия в названии терминов «слияния» и «поглощения» и их толковании. Заметное расхождение в указанных определениях обусловлено целым рядом факторов. Во-первых, такие расхождения объективно предопределены заимствованием англо-американских терминов, которые не имеют однозначного толкования. Так, английский термин «merger» может означать и поглощение путем приобретения ценных бумаг или основного капитала, и слияние компаний, при котором из двух компаний создается одна новая или происходит присоединение одной компании к другой с прекращением деятельности первой. Во-вторых, отсутствие терминологического единства связано с особенностями национального законодательства.
Российское законодательство интерпретирует слияние как реорганизацию юридических лиц, при которой права и обязанности каждого из них переходят ко вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. В зарубежной практике под слиянием может пониматься также объединение нескольких фирм, в результате которого одна из них выживает, а остальные утрачивают свою самостоятельность и прекращают существование. В российском законодательстве этот случай описывается термином «присоединение»[1]. Некоторые зарубежные авторы под термином «слияние» подразумевают весь спектр сделок по слияниям и поглощениям: дружественное поглощение, недружественное поглощение, покупка всех или основных активов компании[2].
Существует и противоположный подход, когда все соответствующие операции объединяются термином «поглощение». Как отмечает Е. Чиркова, традиционно в литературе по корпоративным финансам выделяются три способа поглощений: добровольные слияния на основе переговоров с руководством поглощаемой компании и последующей покупкой акций; враждебный захват путем тендерного предложения на покупку акций непосредственно акционерам компании; получение контроля над советом директоров без покупки контрольной доли в акционерном капитале через голосование по доверенности[3].
Иностранные авторы не стремятся к четкому разграничению понятий. Поглощение описывается ими в одном варианте как взятие компанией под свой контроль другой фирмы с помощью приобретения собственности на нее путем скупки большей части ее акций без изменения числа компаний до и после процесса[4]. В другом варианте процессы слияния и поглощения рассматриваются совместно и характеризуют интеграцию на базе вновь создаваемой компании, либо на базе одной из компаний-участниц с ликвидацией остальных[5].
В качестве синонимов термина «поглощение» в отечественной литературе часто используются более широкие понятия «приобретение» в экономическом контексте или «присоединение» в юридическом контексте.
Вопрос о точном определении «недружественного» поглощения остается дискуссионным. В качестве синонимов «недружественного» поглощения на практике употребляют термины «агрессивное», «жесткое» поглощение, «захват».
Чаще всего в мировой практике под недружественным поглощением имеют в виду ситуацию, когда покупатель обращается с тендерным предложением прямо к акционерам.
Обычно подобное развитие событий — следствие того, что переговоры с руководством корпорации зашли в тупик.
В качестве бизнес-термина под недружественным поглощением понимается попытка получения контроля над финансово-хозяйственной деятельностью или активами компании при сопротивлении руководства или ключевых участников компании. Признание характера сделки недружественной зависит, скорее, от реакции менеджеров и (или) участников корпорации.
Для целей настоящего исследования мы исходим из общепринятых определений, используемых в теории корпоративных финансов и мировой практике такого рода операций. Слияние - это сделка, в результате которой происходит объединение двух или более корпораций в одну, сопровождающееся сохранением состава собственников. В другой интерпретации слияние - это синоним дружественного поглощения, контракт между группами менеджеров двух компаний, условия которого вырабатываются в переговорном процессе.
При поглощении происходит переход прав собственности на корпорацию, чаще всего сопровождающийся заменой менеджмента купленной корпорации и изменением ее финансовой и производственной политики. При «недружественном» поглощении покупатель делает тендерное предложение акционерам корпорации на выкуп контрольного пакета обыкновенных голосующих акций минуя менеджмент. В качестве особой формы установления контроля можно отметить получение контроля над советом директоров через голосование по доверенности без покупки контрольной доли в акционерном капитале.
Следует заметить, что во всех источниках описывается получение контроля без уточнения его уровня. С нашей точки зрения, при наличии нескольких собственников, следует разграничивать уровень приобретаемого контроля. В ситуации с единственным собственником, либо приобретением всего имущественного комплекса, речь идет о полном корпоративном контроле, при наличии нескольких собственников компании — о частичном корпоративном контроле. Частичный контроль в свою очередь принимает пять форм:
- простой - право на участие в принятии решений (доля участия не более 25% уставного капитала);
- блокирующий - простой частичный контроль, дающий право блокирования принятия решений (доля участия 25% и менее 50% уставного капитала);
- равноправный - блокирующий частичный контроль, дающий право равноправного участия в определении решений (50% доли в уставном капитале);
- преобладающий - частичный контроль, дающий право преобладающего участия в принятии решений (более 50%, но менее 75% в уставном капитале);
- доминирующий - преобладающий частичный контроль, дающий право на определение решений принимаемых собственниками (от 75% до 100% доли в уставном капитале).
Вышеизложенный анализ российского и зарубежного законодательства и практики его применения показывает, что происходящие в обществе интеграционные процессы не всегда охватываются отраженным в гражданском законодательстве понятием реорганизация юридического лица. К таким процессам, в частности, относится процедура поглощения юридического лица. В связи с этим было бы целесообразно внести изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации, дополнив его статьей 57.1. «Поглощение юридического лица». В настоящем издании предлагается следующая редакция указанной статьи: «1. Поглощение одного юридического лица другим юридическим лицом является способом интеграции юридических лиц без прекращения поглощаемого юридического лица. 2. При поглощении одного юридического лица другим юридическим лицом последнее приобретает права участия в уставном (складочном) капитале первого юридического лица и/или приобретает имущество первого юридического лица, либо иным образом приобретает возможность определять решения, принимаемые первым юридическим лицом. 3. Поглощение юридического лица может быть осуществлено по решению учредителей (участников) юридических лиц, участвующих в процедуре поглощения, либо по решению органов этих юридических лиц, уполномоченных на то учредительными документами».
Относительно термина «недружественное поглощение» автор полагает, что было бы некорректно закреплять его в действующем законодательстве. Отразив в Гражданском кодексе понятие «недружественное поглощение», мы тем самым придали бы ему статус юридического факта со всеми вытекающими последствиями. В этом случае недружественное поглощение имело бы право на жизнь.
Автор полагает, что термин «недружественное поглощение» может употребляться в практической деятельности в качестве бизнес-термина. В этом аспекте под недружественным поглощением следует понимать поглощение, осуществляемое помимо воли исполнительных органов поглощаемого юридического лица и/или помимо воли участника поглощаемого юридического лица, который в соответствии с требованиями закона может повлиять на решение о поглощении.
Дружественные слияния и поглощения преследуют, как правило, следующие позитивные цели: служат условием вывода фирмы из кризиса, связанного со сравнительно высоким уровнем издержек производства (обычно сопровождается сменой неэффективного руководящего состава); открывают возможности использования преимуществ, связанных с горизонтальной или вертикальной интеграцией хозяйственных процессов; способствует упрочению базы финансовых операций, что повышает кредитоспособность фирмы и т.п.
Именно слияния и поглощения являются главными факторами, позволяющими поддерживать необходимую ликвидность фондового рынка и удовлетворять соответствующий спрос со стороны инвесторов. Эта концепция особенно отчетливо отражает формирование в развитых странах новых рынков, объектом торговли на которых оказываются не только отдельные фирмы, но и предприятия, хозяйственные подразделения, цехи[6].
Вместе с тем возможно и развитие противоположных тенденций: слияния и поглощения ставят своей целью укрепление монополистических позиций фирмы. В частности, стратегия фирмы может предполагать поглощение корпорации-конкурента. Опыт первых «волн» слияний и поглощений в США наглядно свидетельствует о том, что трактовка их как важнейшего средства устранения или ограничения конкурентного соперничества вполне реальна.
Согласно исследованию «Ernst & Young» в 2003 году в России состоялось 310 слияний и поглощений на общую сумму сделок 12,9 миллиардов долларов США.
Несмотря на приведенные цифры, дружественные поглощения корпораций пока не стали заметным явлением, хотя именно для этой формы не требуется высокоразвитый рынок капиталов.
Первый опыт недружественных поглощений в России (если иметь в виду публичные операции па вторичном рынке) относится уже к середине 1990-х годов. Известной, хотя и неудачной попыткой публичного проведения операции поглощения стала попытка захвата кондитерской фабрики «Красный Октябрь» летом 1995 года группой банка «Менатеп». Другой хорошо известный случай — покупка холдингом «Инкомбанка» контрольного пакета акций кондитерского АО «Бабаевское».
Слияния и поглощения в России представляют самостоятельный интерес, поскольку обладают рядом особенностей, к числу которых относятся:
— различия в причинах данных процессов (в России весьма существенно влияние таких факторов, как постприватизационное перераспределение собственности, экспансия и реорганизация крупных групп и финансовые кризисы);
— незначительное влияние прямого государственного регулирования; рынок ценных бумаг в России с самого начала развивался как рынок корпоративного контроля, в связи с этим слияния и поглощения практически не затрагивают организованный фондовый рынок, и рыночная цена акций на вторичном рынке не имеет существенного значения;
— отсутствуют равноправные слияния, что также может быть связано с неразвитым фондовым рынком;
— преобладание агрессивного поглощения через банкротство и различные долговые схемы;
Ключевой особенностью России является преобладание жестких враждебных поглощений (по существу «захватов», в терминологии ряда исследователей) с использованием административного ресурса.
В самом общем виде применяемые методы поглощений не претерпели заметных изменений в течение десяти лет, хотя, безусловно, менялись акценты.
Среди наиболее применяемых в последние годы недобросовестных способов захвата контроля над предприятием следует выделить:
— вывод имущества предприятия, прежде всего недвижимого, посредством фальсификации сведений о его единоличном исполнительном органе;
— использование обеспечительных мер по судебным искам с целью перехвата контроля над корпорацией;
— формирование параллельных органов управления корпорации;
— возникновение параллельно действующих реестров акционеров;
— оказание давления на участников корпорации при проведении скупки акций, долей, паев.
Большинство российских «недружественных» поглощений в настоящее время не могут быть квалифицированы в соответствии с иностранными дефинициями, так как спектр методов получения контроля над компанией-целью не подпадает под стандартные критерии, принятые в международной практике.
В ходе парламентских слушаний, состоявшихся 15 ноября 2004 г. на тему: «Основные направления совершенствования корпоративного законодательства», позицию по обсуждаемым вопросам изложил директор ИК «Prosperity Capital Management» А. Бранис. В частности, он отметил, что недружественное поглощение в мировой практике — нормальное явление. В России под этим термином подразумевается другое — по существу, мошенничество и коррупция судебной системы. Все эти проблемы, по его мнению, не связаны с природой корпоративного законодательства.
Некоторые специалисты утверждают, что «недружественные поглощения» в России практически всегда сопровождаются совершением преступления. Так, М. Ионцев указывает, что первые противоправные действия, преследуемые в уголовном порядке, совершаются компанией-агрессором в начале реализации проекта по недружественному поглощению. На стадии сбора информации возможно совершение преступлений, предусмотренных статьями Уголовного кодекса РФ: ст. 137 (нарушение неприкосновенности частной жизни); ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений); ст. 183 (незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну).
В ходе действий, направленных на приобретение необходимого количества акций (долей) компании-цели могут совершаться преступления, предусмотренные ст. 159 (мошенничество); ст. 163 (вымогательство); ст. 179 (принуждение к совершению к сделки или отказу от ее совершения) Уголовного кодекса РФ. Статья 303 Уголовного кодекса РФ (фальсификация доказательств) имеет место всегда, когда для получения необходимых судебных актов используются поддельные документы.
Самыми распространенными при недружественном поглощении являются деяния, предусмотренные ст. 330 Уголовного кодекса РФ (самоуправство). Самоуправные действия совершают обе стороны данного корпоративного конфликта. Без самоуправных действий не обходится в России ни один корпоративный конфликт, происходящий в форме недружественного поглощения.
Приведенный перечень преступлений, которые могут быть совершены в ходе корпоративных конфликтов их участниками, является далеко не исчерпывающим. Каждый корпоративный конфликт имеет свои особенности, поэтому преступления, совершаемые в каждом корпоративном конфликте, могут отличаться.
Риск быть привлеченным к уголовной ответственности в настоящее время не останавливает участников «недружественных поглощений», но если правоохранительные органы будут более серьезно подходить к этой проблеме, возможно «недружественные поглощения» будут протекать по цивилизованным правилам.
Примером недружественного поглощения, осуществляемого крупными российскими холдингами и основанного на элементарной дискредитации прежнего менеджмента и использовании административного ресурса является поглощение АО «Невиномысский азот» (Ставропольский край). Общий план поглощения предусматривал: скупку на вторичном рынке около тридцати процентов акций; смену генерального директора; покупку на конкурсе двадцати двух процентов акций, остававшихся в собственности государства. Реализация этой схемы сопровождалась дополнительными мерами: дискредитацией в прессе действующего генерального директора и его арестом налоговой полицией, проведением внеочередного собрания «на территории» группы в Мурманской области, недопушением милицией на собрание акционеров (частных и представляющих государство) в связи с «нарушением паспортного режима».
По данным журнала «Слияния и поглощения», за 2003 год в России произошло 1870 поглощений, из которых более 1400 (76%) были недружественными.
Всю совокупность мотивов совершения недружественных поглощений можно разделить на две большие группы. Первая — это требования конкретного бизнеса. Например, обеспечение роста масштабов деятельности посредством установления контроля над однопрофильными компаниями (отраслевые холдинги). Или формирование цепочки технологически взаимосвязанных производств (вертикально интегрированные холдинги). Или желание выйти на новые рынки сбыта. Наконец, мотивом поглощения может стать намерение диверсифицировать деятельность компании. Практика показывает: когда мотивом поглощения является развитие конкретного бизнеса, то, как правило, применяются цивилизованные способы поглощения. Здесь редко допускается нарушение законодательства, ущемление прав и имущественных интересов акционеров. Как правило, такие поглощения выгодны и работникам, и акционерам, и экономике. Поглощенное предприятие не ликвидируется. Напротив, в него вкладываются средства, оно часто оживает. Растет заработная плата, рыночная стоимость акций. Начинаются дивидендные выплаты.
Другая группа — это получение сверхприбыли от осуществления поглощений как самостоятельного вида бизнеса. А прибыли здесь огромны. По некоторым оценкам, рентабельность захватов колеблется в пределах от 200 до 300 процентов, а в отдельных случаях — может приближаться к 1000 процентам. Поэтому нападающая сторона готова пойти на все. Именно в этих случаях наблюдается применение недозволенных приемов, нарушение законодательства, массовые нарушения прав акционеров. Именно против такого рода поглощений и следует бороться.
Как свидетельствует мировой опыт, проблема слияний и поглощений с точки зрения государственного регулирования предполагает учет нескольких направлений:
— соответствие промышленной политике и общей стратегии реорганизации в рамках тех или иных секторов и отраслей;
— поддержание активного функционирования конкурентных механизмов в экономике;
— обеспечение прозрачности операций на рынке корпоративного контроля;
— защита прав акционеров (в том числе миноритарных);
— регулирование социальных конфликтов, порождаемых слияниями и поглощениями.
В цивилизованных странах любое недружественное поглощение проходит по правилам. Достижения этих же результатов следует добиваться и в России.
Современное российское законодательство помимо общих норм, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, сосредоточено прежде всего на антимонопольных аспектах (экономическая концентрация) и отдельных вопросах прозрачности и защиты прав акционеров. Рассмотрение проблем соответствия требований законодательства о слияниях и поглощениях промышленной политике вряд ли актуально вследствие отсутствия какой-либо ее концепции в России. Социальные конфликты, возникающие при реорганизации, хорошо известны на практике, однако их специальное регулирование отсутствует.
С точки зрения регулирования в рамках законодательства остается много нерешенных проблем, которые должны быть урегулированы и законодательным путем, и в процессе регулятивной деятельности.
[1] См.: Владимирова И. Слияния и поглощения компаний // Менеджмент в России и за рубежом. - 1999. - №1. - С. 12.
[2] См.: Беленькая О. Анализ корпоративных слияний и поглощений // Управление компанией. - 2001. - №2. - С. 17.
[3] См.: Чиркова Е. Действуют ли менеджеры в интересах акционеров? // Корпоративные финансы в условиях неопределенности. - М.: Олимп-Бизнес, 1999. - С. 27.
[4] См.: Ван Хорн Д.К. Основы управления финансами / Пер. с англ. - М.: Финансы и статистика, 1996. - С. 564.
[5] См.: Moon R.W. Business mergers and take-over bids. - London: Gee&Co (publishers) Ltd., fifth edition, 1976. – Р.134.
[6] См.: Bolton P., von Thadden E. – L. Block, Liquidity and Corporate Governance // Journal of Finance. – 1998. - Vol. 53. - Р. 1-25.
